【探析】職務(wù)侵占罪之疑難雜癥-法律論文

1、青，取之于藍(lán)而青于藍(lán)；冰，水為之而寒于水【探析】職務(wù)侵占罪之疑難雜癥-法律論文 【探析】職務(wù)侵占罪之疑難雜癥 職務(wù)侵占罪是財(cái)產(chǎn)型犯罪中較為常見(jiàn)的罪名，根據(jù)中華人民共和國(guó)刑法第二百七十一條規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。經(jīng)過(guò)多年的司法實(shí)踐和理論研討，先前很多疑難問(wèn)題已得到解決，但隨著社會(huì)的發(fā)展，又產(chǎn)生了很多新的司法疑難問(wèn)題。除了

2、即存的本罪與他罪的認(rèn)定問(wèn)題，2021年頒布的關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋因提高了職務(wù)侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了新的司法實(shí)踐疑難問(wèn)題的出現(xiàn)。本文從職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件以及量刑標(biāo)準(zhǔn)等方面，結(jié)合案例，對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行探析。 一、對(duì)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”的探析 本罪的客體要件為公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。其中，“公司”是按照公司法規(guī)定設(shè)立的非國(guó)有的有限責(zé)任公司和股份有限公司；所稱“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國(guó)有的經(jīng)過(guò)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊(cè)資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織；“其他單位“是指除

3、上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體。財(cái)物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。所謂“動(dòng)產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢(qián)財(cái)（包括人民幣、外幣、有價(jià)證券等），而且也包括本單位有權(quán)占有而未占有的財(cái)物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。就財(cái)物的形態(tài)而言，犯罪對(duì)象包括有形物和無(wú)形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，等等。 需要強(qiáng)調(diào)的是，最高人民法院研究室于2021年2月15日對(duì)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局的復(fù)函中明確指出，上述“其他單位”包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，成為職務(wù)侵占罪的對(duì)象，例如藝人獨(dú)資成立的工作室。若藝人的經(jīng)紀(jì)人利用職務(wù)之便，將客戶支付給工作室

4、的業(yè)務(wù)款占為己有，則涉嫌職務(wù)侵占罪。此外，股權(quán)也可以成為本罪的對(duì)象，但單純利用職務(wù)便利侵占本公司股東股權(quán)的行為，不能直接認(rèn)罪，除非行為人將股權(quán)所對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，并將其脫離本單位的控制。隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的高速發(fā)展，手機(jī)通訊流量包也成為本罪的對(duì)象，通訊公司的職員利用職務(wù)便利，違規(guī)為自己或親友免費(fèi)辦理優(yōu)惠的流量包套餐，或者將優(yōu)惠流量包套餐非法出售給他人，數(shù)額較大的也構(gòu)成本罪。目前我國(guó)對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)還沒(méi)有相應(yīng)的計(jì)價(jià)方式，依照司法解釋相關(guān)規(guī)定，以嫌疑人的銷贓數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額。 二、對(duì)“職務(wù)”的理解，區(qū)別本罪與盜竊罪 本罪的客觀要件為“利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為”。強(qiáng)調(diào)了1.必須是利用自

5、己的職務(wù)上的便利。包括（1）利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；（2）依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；（3）依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限。僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場(chǎng)、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。 公報(bào)案例上海市李某職務(wù)侵占案中，一審、二審法院皆認(rèn)為，普通貨物運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不僅負(fù)有將貨物安全及時(shí)地送達(dá)目的地的職責(zé)，同時(shí)對(duì)該貨物負(fù)有直接保管的義務(wù)。貨運(yùn)駕駛員在運(yùn)輸途中，利用其運(yùn)輸、保管貨物的職務(wù)便利竊取貨物的行為，構(gòu)成職

6、務(wù)侵占罪，而非盜竊罪。公報(bào)案例河南楊某盜竊案，一審、二審法院皆認(rèn)為，如果行為人作為電腦室人員，易于接觸他人主管、管理、經(jīng)手的公司電腦，或者熟悉作案環(huán)境，但不具有管理或經(jīng)受本單位財(cái)務(wù)的職責(zé)，也不管理本單位vip積分卡充值系統(tǒng)的職責(zé)，僅工作中形成的便利條件秘密竊取本單位的財(cái)產(chǎn)，則不屬于“利用職務(wù)上的便利”，以盜竊罪定罪處罰。 三、對(duì)“人員”的理解，區(qū)別本罪與貪污罪 本罪的主體要件：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，包括如下人員： 1.股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事且不具有國(guó)家工作人員身份 2.上述公司的人員，如經(jīng)理、部門(mén)負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人且不具有國(guó)家工作人員身份 3.上述公司以外企業(yè)或

7、者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。 4.（1）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人，因其個(gè)人財(cái)產(chǎn)與企業(yè)財(cái)產(chǎn)是混同的，投資人占有本企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一般不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體，但其聘用的其他人員則可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體；（2）個(gè)人合伙企業(yè)的合伙人，由于個(gè)人合伙不具有企業(yè)資格，如果合伙人其利用職務(wù)之便占有合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，只是侵占了其他合伙人的財(cái)產(chǎn)，也不符合職務(wù)侵占罪的主體要求；（3）個(gè)體工商戶，個(gè)體工商戶不是刑法意義上的單位，實(shí)質(zhì)為個(gè)人，因此，個(gè)體工商戶及其聘用的人員也不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體。 刑法第三百八十二

8、條第二款規(guī)定：“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論?！惫珗?bào)案例張某、黃某職務(wù)侵占案，法院認(rèn)為雖然國(guó)有公司投資設(shè)立的股份公司所保管的財(cái)產(chǎn)可列為經(jīng)手管理的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，但被告人張某只是該公司雇傭的工作人員，從事的只是看管驗(yàn)貨廠的勞務(wù)工作，其身份是一般工勤人員，對(duì)廠內(nèi)貨物不具有管理權(quán)力，既不屬于“在公司企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員”，也不屬于“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”，因此不能成為貪污罪的主體，張某利用當(dāng)班看管場(chǎng)內(nèi)貨物和核對(duì)并放行車(chē)輛、代理業(yè)務(wù)員，核算員對(duì)進(jìn)出貨柜車(chē)進(jìn)行打卡

9、收費(fèi)的職務(wù)便利，與被告黃某共同竊取儲(chǔ)運(yùn)公司負(fù)責(zé)保管的貨柜應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。 具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理？實(shí)踐中，對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見(jiàn)是：如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。筆者傾向于第二種意見(jiàn)，僅供參考。 四、對(duì)主觀要

10、件的分析，理解本罪與挪用公款罪的區(qū)別。 本罪的主觀要件：直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利，并不影響犯罪的構(gòu)成。挪用本單位資金數(shù)額較大且不退還的，有可能轉(zhuǎn)化為職務(wù)侵占罪。此處所說(shuō)的不退還，是指挪用本單位資金，案發(fā)后人民檢察院起訴前不退還。 司法實(shí)踐中如何認(rèn)定犯罪嫌疑人是挪用的故意還是侵占的故意？主要看被侵害的貨幣能否從賬面上直接查出來(lái)，如果能從賬面上看出，一般認(rèn)定為挪用資金罪，如果無(wú)法從賬面上直接查出，一般認(rèn)定為職務(wù)侵占。 章某挪用資金案中，一審認(rèn)為，被告人章某無(wú)論采用虛構(gòu)或是截

11、留的方法，均是將單位錢(qián)款套出后予以賭博花用，其將本單位錢(qián)款提出均有賬可循，并未將賬目做平，無(wú)法證明章某具有非法占有侵吞的主觀故意；且章某目前無(wú)力歸還錢(qián)款也不是推斷章某非法占為己有的依據(jù)，故應(yīng)認(rèn)定章某構(gòu)成挪用資金罪。二審對(duì)罪名重新認(rèn)定，二審認(rèn)定，章某利用擔(dān)任公司市場(chǎng)部經(jīng)理的職務(wù)便利，采用虛構(gòu)業(yè)務(wù)及收款不入賬等方法，將公司錢(qián)款共計(jì)人民幣1,042萬(wàn)余元用于賭博及個(gè)人花用，不能歸還。章某雖沒(méi)有采用做假賬的方式將賬目做平用以掩蓋其截留本單位錢(qián)款的行為，但章某明知沒(méi)有償還的經(jīng)濟(jì)能力，利用職務(wù)便利截留本單位巨額錢(qián)款用于賭博等高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，客觀上亦沒(méi)有歸還，應(yīng)認(rèn)定章某具有非法占有錢(qián)款的故意，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

12、五、本罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整產(chǎn)生的影響 于2021年4月18日起施行的關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋對(duì)本罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出了大幅調(diào)整，將“數(shù)額較大”的起點(diǎn)由原來(lái)的5000元至1萬(wàn)元調(diào)整為 6 萬(wàn)元，“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)調(diào)整為100萬(wàn)元。解釋的施行提高了本罪的入罪門(mén)檻，由此造成了職務(wù)侵占罪與盜竊罪在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上的巨大差距：盜竊罪數(shù)額較大的起點(diǎn)為 1000元至 3000元，與職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)相比，后者是前者的20至60倍。另外，數(shù)額加重犯（數(shù)額巨大）的起點(diǎn)也相差巨大，盜竊罪數(shù)額在3萬(wàn)元至10萬(wàn)以上屬于數(shù)額巨大，處三年以上十年以下有期徒刑，盜竊數(shù)額在30萬(wàn)元至50萬(wàn)元以上屬于數(shù)額特別

13、巨大，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。而職務(wù)侵占罪的數(shù)額巨大起點(diǎn)為 100 萬(wàn)元，法定刑為五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是數(shù)倍的差距。因而如何準(zhǔn)確地對(duì)行為定性，就顯得尤為重要。 新標(biāo)準(zhǔn)亦不利于保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)。以往的司法尺度在界分職務(wù)侵占罪與盜竊罪時(shí)，總是擴(kuò)張適用職務(wù)侵占、縮小盜竊罪的適用。如果繼續(xù)采取既往標(biāo)準(zhǔn)，將上述公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)或工作便利實(shí)施的竊取行為統(tǒng)一認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，將會(huì)導(dǎo)致公司、企業(yè)等單位財(cái)產(chǎn)得不到有力保護(hù)。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的定罪門(mén)檻過(guò)高，而公司、企業(yè)，特別中小企業(yè)，很少有“內(nèi)盜”數(shù)額達(dá)到 6 萬(wàn)元以上的，數(shù)額沒(méi)有達(dá)到 6 萬(wàn)元就不構(gòu)成犯罪，對(duì)這些侵財(cái)行為不能定罪處罰。這樣將造成刑事法網(wǎng)漏洞，不利于對(duì)公司、企業(yè)等單位財(cái)產(chǎn)的依法保護(hù)。 六、目前實(shí)踐中對(duì)本罪量刑的規(guī)定及側(cè)重點(diǎn) 2021年，最高人民法院關(guān)于實(shí)施修訂后的關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的通知關(guān)于本罪做出如下規(guī)定：1.（1）達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。（2）達(dá)到數(shù)額巨大起點(diǎn)的，可以在五年至六年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。2. 在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)職務(wù)便占數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。且會(huì)綜合考慮職務(wù)侵占數(shù)額、次數(shù)、是否退繳贓款等因素。實(shí)踐中，安徽、上海等地對(duì)于吸毒/賭博/行賄/走