勞動者如何主張加班費(fèi)？――以案說法,分析加班費(fèi)舉證責(zé)任的法律問題

1、【案例】何某是一汽車公司的銷售員，企業(yè)經(jīng)常安排其利用休息日、節(jié)假日參加汽車營銷推廣工作，并一直拖欠其加班工資達(dá)3年之久。何某遂將汽車公司告上法庭，要求支付3年的加班工資三萬元。根據(jù)拖欠工資舉證倒置的原則，企業(yè)舉證了經(jīng)過合法程序產(chǎn)生的加班工資核算制度，制度中明確：員工加班工資以其每月的考勤為依據(jù)進(jìn)行核算，由部門經(jīng)理對本部門人員的考勤情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)并以書面形式進(jìn)行記錄。同時(shí)企業(yè)還舉證了何某兩年來的考勤記錄，記錄中顯示其并沒有存在任何加班的事實(shí)。面對企業(yè)舉證的書證，何某不予認(rèn)同，并提出兩點(diǎn)質(zhì)疑：一、企業(yè)提供的考勤記錄沒有經(jīng)過自己的確認(rèn)，該考勤記錄不應(yīng)成為認(rèn)定事實(shí)的客觀依據(jù)，不應(yīng)得到支持。二、考勤記錄是

2、以書面表格的形式填寫的，在填寫過程中很容易出現(xiàn)偽造和篡改，考勤記錄人又與企業(yè)存在特殊關(guān)系，其真實(shí)性、客觀性、公正性值得懷疑。但企業(yè)辯稱，何某對于企業(yè)提供的證據(jù)產(chǎn)生異議，但拿不出足以反駁的相反證據(jù)來，企業(yè)提供的證據(jù)是真實(shí)、客觀的書證原件。根據(jù)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第70條，一方當(dāng)時(shí)人提出書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件作為證據(jù)時(shí)，對方當(dāng)事人提出異議，但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)該確認(rèn)其證明力。所以應(yīng)該得到認(rèn)可。1、沒有加班證據(jù)的何某能否得到支持？2、居于此案，勞動者從中得到哪些啟示？3、用人單位又應(yīng)該如何做好員工加班工作？法律分析：一：加班費(fèi)爭議中該由誰承擔(dān)舉證責(zé)任？加班，是指在

3、規(guī)定的工作時(shí)間外繼續(xù)工作。 舉證責(zé)任則是指當(dāng)事人對自已提出的主張要提供證明進(jìn)行證明，如果提供的證據(jù)不能證明自己提出的主張就要承擔(dān)不利后果的責(zé)任。2008年5月1日起實(shí)施的中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法第六條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。那么，關(guān)于勞動者的加班事實(shí)到底應(yīng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任？根據(jù)工資支付暫行規(guī)定、北京市工資支付規(guī)定相關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。工資支付記錄表應(yīng)當(dāng)主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時(shí)間以及支

4、付項(xiàng)目和金額、加班工資金額、應(yīng)發(fā)金額、扣除項(xiàng)目和金額、實(shí)發(fā)金額等事項(xiàng)。也就是說法律規(guī)定用人單位有義務(wù)保存二年工資表，工資表是法律規(guī)定單位應(yīng)該保存的證據(jù)。根據(jù)中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法第六條規(guī)定，仲裁時(shí)單位要拿出工資表證明兩年內(nèi)工資支付情況以證明勞動者有沒有加班事實(shí)，單位有沒有支付加班費(fèi)。實(shí)務(wù)中仲裁委除了工資表也會同時(shí)要求單位提供兩年的考勤表，他們認(rèn)為：工資的發(fā)放是依據(jù)考勤情況作出的，單位同時(shí)有義務(wù)保存考勤表。綜上，由于考勤表屬于用人單位保管的材料，關(guān)于何某是否存在加班的問題，舉證責(zé)任也同樣適用倒置原則。本案何某主張加班費(fèi)，企業(yè)不予認(rèn)可，那么企業(yè)首先就應(yīng)舉出相應(yīng)的證據(jù)反駁何某加班的主張。如

5、公司舉出證據(jù)否定何某加班，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到何某身上，由何某舉證證明自己加過班。而本案企業(yè)在訴訟中提供的與職工考勤有關(guān)的證據(jù)材料，并沒有何某的確認(rèn)，且部門經(jīng)理受企業(yè)管理，與企業(yè)存在直接的厲害關(guān)系，因而該考勤表屬于單方證據(jù)，其真實(shí)性客觀性無法考證，也就不足以反駁何某關(guān)于加班的主張。（即用人單位除了需要提供考勤表外，還需要證明所提交的考勤表是真實(shí)客觀反映勞動者出勤情況。這是關(guān)于證據(jù)的真實(shí)性客觀性的證明責(zé)任，只要?jiǎng)趧诱哔|(zhì)疑你的考勤表，你就需要舉證證明。而不是由勞動者舉證證明你的證據(jù)是否真實(shí)。）因此，也就是沒有證據(jù)否定何某加班的事實(shí)，故企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。此外，勞動者對于超出二年以前的加班費(fèi)

6、的主張，適用“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則。理由是，依照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，用人單位保存勞動者的工資條、合同文本等的時(shí)間一般為兩年，對于超過二年的材料，用人單位已經(jīng)沒有保存的法律義務(wù)，當(dāng)然也就不適用舉證責(zé)任倒置原則。因此，勞動者若主張二年以前的加班費(fèi)，就應(yīng)當(dāng)就自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)。有部分律師認(rèn)為，關(guān)于勞動者是否存在加班的事實(shí)與關(guān)于勞動者與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系的事實(shí)是同一類，都應(yīng)由勞動者證明自己存在加班的事實(shí)。因用人單位無法就“無”的事實(shí)進(jìn)行舉證，當(dāng)然也就無需舉證，所以關(guān)于勞動者是否存在加班的舉證責(zé)任就在勞動者身上。本律師不認(rèn)同這種觀點(diǎn)，本律師認(rèn)為這是完全不同的兩種事實(shí)證明，勞動者與用人單

7、位之間是否存在勞動關(guān)系，這個(gè)問題應(yīng)由勞動者舉證，因?yàn)橐粋€(gè)用人單位無法去證明自己與某一個(gè)勞動者不存在勞動關(guān)系，這是顯性的對“無”的證明，因此無法舉證。但對于勞動者是否存在加班的事實(shí)，用人單位是可以進(jìn)行證明的，因?yàn)橛萌藛挝粦?yīng)當(dāng)對在職員工進(jìn)行考勤，考勤的內(nèi)容經(jīng)雙方簽字確認(rèn)后就能夠直接證明勞動者是否存在加班的事實(shí)。同時(shí)考勤表也是用人單位為勞動者計(jì)算工資的依據(jù)，用人單位理應(yīng)有義務(wù)與工資表一同保存考勤表（如江蘇省工資支付條例第17條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字。用人單位保存勞動考勤記錄不得少于二年。用人單位不得偽造、變造、隱匿、銷毀工資支付記

8、錄及勞動者出勤記錄。廣東省高級人民法院和省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合制定的關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導(dǎo)意見也規(guī)定，用人單位否認(rèn)勞動者存在加班事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)進(jìn)行反駁。用人單位可以使用電子考勤記錄登記勞動者的工作時(shí)間，但實(shí)現(xiàn)必須交由勞動者確認(rèn)。）。因此，本律師認(rèn)為關(guān)于勞動者是否存在加班的舉證責(zé)任在用人單位一方。二、關(guān)于加班，勞動者是否只能消極主張？這里所稱的“消極主張”是指勞動者在沒有任何證據(jù)的支持下提出關(guān)于加班的主張。本律師認(rèn)為勞動者應(yīng)該積極主動收集關(guān)于本人加班的證據(jù)，如何某在加班過程中可以將加班的情況作為一個(gè)工作報(bào)告發(fā)電子郵件給公司負(fù)責(zé)人或者直接上司等。用以證明自己在

9、該期間存在加班的事實(shí)。因?yàn)閷?shí)踐操作中，尤其是對于一些天價(jià)加班費(fèi)的案件，負(fù)責(zé)審理的勞動爭議仲裁委員會或者法院，在當(dāng)事人雙方都沒有證據(jù)證明自己的主張時(shí)，即使因用人單位沒有直接證據(jù)反駁而采信了勞動者關(guān)于加班費(fèi)的請求，一般也會基于兼顧公平原則而自由裁量，從而只部分地支持勞動者關(guān)于加班費(fèi)的主張。因此，如果勞動者能夠主動收集關(guān)于加班事實(shí)的證據(jù)，就能更好地維護(hù)屬于自己的合法權(quán)益。對于實(shí)行考勤的用人單位及崗位，勞動者應(yīng)認(rèn)真核對自己的考勤記錄與自己的實(shí)際出勤是否相一致，如果不一致的，可以向用人單位提出異議，并可以拒絕在考勤記錄上簽字確認(rèn)（或者在簽字的同時(shí)將自己的異議一并寫上）。對于一些用人單位存在違規(guī)操作考勤記

10、錄（如只按法定上下班時(shí)間打卡，而拒絕記錄勞動者加班情況等）的，勞動者可以到相關(guān)的勞動部門進(jìn)行舉報(bào)。千萬不能因?yàn)椤安缓靡馑肌倍诓环峡陀^實(shí)際的考勤表上簽字，否則將可能成為勞動者追索加班費(fèi)的一道屏障。三、用人單位如何做好員工加班的工作？一般情況下，本律師不建議用人單位安排勞動者加班，而應(yīng)該合理安排勞動者工作量。一個(gè)企業(yè)如果多數(shù)員工都需要經(jīng)常加班，這不是一種正常的現(xiàn)象，必須引起重視。如果用人單位因企業(yè)自身生產(chǎn)特點(diǎn)無法避免加班情況的，本律師建議用人單位因做到如下幾點(diǎn)，以減少類似糾紛：（一）制定合法有效的企業(yè)規(guī)章制度，并合理安排工作量，避免不必要的加班用人單位應(yīng)當(dāng)制定合法有效的規(guī)章制度，建立健全加班審

11、批管理制度，嚴(yán)格加班申請流程。確因工作需要進(jìn)行加班的，應(yīng)由所在部門將加班申請交人力資源部審核后，報(bào)公司總經(jīng)理批準(zhǔn)后才可以進(jìn)行加班，規(guī)定員工非因特殊情況未經(jīng)批準(zhǔn)不得擅自在公司加班。要求員工充分利用規(guī)定的工作時(shí)間完成工作量，提高工作效率，嚴(yán)格控制加班。并核準(zhǔn)員工加班工資，實(shí)行加班與績效考核相掛鉤的薪酬制度，盡量避免不必要的加班情況的發(fā)生。用人單位也可以將企業(yè)可以將加班審批制度約定在勞動合同中。（二）依照相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合企業(yè)自身特點(diǎn)，合理適用特殊工時(shí)制目前大多企業(yè)崗位都是適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制實(shí)行每天8小時(shí)，每周不超過40小時(shí)并保證勞動者每周至少休息一天的一種普遍適用的工時(shí)制。適用該工時(shí)制的企

12、業(yè)和崗位，勞動者每天工作超過8小時(shí)或者在休息日、節(jié)假日工作的，都應(yīng)屬于加班，用人單位應(yīng)依法支付加班費(fèi)。法律同時(shí)還規(guī)定，用人單位安排勞動者應(yīng)與勞動者協(xié)商一致，不得強(qiáng)迫加班也不得安排運(yùn)氣婦女加班，并且安排延時(shí)加班一般不得超過1小時(shí)，特殊情況每天不得超過3小時(shí)，每月不得超過36小時(shí)。但對于具有法律規(guī)定的特殊情況的企業(yè)或者崗位，可以申請適用特殊工時(shí)制。用人單位可以結(jié)合自身企業(yè)的特點(diǎn)選擇符合法律規(guī)定的工時(shí)制：1、用人單位對符合下列條件之一的勞動者，可以實(shí)行不定時(shí)工作制：（1）高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的勞動者；（2）長途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、

13、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動作業(yè)的勞動者；（3）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動者，如保衛(wèi)、貨運(yùn)、押運(yùn)、非生產(chǎn)性值班的勞動者。2、用人單位對符合下列條件之一的勞動者，可實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制：（1）交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的勞動者；（2）地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分勞動者；（3）其他因生產(chǎn)工作需要，適合實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的勞動者。企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)制或計(jì)件工時(shí)制的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過勞動保障部門批準(zhǔn)。實(shí)行不定時(shí)工作制的，按照北京地方規(guī)定

14、，是不需要支付加班工資的。實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制的，勞動者總實(shí)際工作時(shí)間超過總標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，視為延長工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)按照不低于勞動者工資的150%支付加班工資；安排勞動者在法定休假日工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于勞動者工資的300%支付加班工資。實(shí)行計(jì)件工時(shí)制的，勞動者在完成計(jì)件定額任務(wù)后，用人單位安排其在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)北京市工資支付條例第十四條的原則，分別按照不低于計(jì)件單價(jià)的150、200、300支付加班工資。對無法實(shí)行特殊工時(shí)制的企業(yè)和崗位，也可以考慮安排每周六天制，即每天工作時(shí)間安排為6.5小時(shí)（如上午9：00-12-00，下午2：00-5：30，中間休息2小時(shí)），每周同樣不超

15、過40小時(shí)。這樣用人單位可以將工作天數(shù)分開來，而壓縮每天的工作時(shí)間，也是符合法律規(guī)定的。（三）做好員工考勤記錄，每月讓員工核對并簽名確認(rèn)由于沒有員工簽名確認(rèn)的考勤表（尤其是電子考勤記錄）在仲裁或訴訟的過程中一般不會被采信，并且在這種情況下一般會適用排除合理懷疑的方式采信勞動者的主張。因此，保留一份由員工簽字確認(rèn)的考勤表就具有非常重要的意義。如果勞動者確實(shí)因特殊情況無法簽字確認(rèn)或者拒絕簽字確認(rèn)的，可以由部門主管及人事主管一同簽字說明情況，并將該考勤公示（一般不能低于7天），同時(shí)保留公示的證據(jù)。（四）正確計(jì)算勞動者加班工資建議用人單位在勞動合同中具體載明勞動者的工資數(shù)額，這樣也避免了將來爭議不清的

16、狀況。在發(fā)放工資時(shí)必須制定包含加班工資在內(nèi)的工資對帳結(jié)算單，由員工親筆簽字后才能領(lǐng)取當(dāng)月各項(xiàng)工資。這樣做的好處是有效保存了相關(guān)證據(jù)，避免了以后員工隨便追索加班工資情況的發(fā)生。（五）可以利用調(diào)休取代休息日加班的加班費(fèi)勞動法第四十四條第二項(xiàng)規(guī)定，“休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬”；因此，如果用人單位安排勞動者休息日加班的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排補(bǔ)休，當(dāng)月不能安排補(bǔ)休的，應(yīng)當(dāng)不支付加班費(fèi)（一般須在一個(gè)工資支付周期內(nèi)進(jìn)行安排）。網(wǎng)友回復(fù)這就是個(gè)sb律師，沒有任何企業(yè)會找他做顧問的。簡單一例，“勞動者要求企業(yè)付加班費(fèi)，企業(yè)考勤記錄只要沒有員工簽字企業(yè)就要承擔(dān)舉證不能的后果?！奔偃缬袉T工要求100萬加班費(fèi)，用人單位是指紋考勤，沒有員工簽字，就應(yīng)當(dāng)判企業(yè)支付100萬加班費(fèi)？這位律師說的企業(yè)恐怕是作坊企業(yè)，對于上千人上萬人的企業(yè)來說，每個(gè)考勤都要員工簽字這項(xiàng)工作需要付出多少人力成本？他并不曉得！他說，經(jīng)常加班的企業(yè)有嚴(yán)重的問題，是管理制度存在問題。他知道企