證券法域外適用的有關(guān)問題研究

1、_證券法域外適用的有關(guān)問題研究 一、證券法律域外適用的法律沖突法律沖突是指兩個(gè)或兩個(gè)以上不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。一般來說，只要各法律對(duì)同一問題作不同的規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時(shí)，法律沖突便會(huì)產(chǎn)生。證券域外發(fā)行與交易行為的迅速興起要求有關(guān)國家承認(rèn)外國證券法律的域外效力，從而導(dǎo)致了證券法律域外適用的法律沖突。當(dāng)前，各國主要是根據(jù)以下三項(xiàng)原則來推行本國證券法的域外適用效力的：1證券法域外適用的國籍原則。國籍原則是指本國證券法可以適用于發(fā)生在域外的本國人自然人和法人的行為。國籍原則作為國內(nèi)刑法和民事法律域外的依據(jù)，已為國際法所確認(rèn)

2、，隨著證券市場(chǎng)國際化向縱深發(fā)展，一些國家已開始把國籍原則作為主張證券法域外效力的理論依據(jù)。如美國證法就規(guī)定，如果美國國民在其他國家從事證券發(fā)行與交易行為時(shí)，依照美國法律是違法的，則美國法院享有管轄權(quán)。2證券法域外適用的影響原則。影響原則又叫客觀領(lǐng)土原則，根據(jù)該原則，違反證券法的活動(dòng)雖然完全發(fā)生在國家領(lǐng)域之外，但在該國內(nèi)產(chǎn)生有危害后果時(shí)，該國有權(quán)予以依法制裁。例如，美國證券交易法中的反欺詐條款，就適用于對(duì)美國證券市場(chǎng)產(chǎn)生“實(shí)質(zhì)性影響”的域外詐欺行為，即使這些行為對(duì)美國投資者沒有造成什么特別損害，也是如此。在肖思鮑姆訴菲斯特布魯克一案中，某石油公司的美國股東告該公司之母公司利用內(nèi)幕交易消息，以不公

3、正的價(jià)格購買其子公司的股票。雖兩公司均在加拿大，但美國法院認(rèn)為該石油公司在美國證券交易所上市，而且美國股東涉及該案件事實(shí)，所以享有管轄權(quán)。又如，瑞典的證券市場(chǎng)法規(guī)定，凡該法所規(guī)定的內(nèi)幕人民依據(jù)尚未公開的，然而一旦公開將影響有關(guān)證券價(jià)格的信息進(jìn)行證券買賣或建議他人這樣做的，不論在瑞典境內(nèi)境外，均構(gòu)成內(nèi)幕交易，受瑞典法律的管轄。3證券法域外適用的行為原則。行為原則又稱主觀領(lǐng)土原則，即一國對(duì)于其領(lǐng)土內(nèi)受法律禁止的行為，縱使其影響是在本國領(lǐng)土以外，該國也有權(quán)予以制裁。科斯科數(shù)據(jù)處理設(shè)備公司訴馬克思威爾案是運(yùn)用行為原則的一個(gè)重要案例。原告美國公司聲稱，其在英國的子公司受了英國被告人的欺騙誘惑，在倫敦股票

4、交易所購買了一家英國公司的股票。案中大部分欺騙活動(dòng)是在英國發(fā)生的，但其某些錯(cuò)誤意思表示是在美國作出的，法院依據(jù)這些行為及其對(duì)美國權(quán)益所造成的后果，行使了管轄權(quán)。在各國上述原則域外適用本國證券法的同時(shí)，由于這些適用對(duì)象所在國根據(jù)“屬地管轄權(quán)原則”對(duì)此類作為也行使管轄權(quán)，這樣就會(huì)形成兩個(gè)國家的法律對(duì)同一對(duì)象重疊適用的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致各國證券法律適用沖突的產(chǎn)生。從形式上看，這種沖突表現(xiàn)為國內(nèi)證券法與國外證券法在法律在效力上的對(duì)抗，實(shí)質(zhì)上，這種沖突產(chǎn)生的直接原因是各國證券法的域外適用?？傮w上而言，目前證券域外發(fā)行與交易中的法律沖突主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，外國證券在本國發(fā)行與交易，由于該外國發(fā)行交易人所

5、屬國有關(guān)法律與發(fā)行交易地所屬國法律可能不同而引發(fā)的法律沖突。其次，一國證券在外國發(fā)行交易，可能引發(fā)交易人所屬國、發(fā)行交易地所屬國及購券人所屬國本國人的法律效力之間發(fā)生沖突。而由國內(nèi)證券法域外效力引起的法律適用沖突嚴(yán)重阻礙了各國證券市場(chǎng)國際化的進(jìn)程，給從事證券跨國發(fā)行與交易活動(dòng)的當(dāng)事人帶來了法律適用上的無所適從和法律后果上的不確定性。因此，解決國內(nèi)外證券法律適用上的沖突已成為國際社會(huì)普遍關(guān)注的問題。當(dāng)前，解決這一問題的途徑主要有以下幾種：1一國單方面限制本國證券法的域外適用。各國利用國籍原則和影響原則在域外適用本國證券法，往往會(huì)造成與其他國家立法和政策的抵觸，因而遭到這些國家的抵制。如瑞士、加拿

6、大、荷蘭、英國、德國、法國、挪威、比利時(shí)、澳大利亞、南非等國政府在遇到美國法院依據(jù)美國證券法，對(duì)涉及外國當(dāng)事人的證券發(fā)行或交易活動(dòng)進(jìn)行起訴時(shí)，往往會(huì)直接出面干涉，或?qū)Π讣徖硎┘油饨挥绊懀蝾C布禁令施加法律影響，禁止本國公司或個(gè)人向美國有關(guān)當(dāng)局提供其所要求的文件、資料和信息，或禁止其出庭作證或受審。2協(xié)調(diào)各國證券法律的實(shí)體規(guī)定。當(dāng)各國證券法律的內(nèi)容相近或相同時(shí)，即使域外適用這些立法，也容易為其他國家所接受，不致于同它們的立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的對(duì)抗與沖突。如歐洲復(fù)興開發(fā)銀行在1994年就出臺(tái)了證券交易示范法供歐洲各國證券立法參考。3通過相互承認(rèn)和互惠進(jìn)行調(diào)適。目前，世界上許多國家都通過承認(rèn)其他國家的做

7、法以協(xié)調(diào)各國立法差異帶來的沖突問題，如幾個(gè)資本輸出國英、法、日、澳大利亞等均允許到本國發(fā)行證券的外國企業(yè)提供根據(jù)其母國的會(huì)計(jì)和審計(jì)準(zhǔn)則制作的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)和審計(jì)報(bào)告；同時(shí)，承認(rèn)外國證券商的地位并允許其從事一定的業(yè)務(wù)。同時(shí)，各國也通過互惠來調(diào)適立法上的差異。例如，美國在1995年通過的金融股東公開交易法案fairtradeinfinancialservies中，均規(guī)定了在互惠的基礎(chǔ)上允許外國證券商進(jìn)入美國。4簽訂雙邊或多邊協(xié)定。各國通過簽訂協(xié)議的途徑，對(duì)緩解因國內(nèi)證券法域外效力而引起的法律適用沖突已產(chǎn)生了明顯的效果。如瑞士和美國于1982年簽訂了諒解備忘錄，以防止瑞士銀行的顧客在美國證券交易中從事內(nèi)幕

8、交易。5各國制定有關(guān)證券的沖突法規(guī)則。如1971年的美國沖突法第一次重述、1972年的加蓬民法典、1974年的阿根廷共和國國際私法條例草案、1982年的南斯拉夫法律沖突法、1987年的瑞士國際私法法規(guī)、1992年的羅馬尼亞國際私法典等都有證券法律適用的沖突規(guī)范。二、證券沖突規(guī)范的法律適用如前所述，為解決證券域外發(fā)行與交易中的法律適用沖突問題，各國開始將有關(guān)證券的沖突規(guī)范訂入了國際私法典或民法典中，但由于各國對(duì)證券性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不同和證券自身種類的復(fù)雜，各國在證券法律適用的立法體例上大相徑庭，分屬三種不同的立法體例：1把證券視為債權(quán)，證券法律適用與其他債權(quán)法律適用并置。如波蘭國際私法、奧地利國際私法

9、、匈牙利國際私法、阿根廷國際私法等。2把證券視為物權(quán)，同知識(shí)產(chǎn)權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律適用列為一類。如法國民法典國際私法法規(guī)第三草案、加蓬民法典、羅馬尼亞國際私法典。3將證券的法律適用視情況分別與公司和物權(quán)并置。如美國第二次沖突法重述將證券體現(xiàn)的權(quán)利、證券轉(zhuǎn)讓置于財(cái)產(chǎn)篇中，而把股票的持有人一股東的地位、股東的義務(wù)置于該文件第十三章商業(yè)公司之下。瑞士國際私法法規(guī)也采行了此立法例。盡管在證券沖突規(guī)范的立法例上各國大相徑庭，但在沖突規(guī)范的具體立法內(nèi)容即法律適用上，各國卻表現(xiàn)出了較多的共性：1適用證券所在地法。在現(xiàn)代國際私法中，各國幾乎一致地把動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)均置于物之所在地的法律支配之下。對(duì)于證券轉(zhuǎn)讓的

10、條件與效力、持有人與轉(zhuǎn)讓人之間及其與第三人之間的關(guān)系，許多國家均規(guī)定適用證券所在地法。如羅馬尼亞國際私法典第58條規(guī)定，不記名有價(jià)證券轉(zhuǎn)讓時(shí)的轉(zhuǎn)讓條件及效力適用證券所在地法律，此種法律同樣適用于證券的后繼所有人之間及其與第三人之間的關(guān)系。加蓬民法典第45條規(guī)定，不讓名證券或指示證券。可適用法律為證券所在地法。法國民法典國際私法法規(guī)第二草案第246條規(guī)定，股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系，及持有人與第三人之間的關(guān)系可適用不記名證券所在地法。 2適用發(fā)行人屬人法。屬人法iexpersonalis是以法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或習(xí)慣居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。對(duì)證券的法律效力、證券的權(quán)利義務(wù)、證券的產(chǎn)生、

11、消滅和生效，各國一般采用發(fā)行人屬人法作為其準(zhǔn)據(jù)法。如美國統(tǒng)一商法典1997年修正第8106條規(guī)定，證券的法律效力，發(fā)行人登記的效力以及下列各項(xiàng)有關(guān)發(fā)行人權(quán)利義務(wù)適用屬人法：1附證書證券轉(zhuǎn)讓的登記；2不附證書證券轉(zhuǎn)讓、抵押或解除的登記；3不附證書證券聲明書的發(fā)送。匈牙利國際私法第28條規(guī)定，以公債形式發(fā)行的債券的契約權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效，適用發(fā)行人屬人法，如果證券涉及社員權(quán)利，證券權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。加蓬民法典第45條規(guī)定，有關(guān)債務(wù)證券的交易，依債務(wù)人住所地法。羅馬尼亞國際私法典第57條規(guī)定，記名股票、可轉(zhuǎn)讓股票、不記名股票以及有息債券的發(fā)行適用發(fā)行

12、人屬人法。3適用行為地法。行為地法lexlociactus是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律，它起源于“場(chǎng)所支配行為”這一法律古諺，對(duì)于證券的發(fā)行、信息報(bào)露的范圍與方式、虛假陳述等行為，許多國家均規(guī)定以行為地法作為準(zhǔn)據(jù)法。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者何適認(rèn)為，公司股票、債券，原則上應(yīng)適用此種證券發(fā)行行為地法，這是因?yàn)榘l(fā)行人與權(quán)利人之關(guān)系，必是依發(fā)行地法而成立。我國大陸股票發(fā)行與交易管理暫行條例規(guī)定，在我國境內(nèi)從事股票發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)，必須遵守該條例。韓國關(guān)于涉外民事法律的法令第31條規(guī)定，取得無記名證券的各項(xiàng)具體問題，適用取得發(fā)行地法。阿根廷國際私法條例草案第45條規(guī)定，債券和向持票人付款的票據(jù)，其轉(zhuǎn)讓

13、適用轉(zhuǎn)讓行為地法。法國民法典國際私法法規(guī)第三草案第2306條規(guī)定，除非有相反的明示條款，債務(wù)由其發(fā)行地法規(guī)定。4適用證券交易所所在地法。對(duì)于跨國證券交易中在證券交易所發(fā)生的交易契約及其他證券交易所業(yè)務(wù)，一些國家選擇證券交易所所在地法作為其準(zhǔn)據(jù)法。如匈牙利國際私法第27條規(guī)定，通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法。南斯拉夫法律沖突法第20條規(guī)定，證券交易所事務(wù)，依證券交易所所在地法，波蘭國際私法第28條規(guī)定，在交易所所為的法律行為之債，依交易所所在地法。5適用當(dāng)事人合意選擇的法律。對(duì)證券域外發(fā)行與交易中的某些事項(xiàng)，一些國家采行了意思自治原則，即允許當(dāng)事人自由合意選擇法律。如瑞士國際私

14、法第105條規(guī)定，有價(jià)證券的抵押，由當(dāng)事人所選擇的法律支配。三、我國證券法域外適用的立法前瞻目前，我國證券市場(chǎng)國際化進(jìn)展很快。由于證券市場(chǎng)國際化，證券發(fā)行與交易行為跨越國界，若發(fā)生糾紛沖突，適用哪個(gè)國家或地區(qū)的法律是當(dāng)事人首先要考慮的問題。我國若要調(diào)整我國境內(nèi)外證券融資的關(guān)系，僅能依據(jù)國務(wù)院和有關(guān)主管部門如中國人民銀行、財(cái)政部、中國證監(jiān)會(huì)頒布的行政法規(guī)和部門規(guī)章。但這些法規(guī)、規(guī)章的適用范圍狹窄、效力有限。在處理解決境內(nèi)發(fā)生的有關(guān)糾紛時(shí)，一旦需要援引我國的法律，則會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國事實(shí)上并無此類實(shí)體法。因此，在實(shí)踐中，我國公司機(jī)構(gòu)在與境外證券承銷商簽訂的承銷協(xié)議中，往往加上“不違背中華人民共和國法律的

15、前提下適用外國法律”的條款，這顯然是對(duì)我們不利的。假如一些活動(dòng)及其引起的糾紛發(fā)行在境外，而在我國境內(nèi)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，是否適用我國的法規(guī)予以制裁該違法行為則無明確規(guī)定。我國證券法規(guī)的不健全尤其是其域外適用的不足，不僅有可能使我國境內(nèi)發(fā)行人、承銷商的利益以及我國證券市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展的法律保障落空，而且對(duì)于我國利用境外證券融資吸引外資、消除外國投資者對(duì)我國證券業(yè)的疑慮以及我國證券市場(chǎng)的規(guī)范化、國際化都是非常不利的。此外，從國際范圍來看，各國抵制他國證券法域外適用的措施有兩個(gè)，一是制定抵制法，阻擋外國證券法域外效力，二是以牙還牙，主張本國證券法的域外效力。外國證券法域外效力對(duì)我國證券市場(chǎng)國際化構(gòu)成了較大威

16、脅。因此，我們應(yīng)借鑒美、英等國的成功經(jīng)驗(yàn)，確立我國證券法的域外效力。這樣，一方面開始遏制外國證券法域外效力越伸越長(zhǎng)的觸角，另一方面也可以充分保障境內(nèi)發(fā)行商、承銷商的權(quán)益和我國證券市場(chǎng)國際化的順利進(jìn)展。至于具體的補(bǔ)足措施，筆者認(rèn)為可以從以下兩方面著手。1盡快修訂證券法，在這部全國性的單行法中載入有關(guān)我國證券法域外適用的準(zhǔn)據(jù)法條款，即明確規(guī)定下列事項(xiàng)屬我國證券法的規(guī)制范圍：1境外機(jī)構(gòu)法人、自然人投資我國證券在境內(nèi)發(fā)生的證券交易行為。2境外證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)我和投資顧問公司在境內(nèi)從事經(jīng)營業(yè)務(wù)，申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照。3境外投資者、承銷商及其他機(jī)構(gòu)法人直接或間接地使用我國的郵政或交通、通訊工具。4從境外把不符合要求的

17、發(fā)行說明書寄到境內(nèi)。5境外證券在境內(nèi)發(fā)行及上市交易。6在境內(nèi)受法律禁止的行為，其影響在境外，但此行為與境內(nèi)有事實(shí)上客觀聯(lián)系。7境內(nèi)自然人在任何其他國家違反我國證券法的行為。8外國證券發(fā)行及承購人違反境內(nèi)反欺詐規(guī)定的行為。2在證券法中確立有條件域外適用的原則，這里應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)的是，主張我國證券法的域外適用效力，并不意味著可以毫無限制地域外適用我國的證券法規(guī)，而是主張有條件域外適用原則。在我國證券法中需予確立的此原則包括以下內(nèi)容：1發(fā)生在我國境外的證券發(fā)行與交易行為必須對(duì)我國造成直接影響。所謂對(duì)我國產(chǎn)生直接影響，是指行為是直接針對(duì)我國實(shí)施并且對(duì)我國造成了危害性后果。唯其如此，我國證券法規(guī)才可適用于該

18、行為。2我國證券法域外適用的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不得與行為發(fā)生地國的法律相抵觸。這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，我國證券法要求履行的行為，應(yīng)該是該行為地法所不禁止的。其二，我國證券法所禁止的行為，也應(yīng)該是行為地國家證券法不支持、不鼓勵(lì)或至少不強(qiáng)制履行的行為。3通過雙邊或多邊途徑協(xié)調(diào)與他國利益沖突。前已論及通過合作特別是雙邊合作，是當(dāng)前國際上解決各國國內(nèi)證券法域外法律適用沖突的普遍做法，也是國際商會(huì)國內(nèi)法域外適用委員會(huì)極力推薦的有效途徑。因此，在主張我國證券法域外效力的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)與有關(guān)國家的合作，以避免損害別國的主權(quán)，發(fā)生法律適用沖突，從而影響我國證券法域外有效實(shí)施。當(dāng)前，我國不僅在證券法的域外適用上很不完善，而

19、且在有關(guān)證券的沖突規(guī)范上幾乎是空白。新出臺(tái)的證券法對(duì)此避而不談，行政法規(guī)中僅有的幾個(gè)沖突規(guī)范也不盡科學(xué)、合理。如國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定第29條第2款規(guī)定有關(guān)爭(zhēng)議必須適用中華人民共和國法律。該規(guī)定不僅因自身的封閉性而存在缺陷，而且未能解決其他典型的涉外證券法律適用沖突問題，即使新近由中國國際私法研究會(huì)推出民間范本一中華人民共和國國際私法示范法第三稿，對(duì)證券法律適用問題的規(guī)制也不盡如意。首先，該示范法在物權(quán)部分第83條規(guī)定了“商業(yè)證券”的法律適用，但這里“商業(yè)證券”是否包括資本證券股票、債券不甚明確，并且該條件而指出“適用證券上指定應(yīng)適用的法律”，而縱觀各國關(guān)于證券法律適用問題未有適用“證券上指定法律”之用語，這不僅因股票、債券等證券通常不設(shè)定準(zhǔn)據(jù)法，且不便于含糊其辭地把多方面的沖突問題簡(jiǎn)單的指定一種法律。其次，除第83條涉及“證券”外，該示范法還有債權(quán)部分第101條規(guī)定了交易所業(yè)務(wù)合同的法律適用。也就是說，除此以外，證券的法律效力、發(fā)生、轉(zhuǎn)讓，持券人與轉(zhuǎn)讓人、第三人之間的關(guān)系等法律適用問題在該示范中均未解決?；诖?，我國當(dāng)前應(yīng)加快立