云計算環(huán)境下著作權(quán)實現(xiàn)的困境及路徑研究

1、云計算環(huán)境下著作權(quán)實現(xiàn)的困境及路徑研究 【摘 要】云計算是基于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)服務(wù)的增加、使用和交付模式，一般涉及通過互聯(lián)網(wǎng)來提供動態(tài)易擴展且通常是虛擬化的資源。云計算環(huán)境下著作權(quán)與傳統(tǒng)著作權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的差異、科學(xué)技術(shù)發(fā)展的不可預(yù)測性以及來盜版的競爭，都要求立法者必須不斷地豐富與完善著作權(quán)責(zé)任。本文闡析了云計算環(huán)境下作品的著作權(quán)歸屬，并且運用直接侵權(quán)和間接侵權(quán)理論分析了云服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。同時，本文也對云計算環(huán)境下著作權(quán)實現(xiàn)的困境予以分析論證，然后提出相應(yīng)的完善路徑，從而使人類共享知識產(chǎn)權(quán)和云計算帶來的極大便利。 【關(guān)鍵詞】云計算；著作權(quán)；侵權(quán)形態(tài)；完善路徑 中圖分類號：d92 文獻標(biāo)識碼：a 文章編

2、號：1006-0278（2015）05-064-02 著作權(quán)的保護源于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，而著作權(quán)法律制度的調(diào)整與修正，亦與科學(xué)技術(shù)的進步密不可分?，F(xiàn)代著作權(quán)法的設(shè)計理念是通過授予作者對其作品一定時間的排他權(quán)以促進科學(xué)技術(shù)的進步，而科學(xué)技術(shù)的進步也推動了著作權(quán)法的進一步發(fā)展。2011年，國家知識產(chǎn)權(quán)局批準(zhǔn)重慶市設(shè)立“國家云計算知識產(chǎn)權(quán)（重慶）試驗區(qū)”，標(biāo)志著云計算環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略已經(jīng)上升到國家層而。目前，我國尚未制定專門針對云計算方而的法律法規(guī)，而司法實踐中也鮮見云計算侵權(quán)案件，但是云計算對我國現(xiàn)行著作權(quán)法律體系造成的沖擊卻不容忽視。 一、云計算環(huán)境下著作權(quán)概述 （一）云計算環(huán)境下作品的數(shù)字化

3、 云計算具有“按需即用，隨需應(yīng)變”的強大功能，所以它是對基于網(wǎng)絡(luò)、可配置的共享計算資源也能夠方便的、隨需訪問的一種模式。云計算環(huán)境下的數(shù)字化是指：在云計算環(huán)境下，作品通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進行數(shù)字化，即通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)將一定形式的信息如圖像、文字、聲音、圖形等輸入計算機系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換為二進制數(shù)字編碼，并在云服務(wù)介質(zhì)上進行存儲、讀取和傳播的過程。雖然作品在云計算環(huán)境下業(yè)已數(shù)字化，但是數(shù)字化僅是作品的存在形式之一，其實際內(nèi)容并未發(fā)生變化，所以作品的獨創(chuàng)性也未發(fā)生任何變化。 （二）云計算環(huán)境下著作權(quán)的歸屬 獨創(chuàng)性是作品的靈魂。從保護和激勵著作財產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)，無論是事實作品抑或是功能作品，英美法系國家均支持因

4、“額頭流汗”之勞動而獲得作品保護，但是這種作品保護范圍過于寬泛無疑會容易導(dǎo)致公共領(lǐng)域的作品私有化，剝奪了社會公眾的自由權(quán)，侵犯了社會公共利益。因此，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到獨創(chuàng)性不僅僅包括獨立創(chuàng)作，還應(yīng)當(dāng)具有一定的創(chuàng)作高度，并且這種創(chuàng)作高度應(yīng)當(dāng)與個性表達(dá)相銜接。然而德國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)法保護的作品應(yīng)當(dāng)具有較高創(chuàng)作性，這也導(dǎo)致不具有較高創(chuàng)造性的作品難以受到著作權(quán)法的有效保護。因此，筆者認(rèn)為云計算環(huán)境下作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以“最低限度的創(chuàng)作高度標(biāo)準(zhǔn)”為宜，以平衡版權(quán)人和社會公眾之間的利益。 在云計算環(huán)境下，云服務(wù)商和云用戶均可以創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的作品。如果云用戶將作品上傳到云中，僅是作品的復(fù)制。如果云用

5、戶是作品權(quán)利人即可視為其自由行使其權(quán)利，若云用戶非作品權(quán)利人，就需要獲得作品權(quán)利人的許可后方可將作品上傳，否則應(yīng)當(dāng)視為侵權(quán)。如果云服務(wù)商提供計算機程序，云用戶根據(jù)操作步驟輸入相關(guān)信息，計算機程序按照用戶的指令自動制造作品，如在線地圖、在線翻譯等；在此過程中，云用戶并未實際參與制造作品的勞動，不擁有作品的著作權(quán)，所以作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于云服務(wù)商。從該作品形成原因和利用的角度考慮，由于云計算服務(wù)提供者壟斷其利用不符合其本身技術(shù)共享的特征，因此在此種情形下，雖然云用戶無該作品的著作權(quán)，但是擁有該作品的使用權(quán)。就交互創(chuàng)作情形而言，云用戶與云服務(wù)商在paas、saas過程中設(shè)計的程序共同創(chuàng)作作品，為了

6、最大化利用作品，應(yīng)當(dāng)將交互創(chuàng)作產(chǎn)出作品的著作權(quán)歸屬于云用戶。如果云服務(wù)商在提供云服務(wù)的過程中，可能基于白身目的或其他原因進行創(chuàng)作，也可以獲得作品著作權(quán)。 二、云計算環(huán)境下著作權(quán)的侵權(quán)形態(tài) 隨著科學(xué)技術(shù)日益進步，著作權(quán)侵權(quán)形式也呈現(xiàn)出更多的侵權(quán)形態(tài)。因此，厘清云計算環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)形態(tài)對實現(xiàn)著作權(quán)具有重要意義，也有利于實現(xiàn)技術(shù)進步和保護著作權(quán)的雙重目標(biāo)。 （一）直接侵權(quán)和間接侵杈 云計算環(huán)境下著作權(quán)的侵權(quán)形態(tài)可以劃分為“直接侵權(quán)”和“間接侵權(quán)”。直接侵權(quán)是指未經(jīng)著作權(quán)人許可，缺乏法定豁免，未經(jīng)授權(quán)使用作品的，不論其主觀動機是否有過錯。云服務(wù)提供商沒有獲得版權(quán)人的許可，白行將作品直接放置在網(wǎng)絡(luò)中傳

7、播，且無免責(zé)事由，即構(gòu)成直接侵權(quán)。特別是在私有云中，云服務(wù)商直接將加密、封存的作品在云中傳播，嚴(yán)重侵犯了版權(quán)人的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，這也使得諸多云用戶因此類安全問題而不敢觸及云計算。就間接侵權(quán)行為而言，可以分為教唆、直接侵權(quán)預(yù)備和故意引誘侵權(quán)行為。具體而言，由于云計算的技術(shù)機理和運行原理較為復(fù)雜，云服務(wù)商只是提供技術(shù)服務(wù)，在提供服務(wù)的過程中，作品被侵權(quán)并非一定是由云服務(wù)商直接造成，云服務(wù)商僅作為間接侵權(quán)人提供中介服務(wù)，需要承擔(dān)相應(yīng)的間接責(zé)任。 （二）間接侵杈過錯的認(rèn)定 就間接侵權(quán)構(gòu)成而言，需要行為人同時具備主觀過錯與實施客觀行為。雖然在司法實踐中對認(rèn)定云服務(wù)商是否實施客觀行為較為容易

8、，但是對云服務(wù)商的主觀過錯程度進行認(rèn)定則較難。1984年，美國最高法院在“環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案”中判決：為了在家庭中“改變觀看時間”使用錄像機錄制電視節(jié)目構(gòu)成“合理使用”；只要產(chǎn)品能夠具有一種潛在的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，產(chǎn)品的制造商和經(jīng)銷商就不承擔(dān)“幫助侵權(quán)責(zé)任”。在此后的20年中，美國國會通過的家庭錄音法、千禧年數(shù)字版權(quán)法以及聯(lián)邦通訊委員會對攝錄設(shè)備規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)將錄像機的“合理使用”范圍牢牢限制在錄制免費節(jié)目之中。美國聯(lián)邦法院在認(rèn)定幫助侵權(quán)時引用了“實質(zhì)非侵權(quán)”理論，即當(dāng)被告提供某種商品同時具有合法用途與非法用途時，可以免除其侵權(quán)責(zé)任，該技術(shù)中立原則稱為“網(wǎng)絡(luò)中立”；并且該中立原則

9、在以后的判例中被不斷引用，成為高科技免責(zé)的重要理論基石。但是，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到如果云服務(wù)商幫助他人侵犯版權(quán)人著作權(quán)的行為已經(jīng)被證明，仍然由于其部分合法用途而游離法律處罰范圍之外，則與著作權(quán)法本質(zhì)相悖。 三、云計算環(huán)境下著作權(quán)實現(xiàn)的困境 著作權(quán)法的設(shè)計基石和著作權(quán)保護體系的構(gòu)建基礎(chǔ)主要基于云計算出現(xiàn)之前的科學(xué)技術(shù)，而云計算的出現(xiàn)顛覆了著作權(quán)法的設(shè)計基石和保護體系的構(gòu)建基礎(chǔ)。具體而言，云計算環(huán)境下著作權(quán)實現(xiàn)的困境主要有以下二個方而： （一）著作杈規(guī)制對象錯位 就著作權(quán)設(shè)計初衷而言，著作權(quán)的設(shè)計對象主要是針對作品的專業(yè)使用者，在很長一段時間內(nèi)忽略了個人使用者。世界上第一部著作權(quán)法安妮法是英國皇室賦予

10、出版商禁止其他出版商利用他們作品的特權(quán)。因此，著作權(quán)設(shè)計初衷便是考慮如何平衡專業(yè)人士之間的利益博弈。20世紀(jì)90年代互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，立法者主要是針對專業(yè)機構(gòu)（有線電視公司、無線廣播公司、非法光盤、磁帶的生產(chǎn)商和經(jīng)銷商等）制定著作權(quán)具體條款?；ヂ?lián)網(wǎng)和云計算的出現(xiàn)徹底改變了整個著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的生態(tài)環(huán)境，云用戶扮演著作品使用者和傳播者的雙重角色。但是，傳統(tǒng)規(guī)制專業(yè)人士之間的合同關(guān)系或著作權(quán)對抗工具依然被用來對抗非專業(yè)的云用戶，最終會切斷作品權(quán)利人和市場終端用戶之間的聯(lián)系渠道。 （二）傳統(tǒng)“守門人”著作權(quán)保護機制失靈 kurt lewin提出了“守門人”理論，他認(rèn)為信息傳播是通過守門人進行的，只有符合一定

11、價值標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)范的信息才能被傳播給社會公眾。就著作權(quán)領(lǐng)域而言，守門人是指制片公司、圖書出版社等大型作品生產(chǎn)機構(gòu)，他們主要通過抵制侵權(quán)產(chǎn)品進入正規(guī)渠道印刷、銷售等以規(guī)避其危害。但是“守門人”強調(diào)對專業(yè)性的依賴，是基于作品并非所有人都可以大規(guī)模復(fù)制的前提，而云計算這種強調(diào)云用戶能動性的技術(shù)出現(xiàn)后，就使得“守門人”保護機制逐漸失靈。 （三）法律規(guī)范與社會道德規(guī)范相脫節(jié) 如果一項技術(shù)已經(jīng)為社會公眾所接納，但是法律規(guī)范卻對該技術(shù)予以禁止，就會造成法律規(guī)范與社會道德規(guī)范相脫節(jié)。由于當(dāng)前尚無專門針對云計算環(huán)境下著作權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)，云用戶在生產(chǎn)、傳播作品時可能會逾越法律邊界形成侵權(quán)事實（即使這種侵權(quán)行為合乎

12、社會行為規(guī)范或社會道德），需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。 四、云計算環(huán)境下實現(xiàn)著作權(quán)的路徑設(shè)計 （一）完善技術(shù)保護措施 缺乏限制的保護將會滋生權(quán)利的擴張。采取技術(shù)保護措施的作品具有一定的獨占性，我國現(xiàn)行著作權(quán)法只是從宏觀層而上對技術(shù)保護措施作出規(guī)定，而未對技術(shù)保護措施權(quán)利人的的權(quán)利和義務(wù)作出明確規(guī)定。同時，現(xiàn)行著作權(quán)法律規(guī)范只是規(guī)定了版權(quán)人不得規(guī)避技術(shù)保護措施，尚未明確劃分技術(shù)保護措施的類型和限度。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)防止版權(quán)人的權(quán)利無限度擴張，平衡版權(quán)利益，實現(xiàn)社會公共利益、消費者利益和版權(quán)人利益之間的有效平衡。此外，針對云計算環(huán)境下的具體技術(shù)保護措施，筆者認(rèn)為可以借鑒蘋果公司的appleid加密技

13、術(shù)，即用戶通過付費才能使用作品，這就確保作品權(quán)利人的作品在網(wǎng)絡(luò)傳播時能獲得相應(yīng)的報酬，并且也不會存在作品復(fù)制或臨時復(fù)制等問題。 （二）適當(dāng)引入補償金制度 云計算環(huán)境下，復(fù)制愈加容易，復(fù)制成本較低，版權(quán)人的合法權(quán)益難以得到有效保障，版權(quán)人和作品使用者之間的利益沖突則愈加嚴(yán)重。實現(xiàn)云計算環(huán)境下著作權(quán)，不僅要強化事后救濟，還應(yīng)當(dāng)著力完善事前作品利用模式。許可是作品的一種利用方式，但是在云服務(wù)商提供云服務(wù)時涉及到著作權(quán)的利用時，每次都要經(jīng)過版權(quán)人的許可，這必然會消耗大量的社會資源，難以實現(xiàn)作品的經(jīng)濟效益。同時，許多作品屬于難以確定版權(quán)人的孤兒作品，此種情形要在利用作品之前獲得版權(quán)人的許可存在較大難度，

14、也與云計算所帶來的巨大經(jīng)濟效益和社會效益相悖。因此，將補償金制度引入到著作權(quán)法中是為了保障版權(quán)人能夠從作品中獲得相應(yīng)的報酬，當(dāng)作品的復(fù)制媒介和復(fù)制設(shè)備在銷售時，必須按照作品價格的一定比例向版權(quán)人支付“補償金”，從而維護版權(quán)人的合法權(quán)益。 （三）健全數(shù)字版權(quán)授權(quán)模式 云計算技術(shù)的出現(xiàn)對現(xiàn)行著作權(quán)法律制度保護的利益平衡機制形成了巨大沖擊，這也要求立法者亟需對現(xiàn)行著作權(quán)授權(quán)模式予以健全，以適應(yīng)科學(xué)技術(shù)迅速發(fā)展所產(chǎn)生的巨大社會需求。傳統(tǒng)著作權(quán)的一對一授權(quán)模式成本極大且效率極低，無法滿足云計算時代下大數(shù)據(jù)交互的巨大需求。云計算環(huán)境下作品傳播的范圍和速度都在不斷增加，作品侵權(quán)案件日益增加，作品授權(quán)成本也不斷增加，對作品的流通產(chǎn)生不利影響，所以在云計算環(huán)境下必須要對集體管理制度予以完善。2012年我國修改著作權(quán)法，從“授權(quán)使用費用標(biāo)準(zhǔn)”和“延伸性集體管理”兩個方而對現(xiàn)行集體管理制度予以完善，但是我國著作權(quán)管理組織的運作方式仍未成熟，著作權(quán)授權(quán)費用難以給版權(quán)人帶來較大利益。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變著作權(quán)許可方式，允許私人建立集體管理組織，并且積極吸納市場因