公平與法律的關(guān)系

1、-作者xxxx-日期xxxx公平與法律的關(guān)系【精品文檔】2013屆測(cè)繪學(xué)院 地理信息科學(xué)2班 何興云 學(xué)號(hào)2013305585公平與法律的關(guān)系公平是我國(guó)民法的一個(gè)重要原則，它彌補(bǔ)了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的不足，我國(guó)將公平確定為一個(gè)獨(dú)立的歸責(zé)原則，是對(duì)侵權(quán)行為立法的一個(gè)發(fā)展。但是，因其在理論上存在一定的模糊性，因此，在司法實(shí)踐當(dāng)中，適用公平責(zé)任原則一定要嚴(yán)格掌握其使用的條件和范圍，防止公平責(zé)任原則的濫用，而導(dǎo)致的法律適用的混亂。公平的本意是公平、合理。我國(guó)學(xué)者一般依據(jù)民法通則第一百三十二條來(lái)界定公平責(zé)任原則，即“公平責(zé)任原則是指加害人和受害人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，在損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考

2、慮作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情況和可能，由雙方當(dāng)事人公平地分擔(dān)損失的歸責(zé)原則” 。就我國(guó)實(shí)際情況而言，公平責(zé)任原則有其獨(dú)特的法律價(jià)值，它能彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的不足，一定程度上承擔(dān)起保險(xiǎn)和社會(huì)保障制度的任務(wù)。但是，公平責(zé)任存在理論上的模糊性。學(xué)者孔祥俊對(duì)此有論述，他認(rèn)為：“其一，公平責(zé)任原則是法官根據(jù)實(shí)際情況酌情裁量,使用標(biāo)準(zhǔn)模糊,彈性極大,使行為人難以據(jù)此預(yù)料自己的后果,故安全價(jià)值降低;其二,公平責(zé)任原則的廣泛適用往往會(huì)威脅到過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和危險(xiǎn)責(zé)任原則的安全價(jià)值,換言之,行為人以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和危險(xiǎn)責(zé)任原則不承擔(dān)責(zé)任時(shí),由于公平責(zé)任原則的存在,其對(duì)行為后果是否承擔(dān)責(zé)任仍心無(wú)定數(shù),從而累

3、及改良原則的安全性?！惫接址Q正義、平等，是法律制度追求的核心價(jià)值之一。許多種語(yǔ)言中的“法律”一詞都有“公平”和“正義”的內(nèi)涵。尤其在現(xiàn)代，公平和正義幾乎成了法律的代名詞，而法律則被視為公平和正義的物質(zhì)外殼。顯然，法律和公平有著密不可分的聯(lián)系。但兩者同樣存在許多矛盾與沖突，也引起了諸多難解的法律問(wèn)題。一、法律與公平的聯(lián)系公平（正義、平等）的觀念具有普遍性。從歷史上看，這一觀念是“非常古老的?！庇捎凇耙磺腥耍鳛槿藖?lái)說(shuō)，都有某些共同點(diǎn)，在這些共同點(diǎn)所及的范圍內(nèi)，他們是平等的。”（馬克思恩格斯選集第三卷，444頁(yè)，人民出版社1994年版）人自身天然物質(zhì)條件的相對(duì)平等，決定了人的觀念中要求得到平等對(duì)

4、待的意識(shí)。從這個(gè)意義上說(shuō)，公平觀念并不必然和法律相聯(lián)系，而是和道德以及其他廣泛的社會(huì)規(guī)范領(lǐng)域都有著密切聯(lián)系。例如，“己所不欲，勿施于人”和“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”等傳統(tǒng)道德規(guī)范都體現(xiàn)了公平觀念。因此，亞里士多德認(rèn)為，“不合法者不盡為不公正也?！保▊惱韺W(xué)第五章，商務(wù)1933年版，轉(zhuǎn)引自西方法律思想史資料選編，北京大學(xué)1982年版）公平觀念和法律緊密聯(lián)系在一起是在人類文明社會(huì)的開端，法律誕生以后。人類社會(huì)外部環(huán)境資源的有限性和客觀生產(chǎn)力決定的社會(huì)產(chǎn)品的有限性決定了人類社會(huì)必然要建立某種分配方式，以免社會(huì)陷入無(wú)休止的紛爭(zhēng)狀態(tài)。即所謂“定分止?fàn)帯?。按照馬克思主義的表述，即在客觀生產(chǎn)力條件

5、必然會(huì)產(chǎn)生與之相適應(yīng)的生產(chǎn)方式，客觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。法律作為上層建筑中最具強(qiáng)制力的有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，可以說(shuō)是分配方式最明顯的體現(xiàn)。從這點(diǎn)上講，法律本身并不必然是公平的，倒行逆施的“惡法”也有可能出現(xiàn)。專制社會(huì)中“令出法隨”以及納粹德國(guó)滅絕人性的法律可以說(shuō)是法律制度本質(zhì)的典型體現(xiàn)。不過(guò)，法律既然是一種規(guī)范，就有如何建立以及建立何種規(guī)范的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題在很大程度上就是公平問(wèn)題，或者說(shuō)，是否公平的問(wèn)題。一方面，人類可能主動(dòng)地將公平觀念納入制定法律制度的過(guò)程中去，使公平成為建立規(guī)范的手段，一方面，作為意識(shí)形態(tài)的公平必然對(duì)法律制度進(jìn)行評(píng)判，公平是衡量法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。西方法律思想家從不同角度論述

6、了作為原則的公平觀念同作為規(guī)范的法律之間的關(guān)系?？档轮赋觯骸叭祟惿鐣?huì)最大的實(shí)際問(wèn)題，就是解決自然強(qiáng)加給他們的如何建立一個(gè)文明社會(huì)，根據(jù)法律全體一致地執(zhí)行公正的原則?！保ㄓ谰煤推睫D(zhuǎn)引自西方法律思想史資料選編北京大學(xué)版1982年432頁(yè)）博登海默認(rèn)為：“正義關(guān)注的是如何使一個(gè)群體的秩序或社會(huì)的制度適合于實(shí)現(xiàn)其基本目的的任務(wù)滿足個(gè)人的合理需要和要求，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和社會(huì)內(nèi)聚性的程度這是維持文明社會(huì)生活方式所必需的就是正義的目標(biāo)?！保ǚɡ韺W(xué)法哲學(xué)及其方法238頁(yè)，華夏版，1987年）羅爾斯也認(rèn)為：“正義的主要問(wèn)題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或更準(zhǔn)確地說(shuō)，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)

7、生的利益之劃分方式。”（正義論5頁(yè)，社科88年版）盡管法律可能拋開公平，但公平卻總是以自己的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量人間的一切，其中也包括法律制度。從這個(gè)意義上說(shuō)，盡管法律本身不是公正問(wèn)題，而是建立某種秩序的問(wèn)題，而公正也不是法律問(wèn)題，而是按照何種原則建立秩序的問(wèn)題，但法律和公正卻成了一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。法律作為制度對(duì)權(quán)威性和穩(wěn)定性的內(nèi)在需求決定了公平和正義本身不僅僅是建立法律制度的手段和評(píng)判法律制度的標(biāo)準(zhǔn)，它也是法律秩序所追求的目的。首先，對(duì)于特定的客觀歷史條件來(lái)講，必然有特定的，由經(jīng)濟(jì)規(guī)律所決定的，并為歷史的人所普遍接受的分配方式，即所謂“公平”的分配方式。因此，一方面，特定法律制度由于是建立在特定社會(huì)

8、客觀物質(zhì)條件上的上層建筑，它必然反映這種公平觀；另一方面由于社會(huì)的人是所有制度的主體和對(duì)象，因此，追求建立穩(wěn)固的法律制度就必然追求把歷史的人的公平觀充分吸收到制度中去，力求法律制度符合公平觀，否則，法律制度不可避免地會(huì)受到社會(huì)意識(shí)形態(tài)不斷的挑戰(zhàn)而逐漸失去穩(wěn)定性和權(quán)威性。其次，人類歷史的進(jìn)步也使公平的觀念取得了社會(huì)制度的意義，而法律制度逐漸喪失了“定分止?fàn)帯钡脑跻饬x?，F(xiàn)代社會(huì)，人們要求“平等不僅是表面的，不在國(guó)家的領(lǐng)域中實(shí)行，它還應(yīng)當(dāng)是實(shí)際的，還應(yīng)當(dāng)在社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)域中實(shí)行?！薄捌降鹊挠^念”“已經(jīng)成為國(guó)民牢固的成見?！保R克思恩格斯選集第三卷，448頁(yè)，人民出版社1994年版）亞里士多德認(rèn)為

9、，“法律所事，在保持群益，或納至佳及領(lǐng)袖公民于道德，故用公平一字之時(shí)，輒有為群治造福或保持福源之義?！狈芍贫瘸蔀椤盀槿褐卧旄！钡氖侄?，在這個(gè)意義上，公平進(jìn)而逐漸成為了法律的目的和核心價(jià)值。（倫理學(xué)第五章商務(wù)1933年版，轉(zhuǎn)引自西方法律思想史資料選編北京大學(xué)版1982年432頁(yè)）總之，公平是在廣泛的社會(huì)規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)起作用的一種意識(shí)形態(tài)，而法律在很大程度上是一種社會(huì)資源和產(chǎn)品的分配制度。公平觀念與法律制度正是在建立社會(huì)分配制度的問(wèn)題上發(fā)生了緊密的聯(lián)系，從一定意義上說(shuō)，二者是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。建立穩(wěn)定法律制度必須以公平為標(biāo)準(zhǔn)和手段。而隨著社會(huì)的進(jìn)步，社會(huì)公平逐漸成為建立法律制度的追求目標(biāo)和社會(huì)理想

10、狀態(tài)。二、公平與法律關(guān)系的復(fù)雜性盡管公平和法律聯(lián)系十分密切，但二者同樣存在矛盾與沖突，關(guān)系十分復(fù)雜。首先，由于公平觀念具有普遍性，其在倫理道德等其他社會(huì)規(guī)范中同樣有著重要的支配力，這一特點(diǎn)往往使法律在公平面前陷入形式正義的泥潭。合乎法律要求的“公平”狀態(tài)往往卻不能符合道德領(lǐng)域的公平規(guī)范，從而不可避免地影響法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。亞里士多德認(rèn)為，“不公正者常不合法，而不合法者不盡為不公正也。”他提出：“是否君子誣蔑小人，抑系小人欺罔君子，犯奸淫罪者為君子或?yàn)樾∪?，都無(wú)區(qū)別。法律視個(gè)人平等，但就事論事，唯問(wèn)其孰為作奸者，孰為受害者，孰為不公之原動(dòng)，孰為其事之犧牲而已?！保▊惱韺W(xué)第三章，轉(zhuǎn)引自西方法律

11、思想史資料選編北京大學(xué)版1982年432頁(yè)）H.H.焦奇姆解釋說(shuō)，“例如，如果小偷是一位紳士而受害者是一位乞丐城邦里的下等階層的成員之一，這種等級(jí)的差異與法律無(wú)關(guān)。法律關(guān)心的一切就是眼前這兩人，一個(gè)獲得了不公正的利益，而另一人受到了公正損失。因此，這里存在一種必須平等化的不平等?！保ㄞD(zhuǎn)引自波斯納法理學(xué)問(wèn)題，395頁(yè)，政法大學(xué)1994年版）一般地講，法律是按照公正的原則制定并按照公正的原則實(shí)施的，但法律制度本身不是倫理或者道德，在對(duì)待社會(huì)問(wèn)題時(shí)，往往會(huì)采取與倫理道德不同的態(tài)度，二者必然存在這樣那樣的沖突。這些沖突往往會(huì)使法律在執(zhí)行的過(guò)程中或僅僅作為制度時(shí)得不到公平的正面評(píng)價(jià)，從而使法律成為形式正

12、義的代名詞。其次，公平觀念又是具體的。按照歷史唯物主義的觀點(diǎn)，作為社會(huì)意識(shí)的公平和平等觀念必然隨著客觀歷史的發(fā)展而不斷變動(dòng)，隨著階級(jí)地位的不同而迥然不同。盡管法律也必然隨社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，但相比而言，一方面，法律顯然具有更高的穩(wěn)定性，另一方面，法律是作為統(tǒng)一的形態(tài)存在的。因此，在公平意識(shí)往往表現(xiàn)為特定社會(huì)中存在先進(jìn)的和落后的、統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)的等多重形態(tài)的同時(shí)，法律往往顯得跟不上時(shí)代，不能滿足人的要求。公平觀念往往在具體的社會(huì)矛盾與利益沖突中顯示它的價(jià)值判斷作用，其要求對(duì)立雙方得到公平對(duì)待的內(nèi)涵往往隨時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)合和人物的不同而不同。而法律作為全社會(huì)一體遵行的規(guī)范，又主要是從普遍的場(chǎng)合，

13、以同一或近似同一的方式發(fā)揮作用的，法律施行的結(jié)果不可能同時(shí)符合多重標(biāo)準(zhǔn)，因而也往往顯得不公正。法律的統(tǒng)一尺度和公平的多重尺度顯然存在內(nèi)在矛盾。康德指出，“問(wèn)一位法學(xué)家什么是公正，也像問(wèn)一位邏輯學(xué)家什么是真理一樣，同樣使他感到不好回答，他的回答可能是這樣：他極力避免在他的回答中重復(fù)公正是什么，而指出一個(gè)國(guó)家在某個(gè)時(shí)期的法律的真實(shí)情況，但不解答所提出的普遍性問(wèn)題。在特定情況下說(shuō)明什么是公正，這是很容易的，就象指出在一定地方和一定時(shí)間的法律是怎樣定的或者可能怎樣定的一樣。但是，決定法律的執(zhí)行是否公正，這就非常困難了?！保ü恼軐W(xué)原理，轉(zhuǎn)引自西方法律思想史資料選編398頁(yè)，北京大學(xué)版1982年）另外

14、，法律作為社會(huì)制度，其價(jià)值追求是多樣的。法律不僅僅追求公平，還要滿足秩序、效率、安全、簡(jiǎn)明扼要等規(guī)范的內(nèi)在需求。（見徐國(guó)棟，民法基本原則解釋第四章第二節(jié)，政法大學(xué)1996年版）公平和效率、安全和簡(jiǎn)明之間存在的矛盾必然反映在公平和法律的關(guān)系上。奧斯丁舉例說(shuō)，一個(gè)窮人從富裕的鄰居家偷走了少許財(cái)產(chǎn)，這樣看起來(lái)并沒(méi)有什么，是無(wú)害的或確實(shí)有益的。但設(shè)想一下，如果偷盜是普遍的，那全國(guó)將會(huì)怎樣？（法理學(xué)大綱第二講，轉(zhuǎn)引自西方法律思想史資料選編513頁(yè)，北京大學(xué)版1982年）從公平觀看來(lái)，上述行為無(wú)關(guān)緊要，但從安全和秩序的角度出發(fā)，法律顯然不能視而不見。另外，象公平與效率的矛盾也是十分明顯的。波斯納對(duì)平均主義

15、的分配正義觀和崩潰性征稅的關(guān)系以及價(jià)格下降導(dǎo)致社會(huì)供給減少的關(guān)系有很有說(shuō)服力的論述。（法理學(xué)問(wèn)題第四部分，政法大學(xué)，1994年版）法律盡管追求公平，但公平僅僅是法律的價(jià)值追求之一，事事以公平的標(biāo)準(zhǔn)去衡量法律，必然使法律無(wú)所措其手足?？傊捎诠街饕鳛樯鐣?huì)觀念存在，具有具體性、多變和在更廣泛的社會(huì)規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)起作用等特點(diǎn)，而法律則主要是作為制度而存在，具有穩(wěn)定性、統(tǒng)一性和多重價(jià)值追求等特點(diǎn)，二者之間的矛盾與沖突是客觀存在的。三、結(jié)論公平和法律之間的聯(lián)系與矛盾決定了如下幾個(gè)原則。首先，法制原則。人類社會(huì)客觀上的基本需求秩序首先是要有安全、可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性，所以，由于法律制度本身具有強(qiáng)制性、穩(wěn)定性

16、、規(guī)范性的特點(diǎn)，能夠最有效地保證安全，維持秩序的實(shí)際效果，法律制度或類似于法律制度的某種社會(huì)分配方式就是人類社會(huì)所必須的。一個(gè)社會(huì)只有保證了穩(wěn)定，保證了人的生命、財(cái)產(chǎn)安全，才能談得上其他。公平盡管可能是一個(gè)社會(huì)的核心價(jià)值，或者是一個(gè)社會(huì)、一個(gè)集團(tuán)所追求的理想價(jià)值觀，但公平觀念不能上升到首要價(jià)值觀的地位。也就是說(shuō)，一個(gè)可能不公平的法律制度一般說(shuō)來(lái)是比沒(méi)有法律制度還是要優(yōu)越。我們應(yīng)該從無(wú)法無(wú)天的“文革”動(dòng)亂中汲取深刻的歷史教訓(xùn)。第二，民主原則。正是由于法律制度的極端重要性，保證法律制度的穩(wěn)定性和權(quán)威性必然是極端重要的問(wèn)題。又由于公正和法律的權(quán)威性、穩(wěn)定性之間密不可分的聯(lián)系，保證法律制度穩(wěn)定性和權(quán)威

17、性必須把公正作為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，在這個(gè)問(wèn)題上，民主是法律的最好助手。只有民主制度才會(huì)最有效地使公平觀念通過(guò)法律制度化，規(guī)范化。任意設(shè)立法律制度也許可以保證穩(wěn)定一時(shí)，但卻不能穩(wěn)定一世；而不通過(guò)民主的渠道完善法律，好法也會(huì)逐步變?yōu)閴姆?、惡法。第三，法制的衡平原則和法官資格原則。法律的執(zhí)行的統(tǒng)一性和公平觀念的復(fù)雜多變性的矛盾決定了在執(zhí)行、實(shí)施法律的過(guò)程中必須有衡平。一方面，法官本身頭腦里必然有自己的公平觀，從而，法官在執(zhí)行法律時(shí)往往會(huì)在法律和自己的公平觀中找一個(gè)平衡；另一方面，法律只有具有了一定程度的靈活性，根據(jù)時(shí)間、地點(diǎn)和人物有一定程度的改變，才能夠適應(yīng)社會(huì)的多樣性，使自己更具權(quán)威和可操作性。法律衡平的主要環(huán)節(jié)