司考出題人張明楷常考熱點(diǎn)及其主要觀點(diǎn)

1、司考出題人張明楷?？紵狳c(diǎn)及其主要觀點(diǎn)2011-1-52011-1-5 15:2415:24來源：法律教育網(wǎng)匡【大中 小】【我要糾錯(cuò)】1 1、故意傷害罪及相關(guān)罪名在被害人承諾傷害的情況下，對(duì)造成重傷的應(yīng)該認(rèn)定故意傷害罪，因?yàn)樵斐芍貍男袨橥ǔＪ菍?duì)生命造成了危險(xiǎn)的行為，而經(jīng)被害人承諾的故意殺人毫無例外地成立故意殺人罪； 對(duì)基于被害人承諾造成輕傷的，不宜認(rèn)定為故意傷害罪。在非法拘禁罪中，犯罪對(duì)象對(duì)自己的行為自由有一定的認(rèn)識(shí)， 知道自己人身自由被強(qiáng)制 性地剝奪和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要， 只要實(shí)質(zhì)性地限制了被害 人的行為自由，就成立非法拘禁罪。以故意傷害、故意殺人的方法干涉他人婚

2、姻自由的， 按照故意殺人罪、 故意傷害罪來處 理；一貫以暴力干涉婚姻自由， 其中有某次造成被害人死亡或者重傷的， 應(yīng)該按照故意傷害 罪或故意殺人罪和暴力干涉婚姻自由罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。2 2、關(guān)于搶劫罪及相關(guān)罪名行為人出于其他犯罪目的對(duì)被害人實(shí)施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后產(chǎn)生非法占有的犯罪故意，進(jìn)而取走財(cái)物的，不是搶劫罪。強(qiáng)奸之后產(chǎn)生非法占有的故意，趁被害人昏迷而非法占有其財(cái)物的，應(yīng)該認(rèn)定為強(qiáng)奸罪和盜竊罪，數(shù)罪并罰。行為人出于其他犯罪故意實(shí)施暴力行為，在此過程中產(chǎn)生非法占有故意，并搶走或者奪走被害人財(cái)物的，則成立搶劫罪。轉(zhuǎn)化型搶劫罪中暴力、脅迫行為的對(duì)象沒有特別的限制。 行為人在被害人家里

3、盜竊財(cái)物， 出門遇見人，以為是事主，為抗拒抓捕而實(shí)施暴力或者脅迫的，仍然成立搶劫罪。行為人在實(shí)施詐騙、 盜竊、搶奪中，尚未取得財(cái)物就被他人發(fā)現(xiàn)，為了繼續(xù)非法取得財(cái)物而使用暴力或者以暴力相威脅的，直接認(rèn)定為搶劫罪。搶劫罪中，使用暴力致人死亡，致人死亡”包括過失致人死亡和故意殺人兩種情況。在故意殺人而搶劫的情況下，沒有將人殺死的，則成立搶劫罪結(jié)果加重犯的未遂。搶劫罪原則上以被害人是否喪失了對(duì)財(cái)物的控制為標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人強(qiáng)取財(cái)物的行為使被害人喪失了對(duì)財(cái)物的控制，就是搶劫罪的既遂。刑法第263263條規(guī)定的8 8種法定刑升格情形中，仍然存在搶劫罪未遂的情況，沒有使被害人喪失對(duì)財(cái)物的控制的，仍然成立搶

4、劫罪的未遂。對(duì)于入戶詐騙、搶奪而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)認(rèn)定為入戶搶劫； 行為人以入戶搶劫為目的，入戶后迫使被害人離開其居住地點(diǎn)，從而強(qiáng)取財(cái)物的，認(rèn)定入戶搶劫。 搶劫致人重傷或者死亡的， 不論是搶劫本身的手段行為造成， 還是轉(zhuǎn)化型搶劫中的行為造成， 都認(rèn)定為這里的加重結(jié)果犯。攜帶兇器搶奪的，只要行為人對(duì)兇器有實(shí)際的控制和支配即可。如甲使乙攜帶兇器與自己同行，具有緊急時(shí)候使用的意圖，即使甲親手搶奪被害人財(cái)物，也認(rèn)定攜帶兇器搶奪。使用暴力手段當(dāng)場非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人當(dāng)場寫出免除債務(wù)的承諾書的，宜認(rèn)定為搶劫罪。行為人綁架他人之后，直接向被綁架人索取財(cái)物，不成立本罪，而

5、應(yīng)該成立搶劫罪；行 為人在以實(shí)力支配、控制他人之后，才產(chǎn)生勒索財(cái)物的意圖而向第三人勒索財(cái)物的，按照綁架罪來予以認(rèn)定。同樣，收買被拐賣的婦女兒童之后，對(duì)其以暴力、脅迫手段予以控制，然 后向其家人或者有關(guān)人員勒索財(cái)物或提出其它不法要求的，也認(rèn)定為綁架罪。3 3、關(guān)于敲詐勒索罪及相關(guān)罪名甲乙合謀，然后由認(rèn)識(shí)丙的甲將丙騙到外地游玩，由乙給丙家人打電話索要財(cái)物，否則就撕票”不成立綁架罪，而成立敲詐勒索罪。敲詐勒索罪中，被害人出于恐懼的心理給其財(cái)物的，成立敲詐勒索罪的既遂； 如果被害 人出于同情或憐憫的，則成立敲詐勒索罪的未遂。行為人對(duì)被害人實(shí)施暴力，要求其交出財(cái)物，但被害人身無分文， 行為人強(qiáng)令被害人立

6、即從家里拿來財(cái)物，或者一道前往其家中而取得財(cái)物的，成立搶劫罪；行為人實(shí)施暴力后發(fā)現(xiàn)被害人身無分文，然后強(qiáng)令被害人日后交付財(cái)物，原則上認(rèn)定搶劫罪和敲詐勒索罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰。債權(quán)人利用脅迫手段迫使債務(wù)人還債， 而債務(wù)人以對(duì)財(cái)物的占有和債權(quán)人對(duì)抗， 這種對(duì) 抗具有合法的理由，則債權(quán)人可能成立敲詐勒索罪； 如果對(duì)抗沒有合法的理由， 就不成立敲 詐勒索罪。4 4、關(guān)于盜竊罪及相關(guān)罪名盜竊罪中，竊取行為不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非脅迫的手段（平和手 段），違反財(cái)物占有的意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)， 原則上是失控說，即只要被害人喪失了對(duì)自己財(cái)物的控制，不管行為人是否控

7、制了財(cái)物， 都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是盜竊罪的既遂。如行為人以不法所有的目的，在火車上將他人的財(cái)物扔到偏僻等地方的軌道旁，意圖以后再去撿回。不管行為人是否真去撿回，也成立盜竊罪的既遂。 在認(rèn)定盜竊罪的既遂時(shí)， 還要根據(jù)財(cái)物的體積大小、形狀、被害人的控 制狀況來認(rèn)定，一般來所，體積小、易于控制的財(cái)物，以行為人實(shí)際控制為犯罪既遂；體積 大、不易控制的財(cái)物，以脫離被害人的控制范圍為犯罪既遂。意圖盜竊大量財(cái)物，但實(shí)際上盜竊到了不足以成立犯罪的財(cái)物，因?yàn)檎J(rèn)為價(jià)值低廉的財(cái)產(chǎn)損失不認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，所以，上述情形應(yīng)該認(rèn)定為犯罪未遂。數(shù)人共同管理某種財(cái)物， 而且相互之間存在主從關(guān)系， 一般認(rèn)為下位者不存在對(duì)財(cái)物的

8、占有，如果下位者非法占有的， 成立盜竊罪；但是，若下位者有上位者的明確委托和熟悉關(guān) 系的委托，則下位者非法占有的，成立侵占罪。行為人借用他人手機(jī)，以借口走出被害人視線外，然后帶著手機(jī)逃走的，成立盜竊罪， 而非詐騙罪。5 5、關(guān)于詐騙罪及相關(guān)罪名詐騙罪中，被害人因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物，這里處分”有：直接交付財(cái)物、承諾行為人取得財(cái)物，或者承諾轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)性利益，或者承諾免除行為人的債務(wù)、 或者免除自己應(yīng)該繳納的費(fèi)用的。使用欺詐手段使他人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而騙取財(cái)物，即使向被害人支付了相當(dāng)價(jià) 值的物品，也宜認(rèn)定為詐騙罪，如欺騙他人購買數(shù)萬元的物品。雙重買賣的情況下， 將已經(jīng)出賣某人的財(cái)物再次出賣的， 如果并沒

9、有對(duì)財(cái)物的占有， 行 為人獲取第三人的財(cái)物的，成立詐騙罪； 如果行為人暫時(shí)占有出賣物， 出賣給第三人，使得 第二人受到損失的，認(rèn)定為侵占罪。各種金融詐騙罪與（普通）詐騙罪的關(guān)系問題。有一點(diǎn)需要提請(qǐng)考生特別注意，由于司法解釋對(duì)各種金融詐騙罪起刑點(diǎn)的數(shù)額較詐騙罪的數(shù)額高，如貸款詐騙罪起刑點(diǎn)數(shù)額是1 1萬元以上（即數(shù)額較大的起點(diǎn)），而詐騙罪起刑點(diǎn)數(shù)額是 20002000元以上（即數(shù)額較大的起點(diǎn)）， 因此，當(dāng)行為人進(jìn)行貸款詐騙，在20002000元以上而不滿1 1萬元的，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪，而不是無罪。其中的道理，我剛在前面已經(jīng)講過，特殊詐騙罪的成立以構(gòu)成普通詐騙罪為前提，當(dāng) 行為人的詐騙行為的數(shù)額沒有達(dá)

10、到各具體詐騙罪的要求，而達(dá)到了普通詐騙罪的要求，即 20002000元以上時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。6 6、關(guān)于侵占罪及相關(guān)罪名在侵占罪中， 非法占為己有”和 拒不退還”表達(dá)了相同的含義： 將自己原來占有的財(cái)物 變?yōu)樽约核械呢?cái)物，可以表現(xiàn)為消費(fèi)、出賣、贈(zèng)與、抵償債務(wù)，或者拒絕歸還。行為人合法占有他人的財(cái)物后，將該財(cái)物非法據(jù)為己有， 在被害人請(qǐng)求返還時(shí)， 虛構(gòu)財(cái)物被盜等原因，使被害人免除返還義務(wù)的，僅認(rèn)定為侵占罪。因?yàn)閾?jù)為己有在前， 后來的欺騙行為是為了進(jìn)一步確保財(cái)物的所有，僅侵犯了被害人的同一種法益，屬于不可罰的事后行為。占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪中， 行為人主觀上具有排除權(quán)利人的占有和所有， 使財(cái)物成

11、為自己所 有的財(cái)物之意思，同時(shí)一般還有遵從該財(cái)物的機(jī)能和特性加以利用、處分的意思。這些區(qū)別于毀壞型的犯罪。如以毀壞的意圖將他人的財(cái)物盜竊出來加以毀壞的， 成立故意毀壞財(cái)物罪。7 7、拐賣婦女兒童罪及相關(guān)罪名出賣親生子女，換取該子女的身價(jià)的，應(yīng)按照拐賣婦女兒童罪來認(rèn)定；拐賣兒童的，即使征得了兒童的同意， 也成立拐賣兒童罪；而拐賣婦女時(shí)，如果征得了婦女的同意或者婦女 主動(dòng)要求出賣自己的，原則上不成立犯罪。行為人不以出賣為目的收買了被拐賣的婦女兒童后， 對(duì)其實(shí)施了強(qiáng)奸、非法拘禁等行為， 后來又將其出賣的，認(rèn)定為拐賣婦女兒童罪即可。 如果對(duì)被害人實(shí)施傷害的， 則應(yīng)該按照故 意傷害罪和拐賣婦女兒童罪進(jìn)行

12、數(shù)罪并罰。行為人為了收買婦女兒童，而教唆、幫助他人實(shí)施拐賣婦女兒童，然后又收買了該被拐 賣的婦女、兒童，應(yīng)該按照拐賣婦女兒童罪和收買被拐賣的婦女兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。拐騙兒童后產(chǎn)生出賣或者勒索財(cái)物的目的， 進(jìn)而出賣兒童或者以暴力、 脅迫手段對(duì)兒童 進(jìn)行勢力支配以勒索財(cái)物的，應(yīng)分別認(rèn)定為拐賣兒童罪或綁架罪， 與拐賣兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并 罰。8 8、危害公共安全罪放火罪。既遂標(biāo)準(zhǔn)是獨(dú)立燃燒說， 即，當(dāng)放火行為導(dǎo)致對(duì)象物在離開媒介物的情況下能 夠獨(dú)立燃燒時(shí)，就是燒毀，即既遂。爆炸罪。行為人采取爆炸方法引起火災(zāi)，因?yàn)榛馂?zāi)而危害公共安全的，應(yīng)認(rèn)定為放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法決堤制造水患，危害公共安全的

13、，時(shí)決水罪，而不是爆炸罪。破壞交通工具罪。處于貪利動(dòng)機(jī)竊取交通工具的關(guān)鍵部件，足以發(fā)生使其傾覆或毀壞危險(xiǎn)的，成立破壞交通工具罪。交通肇事罪。 因逃逸致人死亡”，應(yīng)限于過失致人死亡， 除了司法解釋所規(guī)定的情形外， 還應(yīng)包括連續(xù)造成兩次交通事故的情形， 即已經(jīng)發(fā)生交通事故后， 行為人在逃逸過程中又因 為過失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致他人死亡。實(shí)現(xiàn)人生的夢想，我們必須希望和拼搏同在，機(jī)遇和奮斗并存，要一如既往，永遠(yuǎn)走在充滿希望的路上!”可見，一個(gè)人的心胸和眼光，決清代 紅頂商人”胡雪巖說： 做生意頂要緊的是眼光，看得到一省，就能做一省的生意；看得到天下，就能做天下的生意；看得到外國，就能做外國的生意。定了他志向的短淺或高遠(yuǎn)；一個(gè)人的希望和夢想，決定了他的人生暗淡或輝煌。人生能有幾回搏，有生不搏待何時(shí)！所有的機(jī)遇和成功，都在充滿陽光，充滿希望的大道之上！我們走過了黑夜，就迎來了黎明；走過了荊棘，就迎來了花叢；走過了