合同管理與索賠案例069

1、合同管理與索賠案例 （ 一）案例 1 某建筑工程采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式。業(yè)主在招標(biāo)文件中要求：（1）項(xiàng)目在 21 個(gè)月內(nèi)完成，（2）采用固定總價(jià)合同，（3）無調(diào)價(jià)條款。承包商投標(biāo)報(bào)價(jià) 364000 美元，工期 24 個(gè)月。 在投標(biāo)書中承包商使用保留條款， 要求取消固定價(jià)格條款， 采用浮動(dòng)價(jià)格。 但業(yè)主在未 同承包商談判的情況下發(fā)出中標(biāo)函，同時(shí)指出：（ 1） 經(jīng)審核發(fā)現(xiàn)投標(biāo)書中有計(jì)算錯(cuò)誤，共多算了7730 美元。業(yè)主要求在合同總價(jià)中減去這個(gè)差額，將報(bào)價(jià)改為 356270（ 即 364000 7730） 美元。（ 2） 同意 24 個(gè)月工期。（ 3） 堅(jiān)持采用固定價(jià)格。 承包商答復(fù)為：（1） 如業(yè)主堅(jiān)持

2、固定價(jià)格條款，則承包商在原報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上再增加75000 美元。（2） 既然為固定總價(jià)合同， 則總價(jià)優(yōu)先， 計(jì)算錯(cuò)誤 7730 美元不應(yīng)從總價(jià)中減去。 則合同 總價(jià)應(yīng)為 439000（ 即 364000 75000） 美元。（ 3）在工程中由于工程變更，使合同工程量又增加了70863 美元。工程最終在 24 個(gè)月內(nèi)完成。最終結(jié)算，業(yè)主堅(jiān)持按照改正后的總價(jià) 356270 美元并加上的工程量增加的部分結(jié)算， 即最終合同總價(jià)為 427133 美元。而承包商堅(jiān)持總結(jié)算價(jià)款為509863（ 即 364000 75000 70863） 美元。思考題1 承包商可否提出保留條款？2 承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)什么情況可以更

3、改？3 當(dāng)雙方對(duì)合同條款理解不一致是該何時(shí)澄清？案例 2 在國內(nèi)某合資項(xiàng)目中，業(yè)主為英國人，承包商為中國的一個(gè)建筑公司，工程范圍 為一個(gè)工廠的土建施工，合同工期 7 個(gè)月。業(yè)主不顧承包商的要求，堅(jiān)持用 ICE 合同條件， 而承包商未承接過國際工程。 承包商從做報(bào)價(jià)開始， 在整個(gè)工程施工過程中一直不順利， 對(duì) 自己的責(zé)任范圍， 對(duì)工程施工中許多問題的處理方法和程序不了解， 業(yè)主代表和承包商代表 之間對(duì)工程問題的處理差異很大。最終當(dāng)然承包商受到很大損失，許多索賠未能得到解決。 而業(yè)主的工程質(zhì)量很差， 工期拖延了一年多。 由于工程遲遲不能交付使用， 業(yè)主不得已又委 托其他承包商進(jìn)場施工，對(duì)工程的整體

4、效益產(chǎn)生極大的影響。思考題1為什么要對(duì)承包商進(jìn)行資格預(yù)審？2承包商進(jìn)行資格預(yù)審的主要內(nèi)容？案例 3某中外合資項(xiàng)目，合同標(biāo)的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24 層，裙樓 4 層，總建筑面積 36000m 2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為 670 天。合同 中的價(jià)格條款為： “本工程合同價(jià)格為人民幣 3500 萬元。此價(jià)格固定不變，不受市場上材 料、設(shè)備、勞動(dòng)力和運(yùn)輸價(jià)格的波動(dòng)及政策性調(diào)整影響而改變。 因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致價(jià)格增減另 外計(jì)算。 ”本合同簽字后經(jīng)過了法律機(jī)關(guān)的公證。顯然本合同屬固定總價(jià)合同。在招標(biāo)文件 中，業(yè)主提供的圖紙雖號(hào)稱 “施工圖”，但實(shí)際上很粗略，沒有配筋圖。在承

5、包商報(bào)價(jià)時(shí)，國 家對(duì)建材市場實(shí)行控制，有鋼材最高市場限價(jià)，約1800元/t。承包商則按此限價(jià)投標(biāo)報(bào)價(jià)。工程開始后一切順利，但基礎(chǔ)完成后，國家取消鋼材限價(jià)，實(shí)行開放的市場價(jià)格，市場鋼材價(jià)格在很短的時(shí)間內(nèi)上漲至 3500元/t以上。另外由于設(shè)計(jì)圖紙過粗，后來設(shè)計(jì)雖未變更， 但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項(xiàng)工程。其中最大的是鋼筋。承包商報(bào)價(jià)時(shí)沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算， 而最后實(shí)際使用量與報(bào)價(jià) 所用的鋼筋工程量相差 500t 以上。按照合同條款，這些都應(yīng)由承包商承擔(dān)。開工后約 5 個(gè) 月，承包商再作核算，預(yù)計(jì)到工程結(jié)束承包商至少虧本 2000 萬元。承包商與

6、業(yè)主商議，希 望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實(shí)際困難， 給予承包商以實(shí)際價(jià)差補(bǔ)償， 因?yàn)檫@個(gè)風(fēng)險(xiǎn)已 大大超過承包商的承受能力。 承包商已不期望從本工程獲得任何利潤， 只要求保本。但業(yè)主 予以否決，要求承包商按原價(jià)格全面履行合同責(zé)任。 承包商無奈，放棄了前期工程及基礎(chǔ)工 程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。而業(yè)主不得不請(qǐng)另外一個(gè)承 包商進(jìn)場繼續(xù)施工， 結(jié)果也蒙受很大損失：不僅工期延長，而且最后花費(fèi)也很大。因?yàn)榱硪粋€(gè)承包商進(jìn)場完成一個(gè)半拉子工程，只能采用議標(biāo)的形式，價(jià)格也比較高。在這個(gè)工程中， 幾個(gè)重大風(fēng)險(xiǎn)因素集中都一起：工程量大、工期長、設(shè)計(jì)文件不詳細(xì)、市場價(jià)格波動(dòng)大、做 標(biāo)

7、期短、采用固定總價(jià)合同。最終不僅打倒了承包商，而且也傷害了業(yè)主的利益，影響了工程整體效益。思考題 1 如何防范固定總價(jià)合同的風(fēng)險(xiǎn)？2 對(duì)于圖紙可能出現(xiàn)的變更應(yīng)怎樣管理？3 上述問題應(yīng)該如何解決？案例 4 我國某水電站建設(shè)工程，采用國際招標(biāo)，選定國外某承包公司承包引水洞工程施 工。在招標(biāo)文件列出應(yīng)由承包商承擔(dān)的稅賦和稅率。但在其中遺漏了承包工程總額3.03 的營業(yè)稅， 因此承包商報(bào)價(jià)時(shí)沒有包括該稅。 工程開始后， 工程所在地稅務(wù)部門要求承包商 交納已完工程的營業(yè)稅 92 萬元，承包商按時(shí)繳納，同時(shí)向業(yè)主提出索賠要求。對(duì)這個(gè)問題 的責(zé)任分析為： 業(yè)主在招標(biāo)文件中僅列出幾個(gè)小額稅種， 而忽視了大額稅

8、種， 是招標(biāo)文件的 不完備，或者是有意的誤導(dǎo)行為。業(yè)主應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。索賠處理過程：索賠發(fā)生后，業(yè)主向 國家申請(qǐng)免除營業(yè)稅， 并被國家批準(zhǔn)。 但對(duì)已交納的 92 萬元稅款， 經(jīng)雙方商定各承擔(dān) 50。 案例分析： 如果招標(biāo)文件中沒有給出任何稅收目錄， 而承包商報(bào)價(jià)中遺漏稅賦， 本索賠要求 是不能成立的。這屬于承包商環(huán)境調(diào)查和報(bào)價(jià)失誤，應(yīng)由承包商負(fù)責(zé)。因?yàn)楹贤鞔_規(guī)定： “承包商應(yīng)遵守工程所在國一切法律 ”，“承包商應(yīng)交納稅法所規(guī)定的一切稅收 ”。1建筑工程報(bào)價(jià)中包含哪些稅？案例 5 在某國際工程中，經(jīng)過澄清會(huì)議，業(yè)主選定一個(gè)承包商，并向他發(fā)出一函件，表 示“有意向”接受該承包商的報(bào)價(jià)，并 “建議”

9、承包商 “考慮”材料的訂貨；如果承包商 “希望”，則 可以進(jìn)入施工現(xiàn)場進(jìn)行前期工作。 而結(jié)果由于業(yè)主放棄了該開發(fā)計(jì)劃， 工程被取消， 工程承 包合同無法簽訂， 業(yè)主又指令承包商恢復(fù)現(xiàn)場狀況。 而承包商為施工準(zhǔn)備已投入了許多費(fèi)用。 承包商就現(xiàn)場臨時(shí)設(shè)施的搭設(shè)和拆除， 材料訂貨及取消訂貨損失向業(yè)主提出索賠。 但最終業(yè) 主以前述的信件作為一 “意向書 ”，而不是一個(gè)肯定的 “承諾 ”合（同 ）為由反駁了承包商的索賠要 求。1 建筑工程合同有哪些用？2 口頭表達(dá)是否屬于合同的一部分？3 承包商為什么沒有得到索賠？案例 6 新加坡一油碼頭工程， 采用 FIDIC 合同條件。 招標(biāo)文件的工程量表中規(guī)定鋼筋

10、由 業(yè)主提供，投標(biāo)日期 1980 年 6 月 3 日。但在收到標(biāo)書后，業(yè)主發(fā)現(xiàn)他的鋼筋已用于其他工 程，他已無法再提供鋼筋。則在 1980 年 6 月 11 日由工程師致信承包商，要求承包商另報(bào) 出提供工程量表中所需鋼材的價(jià)格。自然這封信作為一個(gè)詢價(jià)文件。 1980 年 6 月 19 日， 承包商作出了答復(fù)，提出了各類鋼材的單價(jià)及總價(jià)格。接信后業(yè)主于 1980 年 6 月 30 日復(fù) 信表示接受承包商的報(bào)價(jià)， 并要求承包商準(zhǔn)備簽署一份由業(yè)主提供的正式協(xié)議。 但此后業(yè)主 未提供書面協(xié)議， 雙方未作任何新的商談， 也未簽訂正式協(xié)議。 而業(yè)主認(rèn)為承包商已經(jīng)接受 了提供鋼材的要求，而承包商卻認(rèn)為業(yè)主又

11、放棄了由承包商提供鋼材的要求。待開工約 3 個(gè)月后， 1980 年 10 月 20 日，工程需要鋼材，承包商向業(yè)主提出業(yè)主的鋼材應(yīng)該進(jìn)場，這 時(shí)候才發(fā)現(xiàn)雙方都沒有準(zhǔn)備工程所需要的鋼材。由于要重新采購鋼材，不僅鋼材價(jià)格上升、 運(yùn)費(fèi)增加，而且工期拖延，進(jìn)一步造成施工現(xiàn)場費(fèi)用的損失約 60000 元。承包商向業(yè)主提 出了索賠要求。 但由于在本工程中雙方缺少溝通， 都有責(zé)任， 故最終解決結(jié)果為， 合同雙方 各承擔(dān)一半損失。1 書面協(xié)議與合同有什么不同？2 該問題應(yīng)如何解決？案例 7 我國某承包公司作為分包商與奧地利某總承包公司簽訂了一房建項(xiàng)目的分包合同。該合同在伊拉克實(shí)施，它的產(chǎn)生完全是奧方總包精心策

12、劃，蓄意欺騙的結(jié)果。 如在談判 中編制慌言說，每平方米單價(jià)只要 114 美元即可完成合同規(guī)定的工程量，而實(shí)際上按當(dāng)?shù)厥袌銮闆r工程花費(fèi)不低于每平方米 500 美元；奧對(duì)經(jīng)雙方共同商討確定的條款利用打字機(jī) 會(huì)將對(duì)自己有利的內(nèi)容塞進(jìn)去； 在準(zhǔn)備簽字的合同中擅自增加工程量等。 該工程的分包合同 價(jià)為 553 萬美元，工期 24 個(gè)月。而在工程進(jìn)行到 11 個(gè)月時(shí)，中方已投入 654 萬美元，但 僅完成工程量的 25 。預(yù)計(jì)如果全部履行分包合同，還要再投入1000 萬美元以上。結(jié)果中方不得不拋棄全部投入資金， 徹底廢除分包合同。 在這個(gè)合同中雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系嚴(yán)重不平 衡，合同簽訂中確實(shí)有欺詐行為，對(duì)方做了

13、手腳。 但作為分包商沒有到現(xiàn)場做實(shí)地調(diào)查，而 僅向總包口頭 “咨詢”，聽信了 “謊言 ”，認(rèn)了人家的 “手腳”，簽了字，合同就有效，必須執(zhí)行， 而且無法對(duì)發(fā)包商責(zé)難。1 合同簽字時(shí)應(yīng)注意哪些問題？案例 8 本工程為非洲某國政府的兩個(gè)學(xué)院的建設(shè)，資金由非洲銀行提供，屬技術(shù)援助項(xiàng) 目，招標(biāo)范圍僅為土建工程的施工。1. 投標(biāo)過程我國某工程承包公司獲得該國建設(shè)兩所學(xué)院的招標(biāo)信息， 考慮到準(zhǔn)備在該國發(fā)展業(yè)務(wù)， 決定參加該項(xiàng)目的投標(biāo)。 由于我國與該國沒有 外交關(guān)系，經(jīng)過幾番周折，投標(biāo)小組到達(dá)該國時(shí)離投標(biāo)截止僅 20 天。買了標(biāo)書后，沒有時(shí) 間進(jìn)行全面的招標(biāo)文件分析和詳細(xì)的環(huán)境調(diào)查， 僅粗略地折算各種費(fèi)用，

14、 倉促投標(biāo)報(bào)價(jià)。 待 開標(biāo)后發(fā)現(xiàn)報(bào)價(jià)低于正常價(jià)格的 30% 。開標(biāo)后業(yè)主代表、監(jiān)理工程師進(jìn)行了投標(biāo)文件的分 析，對(duì)授標(biāo)產(chǎn)生分歧。監(jiān)理工程師堅(jiān)持我國該公司的標(biāo)為廢標(biāo)，因?yàn)閳?bào)價(jià)太低肯定虧損，如 果授標(biāo)則肯定完不成。 但業(yè)主代表堅(jiān)持將該標(biāo)授予我國公司， 并堅(jiān)信中國公司信譽(yù)好， 工程 項(xiàng)目一定很順利。最終我國公司中標(biāo)。3. 合同中的問題中標(biāo)后承包商分析了招標(biāo)文件，調(diào)查了市場價(jià)格，發(fā)現(xiàn)報(bào)價(jià)太低，合同風(fēng)險(xiǎn)太大，如果承接，至少虧損 100 萬美元以上。合 同中有如下問題： (1) 沒有固定匯率條款，合同以當(dāng)?shù)刎泿庞?jì)價(jià)，而經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，匯率一直 變動(dòng)不定。 (2) 合同中沒有預(yù)付款的條款，按照合同所確定的付款方

15、式，承包商要投入很多 自有資金，這樣不僅造成資金困難，而且財(cái)務(wù)成本增加。(3) 合同條款規(guī)定不免稅，工程的稅收約為 13% 的合同價(jià)格，而按照非洲銀行與該國政府的協(xié)議本工程應(yīng)該免稅。4.承包商的努力在收到中標(biāo)函后，承包商與業(yè)主代表進(jìn)行了多次接觸。一方面謝謝他的支持和信任， 決心搞好工程為他爭光， 另一方面又講述了所遇到的困難 由于報(bào)價(jià)太低， 虧損是難免的， 希望他在幾個(gè)方面給予支持：(1)按照國際慣例將匯率以投標(biāo)截止期前28 天的中央銀行的外匯匯率固定下來，以減少承包商的匯率風(fēng)險(xiǎn)。(2) 合同中雖沒有預(yù)付款，但作為非洲銀行的經(jīng)援項(xiàng)目通常有預(yù)付款。沒有預(yù)付款承包商無力進(jìn)行工程。(3) 通過調(diào)查了

16、解獲悉，在非洲銀行與該國政府的經(jīng)濟(jì)援助協(xié)議上本項(xiàng)目是免稅的。 而本項(xiàng)目必須執(zhí)行這個(gè)協(xié)議， 所以應(yīng)該免稅。合同規(guī)定由承包商交納稅賦是不對(duì)的，應(yīng)予修改。5. 最終狀況由于業(yè)主代表堅(jiān)持將標(biāo)授予中國的公司， 如果這個(gè)項(xiàng)目失敗， 他臉上無光甚至要承擔(dān)責(zé)任， 所以對(duì)承包商提出 的上述三個(gè)要求， 他盡了最大努力與政府交涉， 并幫承包商講話。 最終承包商的三點(diǎn)要求都 得到滿足， 這一下扭轉(zhuǎn)了本工程的不利局面。 最后在本工程中承包商順利地完成了合同。 業(yè) 主滿意， 在經(jīng)濟(jì)上不僅不虧損而且略有盈余。 本工程中業(yè)主代表的立場以及所作出的努力起 了十分關(guān)鍵的作用 6.幾個(gè)注意點(diǎn)： (1) 承包商新到一個(gè)地方承接工程必

17、須十分謹(jǐn)慎，特別 在國際工程中， 必須詳細(xì)地進(jìn)行環(huán)境調(diào)查，進(jìn)行招標(biāo)文件的分析。 本工程雖然結(jié)果尚好，但 實(shí)屬僥幸。 (2) 合同中沒有固定匯率的條款，在進(jìn)行標(biāo)后談判時(shí)可以引用國際慣例要求業(yè)主 修改合同條件。 (3) 本工程中承包商與業(yè)主代表的關(guān)系是關(guān)鍵。能夠獲得業(yè)主代表、監(jiān)理工 程師的同情和支持對(duì)合同的簽訂和工程實(shí)施是十分重要的。1。為什么要采取合理低價(jià)中標(biāo)？ 2應(yīng)盡可能選擇怎樣的業(yè)主？案例 9 在某工程中，承包商承包了設(shè)備基礎(chǔ)的士建和設(shè)備的安裝工程。按合同和施工進(jìn) 度計(jì)劃規(guī)定：在設(shè)備安裝前 3 天，基礎(chǔ)土建施工完成，并交付安裝場地；在設(shè)備安裝前 3 天，業(yè)主應(yīng)負(fù)責(zé)將生產(chǎn)設(shè)備運(yùn)送到安裝現(xiàn)場，

18、同時(shí)由工程師、 承包商和設(shè)備供應(yīng)商一齊開箱 檢驗(yàn)；在設(shè)備安裝前 15 天，業(yè)主應(yīng)向承包商交付全部的安裝圖紙；在安裝前，安裝工程小 組應(yīng)做好各種技術(shù)的和物資的準(zhǔn)備工作等。這樣對(duì)設(shè)備安裝這個(gè)事件可以確定它的前提條 件，而且各方面的責(zé)任界限十分清楚。思考題1 承包商承包了工程后，應(yīng)該熟悉合同的哪些內(nèi)容？案例 10 在我國的某水電工程中，承包商為國外某公司，我國某承包公司分包了隧道工 程。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設(shè)計(jì)挖方尺寸基礎(chǔ)上，超挖不得超過 40CM ，在 40 CM 以內(nèi)的超挖工作量由總包負(fù)責(zé)， 超過 40CM 的超挖由分包負(fù)責(zé)。 由于地質(zhì)條件復(fù)雜， 工 期要求緊，分包商在施工中出現(xiàn)許多局部超挖超過 40CM 的情況，總包拒付超挖超過 40CM部分的工程款。分包就此向總