合同法的豐富性

1、合同法的豐富性篇一：合同法第一章那些協(xié)議受合同法約束（并非所有的協(xié)議都是合同）國家宏觀調(diào)控簽署的協(xié)議（行政法）；單位內(nèi)部管理（勞動法）；與人身有關(guān)的協(xié)議合同的權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生？意思表示：合同的分類：單務(wù)合同：是指僅有一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同。（背）雙務(wù)合同；是指雙方當(dāng)事人互相承擔(dān)對待給及義務(wù)的合 同。（背）有償合同與無償合同；有名合同與無名合同；諾成合同與實(shí)踐合同；要式合同與不要式合同（結(jié)合要約和承諾來看）；主合同與從合同；預(yù)約合同與本約合同； 束己合同與涉他合同為什么要劃分諾成與實(shí)踐？以合同的成立是否必須交付標(biāo)的物為標(biāo)準(zhǔn)諾成合同：是指當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同。（背）實(shí)踐合同：是指

2、除當(dāng)事人意思表示一致外，還必須交付標(biāo)的物才能成立的合同，又稱為要物合同背）主合同與從合同的區(qū)別：主合同是指不依附于任何合同、能夠獨(dú)立存在的合同；主合同是單獨(dú)存在的，不受從合同影 響；從合同是指依附于其他合同不能獨(dú)立存在的合同。從合 同的成立、成效、變更均受主合同的制約。第二章要約: : 是當(dāng)事人希望和他人訂立合同的意思表示（背）要約構(gòu)成要件： 1 1、要約應(yīng)當(dāng)是特定人所為的意思表示； 2 2）要約應(yīng)當(dāng)向受要約人發(fā)出； 3 3） 要約應(yīng)當(dāng)有明確的締結(jié)合 同的目的； 4 4） 要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體、確定。承諾：是受要約人同意要約的意思表示。 P29P29 締約過失責(zé)任：在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人故

3、意或 者過失地違反先合同義務(wù)，造成對方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失 時，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。 （ 背）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件： 1 1） 締約當(dāng)事人違反了先合同 義務(wù) 2 2）締約相對人受到了損失 3 3）違反先合同義務(wù)的一方 存在過錯； 4 4）過錯與損失之間具有因果關(guān)系責(zé)任承擔(dān)方式是由法律來直接規(guī)定的，只能是損害賠償 責(zé)任。違約責(zé)任：指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同 義務(wù)不符合合同約定時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 （背）違約責(zé)任的形式：強(qiáng)制履行；采取補(bǔ)救措施；違約損害賠償；違約金和定金 P157P157締約責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別： 形成的條件不同；責(zé)任 性質(zhì)不同；責(zé)任承擔(dān)的形式不同；歸責(zé)的

4、原則不同；賠償?shù)?范圍不同；第三章 免責(zé)條款：是當(dāng)事人在合同中事先約定的，旨在免除或 者限制其未來責(zé)任的條款。免責(zé)條款的分類： 1 1）完全免責(zé)的條款和限制責(zé)任的條 款； 2 2）協(xié)商訂立的免責(zé)條款和標(biāo)準(zhǔn)合同的免責(zé)條款。無效的免責(zé)條款： 1 1）免責(zé)條款不得違反法律、行政法 規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定； 2 2）免責(zé)條款不得違反公序良俗； 3 3）不得 免除造成對方人身傷害的責(zé)任； 4 4）不得免除故意或者重大 過失造成對方的財產(chǎn)損失的責(zé)任。第四章效力合同種類： 1 1）生效合同； 2 2）無效合同（標(biāo)的不合 格）；3 3）可撤銷合同（缺 2 2）； 4 4）效力待定合同； （主體不合 格）； 5 5）附

5、條件附期限合同（并不欠缺任何條件） ；1 1）凡是年滿 1818 周歲的成年人，且精神狀況和智力正 常，具有完全行為能力；年滿 1616 周歲未滿 1818 周歲的未成年人以自己的勞動收入為主要的生 活來源的。視為完全行為能力人，完全行為能力人可以獨(dú)立 簽訂合同；（背）2 2）限制民事行為能力人：即 1010 周歲以上不滿 1818 周歲的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人（背）3 3） 無行為能力人，即 1010 周歲以下的未成年人和不能 辨認(rèn)自己行為后果的精神病人任何合同都不能簽訂。但他們簽訂的純獲利益的合同則是有效 的。（背）合同有效的要件：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 （主體合格

6、）P56P56 （背）意思表示真實(shí)內(nèi)容合法（標(biāo)的合法）效力待定合同的分類： 1 1）限制行為能力人依法不能獨(dú) 立訂立的合同2 2） 無權(quán)代理合同3 3）無權(quán)處分合同（善意第三人） 在善意取得中，不法處分與善意第三人之間的合同為有效合同記住的： 1 1）表見代理為無權(quán)代理 2 2）表見代理合同當(dāng)然 有效；受除斥期間限制：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng) 知道撤銷事由之日起 1 1 年內(nèi)行使撤銷權(quán)，否則撤銷權(quán)消滅。 （怎么用）重大誤解：是指當(dāng)事人對合同的主要事項(xiàng)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并因其錯誤而作意思表示、簽訂合同。 顯失公平；因欺詐而簽訂的合同；因脅迫簽訂的合同； 乘人之危認(rèn)定條件： 1 1）須一方當(dāng)事

7、人處于緊迫或 為危難的境況； 2 2）須乘危方故意利用對方的危難； 3 3）須危 難方遭受重大不利，所受損害較大； 4 4）須危難方接受了苛 刻條件作出了意思表示。第五章 合同相對性：合同只約束合同中的債權(quán)人和債務(wù)人 什么實(shí)現(xiàn)突破合同的相對性： 1 1）合同的保全 2 2）買賣不 破租賃 3 3）租賃與抵押的先后劃分 合同也可以由第三人代為 履行，第三人也可成為債權(quán)人的受領(lǐng)人合同法第 6262 條規(guī)定，價款或者報酬不明確的，按 照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定 價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。合同法第 6262 條規(guī)定 1 1）給付貨幣的 , , 在接受貨幣一方 所在地履

8、行； 2 2 ）交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；3 3）其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。不安抗辯權(quán)第六章 債權(quán)人的代位權(quán)：是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人的 到期債權(quán)而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，得以自己的名義代為行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。 （債 務(wù)人懶用）（背）代位權(quán)的成立要件： 1 1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法2 2）債務(wù)人怠于形式其到期債權(quán) 3 3）債務(wù)人怠于行使權(quán)力的行為 已經(jīng)對債權(quán)人造成損害 4 4）債務(wù)人對第三人的債務(wù)不是專屬 于債務(wù)人的自身的債權(quán)。撤銷權(quán)：債權(quán)人的撤銷權(quán)是指債務(wù)人實(shí)施有害于債權(quán)實(shí) 現(xiàn)的行為時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，請求法院予以撤銷 的權(quán)利

9、。（債務(wù)人壞） （背）撤銷權(quán)的行使方式：債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須以自己的名 義采用訴訟的方式為之。第八章與相關(guān)概念的區(qū)別（看看） P134P134法定解除 P138-P139P138-P139第九章無過錯責(zé)任： 1 1）當(dāng)事人有違約行為 2 2）造成損害結(jié)果 3 3） 第一點(diǎn)和第二點(diǎn)有因果關(guān)系第十章出賣人的義務(wù)： 1 1）交付標(biāo)的物 2 2）轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán) 3 3）瑕疵擔(dān)保義務(wù) 4 4）其他義務(wù) 所有權(quán)轉(zhuǎn)移（一） 動產(chǎn)觀念交付（簡易交付、占有交付、指示交付）會公益和道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同P201P201原則：交付現(xiàn)實(shí)交付 （交貨、交單） 例外：所有權(quán)保留（二） 不動產(chǎn) 登記 買賣合同中的標(biāo)的物

10、的風(fēng)險轉(zhuǎn)移 約定交付地點(diǎn)，把貨物送到約定地處完成交付原則 交付無約定地點(diǎn)貨交第一承運(yùn)人完成交付動產(chǎn)所有權(quán)保留買賣（占有者負(fù)擔(dān)風(fēng)險）特殊試用買賣 （物主承擔(dān)風(fēng)險）在路貨物買賣 （在路貨合同生效時風(fēng)險轉(zhuǎn)移） 買賣雙方一方違約不動產(chǎn) 登記（占有者承擔(dān)風(fēng)險） 解除合同貨請求支付全部價款的特約：分期付款的買受 人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的 1/51/5 的，出賣人可 以要求買受人支付全部價款或者解除合同。 P183P183試用買賣合同的特殊規(guī)定： P185P185第十二章贈與合同為諾成性合同 P199P199 具有社會公益和道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同與不具有社贈與人的撤銷權(quán)；任意撤銷權(quán)和法定撤銷權(quán)兩

11、種； 能夠引起法定撤銷的事由三種： 1 1）受贈人嚴(yán)重侵害贈 與人或者贈與人的近親屬； 2 2）受贈人對贈與人有撫養(yǎng)義務(wù) 而不履行。 3 3）受贈人不履行贈與合同約定的義務(wù)。 P202P202 第十三章 依約支付利息的義務(wù)：自然人之間的民間借貸合同，對 支付利息沒有約定或約定不明確的視為不支付利息；借款期 間不滿 1 1 年應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付；借款期間1 1 年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿 1 1 年的應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付；約定 利息，不得超過銀行同期合同貸款利率的 4 4 倍 注意：寫借款無期限訴訟時效 2020 年第十四章 買賣不破租賃：租賃物所有權(quán)在租賃期間內(nèi)的轉(zhuǎn)移并不 印象承租人的權(quán)

12、利，原租賃合同對受讓租賃物的第三人仍然 有效，改第三人不得解除租賃合同。承租優(yōu)先購買權(quán)（一） 行使： 1 1、出租人提前通知（一般提前 3 3 個月或 者在合理的時間內(nèi)）2 2、同等條件下（價款相同或者支付方式相同）（二） 排除： 1 1 、房屋共有人購買2 2、 出租人的近親屬購買3 3、出租人通知承租人，承租人 1515 內(nèi)未明確表示購買4 4、第三人善意購買并且辦理登記手續(xù)。 轉(zhuǎn)租（背）（一） 經(jīng)同意存在兩個租賃合同，依照合同的相對性 進(jìn)行處理（二） 未經(jīng)同意：租賃合同是有效的承租人構(gòu)成違約 出租人可以解除合同或追究違約責(zé)任；轉(zhuǎn)租合同是無效的，承擔(dān)締約過失責(zé)任，返還財產(chǎn)。 第十八章承運(yùn)人

13、的歸責(zé)原則 P261P261 第一段 合同的糾紛處理 P334P334 訴訟時效：權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)力就放棄了法 律保護(hù)特點(diǎn)： 1 1）是一種勝訟權(quán)如果在規(guī)定期間內(nèi)不起訴，勝 訴權(quán)消滅2 2）實(shí)體權(quán)利不消滅 種類：（一）普通的： 2 2 年（二）特殊的：短期1 1年A A、身體受到傷害要求賠償 B B延付或拒付租金C C 出售質(zhì)量不合格商品未聲明（產(chǎn)品有問題）缺陷商品 不可出售D D寄存財物丟失損毀 長期： 2020 年訴訟時效：知道應(yīng)該知道 2020 年內(nèi) 篇二：合同在法律上的界定 法律合同界定之探討發(fā)布日期：XXXX年8 8月2525日19:2019:20 作者：adminadmi

14、n中 小】 【打印】王海燕判定一個合同是否是法律合同，需要判定當(dāng)事人訂立合 同時有無受法律拘束的意思。在涉及合同概念的邊緣地帶， 當(dāng)事人意思是主觀標(biāo)準(zhǔn)，還需要結(jié)合一些外在客觀標(biāo)準(zhǔn)來界 定合同的定性。 “協(xié)議內(nèi)容可處分性” 、“義務(wù)相互性” 、 益價值重要性” 、“信賴行為”可以成為界定一個合同是否為 法律上合同的客觀考量因素。一、合同的概念及合同理論發(fā)展簡述 合同，是現(xiàn)代社會每個人都耳熟的一個名詞。然而，要 在法律上給合同下一個準(zhǔn)確的定義則是十分艱難的。由于歷 史原因和司法制度的不同，普通法國家習(xí)慣稱“契約” 大陸法系國家則慣常用“合同”語詞。就合同和契約有無差 別，我國曾有學(xué)者對二者差別做過

15、嘗試，認(rèn)為：為謀不同利 益而合意者應(yīng)為契約，例如買賣，買者為物而賣者為錢；為 謀共同利益而合意者，則應(yīng)為合同，例如合伙合同，合伙者 的利益是一致的。 11 即認(rèn)為契約是重在相反意思的；合同 重在同向意思。而我國大部分學(xué)者則認(rèn)為合同和契約同義。我國學(xué)理和立法也未對二者作區(qū)分。本文亦主張合同也稱契 約，二詞可以相互替代。只是在某些情況下，使用契約從語 詞上更合適，比如“契約自由” 、“契約關(guān)系”等。由于契約關(guān)系的普遍性和復(fù)雜性，對其定義至今亦是一 個有爭論的問題?？疾炱跫s在英美法系國家和大陸法系國家 的定義，會發(fā)現(xiàn)兩大法系對契約的定義存在很大的差異。李永軍教授在其合同法著作中論述了大陸法系合同 概

16、念的由來。李永軍教授認(rèn)為“在大陸法系，契約概念也是 源于羅馬法。根據(jù)羅馬法，契約是指得到法律承認(rèn)的債的 協(xié)議。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國 際法上也有這個概念在私法上，不僅債法中有契約的概念，而且物權(quán)、親屬 和繼承法上也有契約的概念，例如物權(quán)的設(shè)定、婚姻關(guān)系的 成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等，凡能發(fā)生私法效力的一切當(dāng)事人 的協(xié)議，就是契約公元前兩世紀(jì)以后，債的協(xié)議受市民法的 保護(hù)，成為契約； 不受市民法保護(hù)的， 稱為簡約（ PactumPactum） 法國民法典 規(guī)定的契約的定義， 即是從羅馬法承襲而來， 依照該法典第 11011101 條的規(guī)定：契約，為一人和數(shù)人對另一 人或另數(shù)人承

17、擔(dān)給付某物、作為或不作為義務(wù)的合意 。由 于法國民法典在世界民法史上的特殊地位，這一定義逐 漸成為大陸法系民事立法關(guān)于契約的最傳統(tǒng)的經(jīng)典性定義， 對許多國家的民事立法和民法理論產(chǎn)生了深刻的影響。這一 定義中包括了兩個要素：其一為雙方的合意；其二為發(fā)生債 權(quán)債務(wù)關(guān)系的依據(jù)和原因。 ”22 可知法國民法典中把 “合意” 作為合同成立的基礎(chǔ)和效力根本要素。而德國民法典因 設(shè)立了總則，為了使總則與各部分有機(jī)聯(lián)系和保持邏輯的嚴(yán) 密性，在總則中創(chuàng)造性的規(guī)定“法律行為” ，契約被歸入法 律行為， 視為法律行為的一種類型； 而在民法典的第二編中， 合同僅是作為“債的關(guān)系”的個別形式。因此，在德國民法 上，“合

18、同在所有參加的權(quán)利主體之間的關(guān)系方面是一種發(fā) 生法律拘束力的雙方行為。 ”總之，德國學(xué)者認(rèn)為合同是當(dāng) 事人之間意在受法律拘束的兩個以上的意思表示組成的法 律行為。合同的本質(zhì)在于，兩個以上的人通過相互協(xié)作一致 促成所想要的法律效果發(fā)生。 33 因此，一個合同是否能產(chǎn) 生法律上的效力，是以當(dāng)事人在締約時有沒有受自己意思表 示約束的意圖為準(zhǔn)的。 即，合同的效力源于當(dāng)事人的 “合意” 以及當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。德國學(xué)者解釋：合同正是 這樣一個過程，即個人通過自己的行為將自己的自由交由他 人支配，即按照他自己的意思承擔(dān)向他人“給付”的義務(wù)。 正是這樣，合同成了法律自由權(quán)利王冠上的寶石。 44 之后

19、的瑞士民法典 、意大利民法典以及我國臺灣地區(qū)“民 法”都是把合同作為一種債的形式來規(guī)定的?，F(xiàn)代以來，大 陸法系契約法有以下發(fā)展：日本學(xué)者內(nèi)田貴主張重塑契約理 論的“契約的再生” ，即通過誠實(shí)信用原則一般條款形成關(guān)系契約的規(guī)范，來解決現(xiàn)代“契約責(zé)任的擴(kuò)大” ；以及我國 學(xué)者江山主張的注重契約內(nèi)生和外生秩序的“廣義綜合契約論” ，即運(yùn)用契約規(guī)則的方式和效力來表現(xiàn) 人際中的正義、合理、公平的倫理理念，將善的價值取向和 判斷廣化為人與自然共在同享的秩序依歸，讓契約絕對主體 退出歷史舞臺，簡言之就是主張契約正義和倫理是契約的內(nèi) 在價值；還有普遍的大陸法系國家都開始對現(xiàn)代契約中力量 異化導(dǎo)致不公正進(jìn)行干預(yù)

20、。根據(jù)我國中華人民共和國民法 通則第 8585 條：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事 關(guān)系的協(xié)議” 。我國中華人民共和國合同法 （簡稱合同 法）第 2 2 條的規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其 他組織之間設(shè)立、 變更、 終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議” ?；橐?、 收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不屬于合同法規(guī)制 的合同。通過以上我國兩個有關(guān)合同定義的主要立法可知： 合同在我國被認(rèn)為是一種能產(chǎn)生法律拘束力的協(xié)議。我國的 合同概念雖也包含了合同的基本要素“合意+ +財產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)”，但卻沒有將合同定義到“法律行為”上去，而是將合 同納入“協(xié)議” 是存在很大缺陷的， 因?yàn)檫@樣造成在判定 合 同

21、法規(guī)定有名合同或者典型合同之外的“協(xié)議”是否為法 律上合同帶來麻煩?？傊?，在大陸法系國家，通常一個合同 要具有法律拘束力需要具備的要素有：主體適格；合意；締 約能力，標(biāo)的合法；不違法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗。在英美法系國家里，流行較早的是威廉布萊克斯通WilliamBlackstoneWilliamBlackstone ）在其 17561756 年出版的英國法釋義 中對契約所做的定義：契約是“按照充分的對價去做或者不 去做某一特殊事情的協(xié)議” 。該定義包括了契約的兩個基本 要素：對價和協(xié)議。 55 而在美國最常用的則是美國合同 法第二次重述的第 1 1 條對契約的定義“契約則是一個允諾 或者一

22、組允諾。違反此種允諾時，法律給與救濟(jì)；或其對允 諾之履行，法律在某些情況下承認(rèn)契約的履行為一項(xiàng)義務(wù)。 對此，英國學(xué)者阿蒂亞也指出這一定義的不足： “美國合同 法第二次重述 的缺點(diǎn)是， 它忽略了合同中達(dá)成協(xié)議的因素。 在這一定義中沒有指明，典型的合同是雙方的事情，一方所 作的許諾變成合同之前，一般要有某種行為或許諾作為另一 方的報答這樣一個事實(shí)。即使說一個合同可能包括一系列的 許諾，也并沒有說明， 這些許諾通常是對他方許諾的報答。 ” 66 一般意義上，契約是兩個以上當(dāng)事人間具有法律約束力之協(xié)議，或由一個以上當(dāng)事 人負(fù)擔(dān)行為或不作為義務(wù)之表示。著名的契約法學(xué)者科賓認(rèn) 為，對通行用法的研究可以表明

23、， “合同”一語一向被用于 指代有著多種組合方式的三種不同事物：第一，當(dāng)事人各方 表示同意的一系列有效行為，或者這些行為的某一部分；第 二，當(dāng)事人制作的有形文件，其本身構(gòu)成一種發(fā)生效力的事 實(shí)，并且構(gòu)成他們實(shí)施了其他表意行為的最后證據(jù)；第三，由當(dāng)事人的有效行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系，他們總是包含著一 方的權(quán)利與他方的義務(wù)的關(guān)系。每個人可以隨意從中選擇， 只有在滿足我們的需要和方便的范圍內(nèi)，一種用法才優(yōu)于另 一種用法而被采用。 77 總之，在英美法系國家，一個有強(qiáng) 制執(zhí)行力的契約需要以下幾個要素： 合意( meetingmeeting ofof mindmind )； 允諾具有約因 (consider

24、ation)(consideration) 或以蓋印契約( underunder ofof sealseal )替代；創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖( intentionintention toto createcreate legallegal relationsrelations )； 締 約 能 力 ( capacitycapacity )； 形 式 (FormalitiesFormalities )；不違反法律或者公共政策 ( publicpublic policypolicy )。 英美契約法經(jīng)歷了古典契約法向現(xiàn)代契約法的轉(zhuǎn)向，契約理 論出現(xiàn) GrantGrant GilmoreGilmore

25、教授提出的“契約之死” ( DeathDeath OfOf ContractContract )和 MacaulayMacaulay 、 MacneilMacneil 倡導(dǎo)的“關(guān)系契約” (Relation(Relation Contract)Contract)的理論浪潮，以及美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院教授羅伯特希爾曼 (Robert(Robert A.A. Hillman)Hillman) 倡導(dǎo)的“契約 法的豐富性” (TheThe RichnessRichness ofof ContractContract LawLaw)的爭論，至今尚無契約理論的定論。現(xiàn)代契約法發(fā)展的一個趨勢是出現(xiàn)英美法系和大

26、陸法 系在學(xué)理和司法判例上對契約概念的統(tǒng)一和融合。例如特內(nèi) 脫在其合同法一書中將契約定義為“產(chǎn)生由法律強(qiáng)制執(zhí) 行或認(rèn)可的債務(wù)的合意” ， 88 約翰懷特亞的“合同就是關(guān) 于去做或者避免去做某件合法的事情的具有約束力的協(xié)議” ， 99 2121 世紀(jì)典型的歐洲合同法起草就表明合同法理論尋 求內(nèi)在一致性解決頻繁的“地球村”交易的需求。現(xiàn)代合同 法理論的發(fā)展最明顯特點(diǎn)是契約自由不斷受到國家公權(quán)力 的干預(yù)， 在英美法系以 “公共政策” 進(jìn)行利益衡量， 并以“信 賴?yán)妗北Ｗo(hù)和“允諾禁反言”規(guī)則予以調(diào)整契約責(zé)任的爆 炸和契約的顯失公平。而在大陸法系，則采用誠實(shí)信用原則 的一般條款來解決合同責(zé)任擴(kuò)張和合同

27、公正的問題。二、合同概念的邊緣界定在司法實(shí)務(wù)中的艱難案件及問 題任何概念其核心定義清晰，但是其邊緣地帶總是很難確 定。在合同概念的邊緣地帶，如何區(qū)分法律上合同與非法律 上的合同在司法實(shí)務(wù)中一直是兩大法系適用法律的艱困問 題。本文將列舉在兩大法系司法實(shí)務(wù)中一些典型案例，這些 判例至今仍對司法裁判和學(xué)術(shù)研究有很大意義。（一） 英美典型判例19561956年WardWard v.v. ByhamByham一案中，涉及法定義務(wù)私下約定 是否有約束力的問題。該案案情是：原告是一個私生子的母 親，被告是該私生子的父親，被告曾允諾原告（二人一直沒 有婚姻關(guān)系）每周支付原告 1 1 英鎊的扶養(yǎng)費(fèi)， “但以能證

28、明 孩子受到了良好的照顧并且幸福為條件。 ”原告起訴要求小 孩父親支付扶養(yǎng)費(fèi)，被告聲稱本案中原告并未給該允諾提供 約因，因?yàn)檎疹櫺『⑹悄赣H的法定義務(wù)（ publicpublic dutyduty ）。法 官則認(rèn)為原告已經(jīng)允諾不僅要撫養(yǎng)孩子，而且要適當(dāng)?shù)卣疹?她的小孩并使之幸福，原告以特定方式照顧小孩已超出了法 定義務(wù)的范圍，符合小孩父親的期望，因此有充足的約因。 法官判決原告勝訴，小孩父親按照允諾支付扶養(yǎng)費(fèi)。本案的 爭議核心在于法定義務(wù)是否可以進(jìn)行約定，以及基于法定義 務(wù)約定是否應(yīng)該支付報酬。在普通法國家，約因是一個允諾 是否能獲得法律強(qiáng)制執(zhí)行力必不可收少的因素。沒有約因， 則允諾不發(fā)生法律效

29、力，因此無須強(qiáng)制執(zhí)行。法定義務(wù)是不 可以按照約定排除的，但是一旦一個法定義務(wù)被約定以要求 高于法定標(biāo)準(zhǔn)或者以某種特殊的方式進(jìn)行履行時，受允諾人 按照特定要求和標(biāo)準(zhǔn)完成時就獲得了請求支付報酬的正當(dāng) 性。但是在實(shí)踐中通常約定的要求都是很主觀的，如何去判 斷是否這種履行達(dá)到允諾人主觀期望則是很難判定的。而且 過于強(qiáng)調(diào)對負(fù)有法定義務(wù)的人的報酬請求權(quán)保護(hù)則很可能 滋生人們功利心和阻礙維持和睦信賴的家庭和社交關(guān)系。在 MarvinMarvin v.v. MarvinMarvin 一案中， 涉及未婚同居的協(xié)議效 力問題。李馬文（ LeeLee篇三：合同法學(xué)推薦書目推薦書目：1. .崔建遠(yuǎn)主編合同法,法律出版

30、社，XXXX年第5 5版2. .隋彭生著合同法要義，中國政法大學(xué)出版社，XXXX 年第 2 2 版。3. .李永軍著合同法，法律出版社，XXXX年第2 2版。4. .史尚寬著債法總論、債法各論，中國政法大 學(xué)出版社 , , XXXX 年版。5. .德梅迪庫斯著：德國債法總論、德國債法分論，杜景林等譯，法律出版社，XXXX年版。6.6.臺灣民法典 、日本民法典 、 法國民法典 、德 國民法典、瑞士民法典 、 瑞士債法典等。7.7. 陳小君主編， 合同法學(xué) ，中國政法大學(xué)出版社， XXXX年出版。8.8.美羅伯特希爾曼著：合同法的豐富性：當(dāng)代合 同法理論的分析與批判 ，鄭云端譯，北京大學(xué)出版社，

31、XXXX 年版。9.9. 加拿大 本森主編： 合同法理論 ，易繼明譯，北 京大學(xué)出版社XXXX年版。10.10.楊楨著：英美契約法論 （第 4 4 版），北京大學(xué)出 版社， XXXX 年版。11.11. 阿狄亞著，趙旭東、何帥領(lǐng)、鄧曉霞譯， 合同法 導(dǎo)論（第五版），法律出版社，XXXX年版。12.12. 尹田著，法國現(xiàn)代合同法契約自由與社會公 正的沖突與平衡，法律出版社XXXX年6 6月第2 2版。篇四：鄭大合同法作業(yè)第一章1 1、合同行為是A A、行為C C、事實(shí)行為B B、事實(shí)D D、法律行為2 2、 下列協(xié)議中哪一項(xiàng)屬于合同法管轄的范圍A A、 甲與乙簽訂的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議C C、丙與丁簽訂

32、的離婚協(xié)議 B B、乙與丙簽訂的監(jiān)護(hù)責(zé)任 協(xié)議 D D 、丁與戊企業(yè)簽訂的企業(yè)承包協(xié)議3 3、 關(guān)于合同以下說法不正確的是B B、 有償合同中，債務(wù)人的責(zé)任相對比較重，而在無償合同中，債務(wù)人的責(zé)任相對比較輕D D、 有償合同即雙務(wù)合同，無償合同即單務(wù)合同 A A 、無名合同是法律未規(guī)定內(nèi)容和名稱的合同C C、附義務(wù)的贈與合同是單務(wù)合同4 4、 合同的分類以下說法符合一般的分類標(biāo)準(zhǔn)的是A A、雙務(wù)合同與有償合同C C、要式合同與經(jīng)批準(zhǔn)、登記的合同 B B、諾成合同與實(shí) 踐合同D D、無效合同與撤銷的合同5 5、 張某為辦養(yǎng)豬場向王某借款 1 1 萬元，沒有約定利息。2 2 年后，養(yǎng)豬場獲利。 張

33、某歸還借款時， 王某要求其支付 10001000 元利息，為此雙方發(fā)生爭議。張某應(yīng)否支付利息A A、張某不必支付利息 B B、張某應(yīng)按照當(dāng)?shù)孛耖g利率支付利息D D、張某應(yīng)在不超過銀行存款利率4 4倍C C、張某應(yīng)按照銀行存款利率支付利息的范圍內(nèi)支付利息 第二題、多項(xiàng)選擇題（每題 2 2 分， 5 5道題共 1010 分）1 1、根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，下列合同中哪些屬于 有名合同A A、 倉儲合同B B、 借款合同C C、 保管合同D D、 技術(shù)合同2 2、 下列合同中，屬于實(shí)踐合同的是A A、 租賃合同B B、 自然人間的借款合同C C、 買賣合同D D、 保管合同3 3、 豐起商場給張某無償

34、保管一輛自行車；張某借給李某 500500 元錢不要利息；李某把價值 2 2 萬元的柑橘交給鐵路部 門運(yùn)輸；鐵路部門找木器加工廠加工制作 100100 條長椅，以上 這四種合同：A A、 第一個合同是實(shí)踐合同B B、 第二個合同是實(shí)踐合同C C、 第三個合同是實(shí)踐合同D D、第四個合同是實(shí)踐合同4 4、 甲與乙訂立買賣合同， 甲與乙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系： （ ）A A、屬于法定之債B B、屬于意定之債C C、屬于諾成合同D D、具有相對性5 5、 在法律上區(qū)分單務(wù)合同和雙務(wù)合同的意義有（）A A、雙方享有的權(quán)利不同B B、雙方承擔(dān)的義務(wù)不同C C、是否適用同時履行抗辯權(quán)D D、在風(fēng)險的負(fù)擔(dān)上不同

35、第三題、判斷題（每題 1 1 分，5 5 道題共 5 5 分）1 1、有償合同和無償合同區(qū)別的意義在于其成立要件不 同。正確 錯誤2 2、借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并 支付利息的合同。正確 錯誤3 3、所謂要式合同，是指當(dāng)事人之間除了須有意思表示 一致以外，尚須將一定的財產(chǎn)交付行為才能成立或生效的合篇五：從清人法書看大篆筆法的豐富性 從清人法書看大篆筆法的豐富性 一、立論依據(jù)1 1、選題背景及論文的研究意義 中國書法藝術(shù)最講究的就是用筆。從漢代以來，古人對 書法筆法的論述可謂比比皆是汗牛充棟，然而對于大篆的論 述卻寥寥無幾，即使有關(guān)于大篆的相關(guān)論述也很難詳備。本 文通過對清代書

36、法大家大篆作品中大篆筆法的解讀，參照古 代碑帖文獻(xiàn)以及中國書法各種文獻(xiàn)資料及其相關(guān)筆法論之 研究，解讀大篆筆法之豐富性。篆書創(chuàng)作筆法是關(guān)鍵。大篆的筆法最基本的是中鋒為主， 偏鋒、側(cè)鋒為輔，運(yùn)筆過程中要特別強(qiáng)調(diào)提按、使轉(zhuǎn)，在抑 揚(yáng)頓錯中傳遞節(jié)奏感和虛實(shí)變化。 必須強(qiáng)調(diào)的是篆書是 “寫” 出來的，不是“畫”出來的。 “寫”與“畫”一字之差，大 相徑庭，筆法的運(yùn)用是寫大篆的關(guān)鍵所在。這一掌握筆法的 過程，是需要不斷的研究、實(shí)踐、摸索、總結(jié)和提煉的，可 以說，筆法伴隨寫篆書的整個過程，也是體現(xiàn)書家個性的關(guān) 鍵。在說清人大篆筆法豐富性以前，我們先簡要了解篆書的 發(fā)展。如果我們把三代至秦漢的那些金文刻石等

37、看作是篆書 的第一個高峰，那么，由清至今則可看作是篆書的第二個高 峰。前一個高峰呈現(xiàn)在我們面前的除器物外，主要是拓片。書作者與制作鐫刻者常非同一人。墨跡極少，縱或有先書后 刻者，書跡筆痕也已不存。所以古人大篆無墨跡存世均為金 石文字，因此我們只能通過刀刻觀其筆法以借鑒之。第二個 高峰緣于自清以后地下文物大量出土，考據(jù)學(xué)興起，書家們 更多地把目光投注到篆書方面，涌現(xiàn)出了眾多擅篆書家，群 星璀璨。雖唐有李陽冰，元有趙孟頫，明有趙宦光等，終究寥寥，不 能與清以后盛況同日而語。這個時期的篆書書家們考證文字， 研究篆法，利用宣紙、煙墨和毛筆的特殊功能，不斷實(shí)踐， 勇于創(chuàng)新，完善理論，極大地豐富了篆書書法

38、語言，提高了 書法藝術(shù)的表現(xiàn)力。我們能在其獨(dú)自完成的作品上清晰地看 到用筆用墨的技巧和表述書法語言的能力，感受他的書法語 境。這樣的篆書作品，功用形制創(chuàng)作方法皆有別于前，使我 們進(jìn)入另一個無比寬闊的篆書新天地。況且其中不少篆書名 家同時也是古文字學(xué)家、學(xué)者、文藝?yán)碚摷?、畫家和金石?刻家，他們以豐富的學(xué)養(yǎng)、扎實(shí)的功力和藝術(shù)才華，在篆書 創(chuàng)作中左右逢源、得心應(yīng)手、推陳出新、別開生面，使篆書 園地百花競艷、萬紫千紅。清代以來工于大篆的書畫大家有何紹基( 1799-18731799-1873 )， 吳大 澂 ( 1835-19021835-1902 )，李瑞 清 ( 1867-19201867-19

39、20 )，吳 昌碩 ( 1844-19271844-1927 )等人。而學(xué)石鼓成就最大則是吳昌碩。 由于他們對書法不同審美趣尚的認(rèn)識而引發(fā)的書法實(shí)踐和 取法對象的變化，取法石鼓或鐘鼎金文，在融入了楷、 隸、草等書體提按起收的筆意后，無論線條質(zhì)感還是起收筆 都有了變化，筆畫也有了粗細(xì)的變化，生氣盎然，豐富了大 篆筆法。2 2文獻(xiàn)綜述 （國內(nèi)外研究現(xiàn)狀分析、 附主要參考文獻(xiàn)） 篆書是我們祖先用書法表達(dá)思想的最初形式，是樸實(shí)又 自在的藝術(shù)創(chuàng)造，其象形、會意等創(chuàng)造形式，其鐵線玉著形 成的效果，不但具有筆畫構(gòu)造美也具有圖畫美，其呈現(xiàn)的是 原始的、自然的而又古意盎然的、別具匠心的美，給人身心 的愉悅不亞于

40、其他任何書體。篆書具有悠久的歷史，作為古老的文字，雖然失去了它 實(shí)用的功能，但從書法藝術(shù)角度看，由于篆書具有豐富的歷史文 化內(nèi)涵和變幻多姿的裝飾性特征，越來越受到書法家和書法 愛好者的青睞。從研究現(xiàn)狀來看，篆書書寫者對于甲骨文、 金文、簡帛書、小篆乃至陶文、磚瓦文等均有涉獵，不乏汲 古出新的好作品。當(dāng)然，篆書創(chuàng)作由于受到多方面條件的限 制，它的發(fā)展很難與行、草、楷等書體相比，當(dāng)今篆書也缺 少大家和經(jīng)典作品，研究篆書的文章更是少之又少。而在書 法方法技巧中， 筆法是占第一位的， 沒有筆法就更勿論字法、 章法乃至墨法，所以筆法研究尤為重要。歷代書家有“萬毫 齊力”、“力透紙背”、“屋漏痕”、“錐畫沙”、“折釵股”、“驚 蛇透水”等非常深入且極其豐富而絕倫的描述。然而從漢代 至今在有關(guān)筆法的種種論述歌訣中，有關(guān)篆書的尤其是大篆 筆法的論述很少。宋代朱長文在墨池編中說： “自陽冰之后，篆法中 絕，而鉉于危難之間，能存其法，雖骨力稍歉，然亦精熟奇 絕?！毙煦C也只是善小篆，清代馮武書法 徐鉉撰并篆書 許真人井銘正傳稱其： “善小篆，映日視之，畫之中 心，有一縷濃墨，正當(dāng)其中，至于曲折處，