法律能力職業(yè)中的方法意識(shí)

1、法律能力職業(yè)中的方法意識(shí)劉新國(guó)摘要：法學(xué)方法乃是法律職業(yè)教育和法律職業(yè)能力的應(yīng)有之義。不僅三段論模式的法律適用，而且案件事實(shí)的形成和法律判斷，法律解釋與法的續(xù)造等本身就是一個(gè)方法問(wèn)題。關(guān)鍵詞：法律職業(yè)教育 三段論法 涵攝 事實(shí)判斷 法律解釋一、法學(xué)方法是法律職業(yè)和法律教育的內(nèi)在需求一般認(rèn)為，法律高職教育的目標(biāo)是培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才。法律高職教育固然是職業(yè)教育，因而具有實(shí)用性的特征。正如德國(guó)著名的法哲學(xué)家科殷所說(shuō)“：法律科學(xué)首先是應(yīng)用的人文科學(xué)。它服務(wù)于法的制度的切實(shí)實(shí)現(xiàn)，它應(yīng)該為判決各種案件準(zhǔn)備規(guī)則。因此，它的工作類似于醫(yī)學(xué)的工作，是一種實(shí)踐的目的?！弊鳛閼?yīng)用教育的法律教育，就是要從我國(guó)法制建設(shè)

2、需要出發(fā)，培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法律理念、規(guī)定和方法去分析解決法律實(shí)際問(wèn)題的能力。而法律教育的特點(diǎn)決定了其教學(xué)目標(biāo)決不在于法律知識(shí)的傳授而在于法學(xué)方法論的引導(dǎo)?！傲⒎ㄕ咝拚齻€(gè)字，整個(gè)圖書(shū)館都變成了廢紙堆?！币蚨诜陕殬I(yè)教育中，相比純粹法律知識(shí)的積累，法學(xué)方法的傳授意義尤為深遠(yuǎn)。法律職業(yè)能力的基本要求就是在現(xiàn)行法秩序的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)則妥善解決案件糾紛。每個(gè)法秩序都包含一些要求受其規(guī)整之人，應(yīng)依照規(guī)定而為行為的規(guī)則。大部分的法規(guī)則都同時(shí)是國(guó)民的行為規(guī)范及法院或機(jī)關(guān)的判斷規(guī)范。此處所指的“規(guī)則”具有以下兩點(diǎn)特征：規(guī)范性特質(zhì)和一般性特質(zhì)。法律規(guī)則具有“法律語(yǔ)句”的語(yǔ)言形式法條。與其他任何語(yǔ)句相同，法條也

3、是語(yǔ)詞與語(yǔ)詞的組合，借此，以一般方式描述的案件事實(shí)（構(gòu)成要件）被賦予同樣以一般方式描繪的“法效果”?！百x予”意味著：當(dāng)構(gòu)成要件所描述的案件事實(shí)存在，法效果即應(yīng)發(fā)生，易言之，即應(yīng)適用于該具體案件。法條是以語(yǔ)言表達(dá)的行為或決定的規(guī)則，為發(fā)揮其作用，則必須被適用。應(yīng)該如何適用呢？答案似乎很簡(jiǎn)單，一個(gè)單純的邏輯模式可以作為法條適用始終應(yīng)遵守的界限。但是問(wèn)題因此出現(xiàn)了：我們不是在適用個(gè)別法條，毋寧是整個(gè)規(guī)整，包括其中已經(jīng)作出了的“消極性”決定。然而，主要的困難來(lái)自語(yǔ)言這種表達(dá)手段的性質(zhì)，以及在（針對(duì)特定事實(shí)而擬訂的）規(guī)整與（大多數(shù)被規(guī)定的）案件事實(shí)的流動(dòng)性之間不可避免的分歧。如何妥善處理規(guī)范與事實(shí)之間的

4、互動(dòng)關(guān)系，打通人世生活與人間秩序的意義脈絡(luò)，非得借助特定的法學(xué)方法方可達(dá)致。因此，法學(xué)方法乃是法律職業(yè)能力的重要內(nèi)容。然而，在現(xiàn)行法律高職教育中，對(duì)職業(yè)能力的培養(yǎng)卻停留在問(wèn)題的表層，一般做法是將理工科以培養(yǎng)熟練技工為目標(biāo)的教學(xué)模式套用到法律職業(yè)教育，而忽視了法律職業(yè)以及法律職業(yè)教育與前者的本質(zhì)差異性。比較而言，法律職業(yè)活動(dòng)的對(duì)象是社會(huì)糾紛中呈現(xiàn)出的人與人的互動(dòng)關(guān)系而非冰冷的機(jī)械；法律職業(yè)活動(dòng)涉及人性與人心等多種社會(huì)可變因素而不是鐵板一塊；法律職業(yè)活動(dòng)的本質(zhì)上是契合規(guī)范與事實(shí)關(guān)系的法律思維與應(yīng)用活動(dòng)，而不是熟練的簡(jiǎn)單手工技術(shù)勞動(dòng)；法律職業(yè)活動(dòng)旨在妥當(dāng)處理人際沖突而致力社會(huì)和諧而非對(duì)物和自然力的征

5、服；法律職業(yè)活動(dòng)乃是主體間性活動(dòng)而非主體對(duì)客體的支配活動(dòng)。下文將以人們對(duì)法律職業(yè)能力的慣常認(rèn)知為出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)對(duì)蘊(yùn)含期間的法學(xué)方法的逐步剖析，揭示法律職業(yè)能力結(jié)構(gòu)中的法學(xué)方法精微面，突出其在法律職業(yè)能力以及法律職業(yè)教育中的突出意義，為展示法學(xué)方法理論與實(shí)踐意義略盡綿力。二、法律適用的基本和理想模式：1法效果的三段論法。前已述及，完全的法條在邏輯上意指：只有構(gòu)成要件t在某具體案件事實(shí)s中被發(fā)現(xiàn)，對(duì)s即應(yīng)賦予法效果r。假使特定案件事實(shí)s在邏輯上看來(lái)是t的一個(gè)“事例”，就可認(rèn)定以一般方式寫(xiě)成的構(gòu)成要件t在s中被實(shí)現(xiàn)。因此，如果要知道，對(duì)某案件事實(shí)應(yīng)賦予如何的法效果，就必須審查，是否應(yīng)視此案件事實(shí)為構(gòu)成

6、要件t的一個(gè)“事例”，而因此可歸屬其下。如果這樣，即可由下述形式的三段論法推出法效果：假使任何一個(gè)案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)t，則應(yīng)賦予其法效果r（大前提）。特定案件事實(shí)s實(shí)現(xiàn)t，質(zhì)言之，其系t的一個(gè)“事例”（小前提）。對(duì)s應(yīng)賦予法效果r（結(jié)論）。然而，這描述的只是一種最簡(jiǎn)單的情況而已。同一生活事實(shí)有時(shí)會(huì)同時(shí)實(shí)現(xiàn)不同但可以并用的法條之構(gòu)成要件。如在瑕疵商品致人損害時(shí)，一個(gè)行為可以同時(shí)充分違約及侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。這兩項(xiàng)規(guī)則所生的法效果都是發(fā)生損害賠償義務(wù)。我們可以描述如下：t1r t2rst1 st2sr（t1） sr（t2）但是，下述情形也是可能的：在兩個(gè)可能的構(gòu)成要件中，案件事實(shí)只充分其中之一，例如，某

7、侵權(quán)行為并不同時(shí)構(gòu)成違約。那么就可以產(chǎn)生下列模式：t1r t2rs非t1 st2s非r（t1） sr（t2）前述邏輯語(yǔ)式告訴我們，某案件事實(shí)不能劃屬特定法規(guī)范的構(gòu)成要件，尚未必導(dǎo)致該法效果的否定，因?yàn)橥环ㄐЧ梢粤硪粯?gòu)成要件為根據(jù)。如欲否定某法效果（例如，某損害賠償義務(wù)），適用者必須確定并無(wú)其他規(guī)定同一法效果的法條可適用于此。例如，加害人欠缺責(zé)任能力或其他免責(zé)事由等。由此可知，為解決一“法律事件”。必須徹底審查所有可能適用于該事件之規(guī)范的構(gòu)成要件。因此，這就要求既要從正面而且還要從反面檢索全部涉及相應(yīng)法律事實(shí)以及法效果的規(guī)范， 因?yàn)榉山?jīng)常借消極性的效力規(guī)定，限縮一項(xiàng)適用范圍過(guò)于寬泛的法效果

8、的規(guī)定。只有這樣才能得到可以適用的完全的法條，形成三段論的大前提。而且我們應(yīng)當(dāng)注意，并非單純由法律條文的文字就可以得到大前提。這是因?yàn)榻栌烧Z(yǔ)言表述的具有特定意義的法律規(guī)則需要解釋，而且不是所有的規(guī)則都規(guī)定在法律中。關(guān)于這一點(diǎn)，本文將在第三、四部分展開(kāi)討論。2取得小前提：“涵攝”只是其中有限的部分。前述推論程序的主要問(wèn)題在于如何正確地形成前提，尤其是如何正確地形成小前提。小前提的取得可以理解為：s是t的一個(gè)事例，一般將此過(guò)程成為“涵攝”，并且認(rèn)為其核心部分是一種邏輯的推演。推演模式如下：t藉要素m1，m2，m3而被窮盡描述。s具有m1，m2，m3等要素。因此s是t的一個(gè)事例。邏輯學(xué)將涵攝推論理解

9、為：“將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下，換言之，將前者涵攝于后者之下”是一種推演，表征具有上下位階的兩個(gè)概念關(guān)系。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，作為法律適用基礎(chǔ)的涵攝推論，并不是將外延較窄的概念涵攝于較寬的概念之下，而是將事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。而且進(jìn)一步的分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，不是事實(shí)本身被涵攝，被涵攝的乃是關(guān)于案件事實(shí)的陳述。確定法效果的三段論法及涵攝推論中的小前提案件事實(shí)，與作為生活事件的案件事實(shí)不同，后者是前者所指涉的對(duì)象。因此，這里還涉及一個(gè)審查被描述的案件事實(shí)是否的確具備有關(guān)要素的問(wèn)題。判斷被描述的案件事實(shí)是否具備法定構(gòu)成要件特征時(shí)，首先要留意描述案件事實(shí)的日常用語(yǔ)和規(guī)定構(gòu)成要件的法律

10、用語(yǔ)表達(dá)形式之間的差異。比如，法律中提到的是“意思表示的撤銷”，案件事實(shí)則可能表現(xiàn)為：被告通知原告，他認(rèn)為他不受原約定的拘束。為了判斷其是否為“意思表示的撤銷”，還必須以相同的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)明“撤銷”的含義。此外，涵攝推論中還可能再插入其他涵攝推論，例如，某特定構(gòu)成要件的要素（如“動(dòng)產(chǎn)”）需要借助其他要素來(lái)定義。當(dāng)然，實(shí)際的運(yùn)作可能不會(huì)這樣窮根究底，但這并不意味著其中的問(wèn)題根本不存在。盡管存在種種分歧，但學(xué)者們一般認(rèn)可推論過(guò)程的涵攝性質(zhì)，否則，還有其他更好的辦法嗎？3借結(jié)論導(dǎo)出法效果。在司法實(shí)踐中，三段論法的模式已經(jīng)非常的簡(jiǎn)化了，人們一般針對(duì)個(gè)案確定具體的法效果。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，三段論模式中的法

11、效果還是存在差異的。因?yàn)榇笄疤嶂械摹皉”意指被一般地描述的抽象的法效果，反之，結(jié)論中的“r”則是相應(yīng)案件事實(shí)的具體法效果。提出與大前提抽象描述的變量相當(dāng)?shù)娜?，地，時(shí)等資料，有時(shí)固然可以求得具體的法效果，有時(shí)則未必如此容易?，F(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常出現(xiàn)“同命不同價(jià)”的司法判決，就從某個(gè)側(cè)面反映出問(wèn)題的復(fù)雜性。在這類事實(shí)中，“確定法效果的三段論法”之結(jié)論常常只是暫時(shí)性的結(jié)論，為終局及精確地確定法效果，經(jīng)常需要其他更詳盡的研究，例如具體刑期長(zhǎng)短，民事賠償額度的確定等等。因此，在很多情況下，“確定法效果的三段論法”尚不能精確規(guī)定法效果，頂多只是劃定一個(gè)仍需繼續(xù)填補(bǔ)的范圍而已。三、案件事實(shí)的形成及其法律判斷從司法

12、實(shí)踐來(lái)看，一個(gè)案件的啟動(dòng)往往基于當(dāng)事人的控訴。法官基于當(dāng)事人提供的案件事實(shí)，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定作出相應(yīng)判決。因此，案件事實(shí)問(wèn)題是司法實(shí)踐中某一具體“三段論法模式“的事實(shí)和程序起點(diǎn)。而其中的案件事實(shí)問(wèn)題正是小前提問(wèn)題。1作為事件及作為陳述的案件事實(shí)。法條要適用在事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)之上，而案件事實(shí)只有在被陳述之后方可適用。而在無(wú)限多姿多彩，變動(dòng)不居的事件之流中，為了形成作為陳述的案件事實(shí)，總是需要經(jīng)過(guò)個(gè)別判斷者基于法律認(rèn)識(shí)的自主選擇。因此，作為陳述的案件事實(shí)并非自始的“既存地”顯現(xiàn)給判斷者，而是必須一方面考量已知的事實(shí)，另一方面考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的意義以及重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)

13、。法律家的工作通常不是始于就既存的案件事實(shí)作法律上判斷，而是在必需由他作出法律判斷的案件事實(shí)時(shí)，就已經(jīng)開(kāi)始了。關(guān)于如何形成確定法效果的三段論中的小前提，學(xué)者一般認(rèn)為可分為三個(gè)構(gòu)成部分：具體的生活事件，實(shí)際上已發(fā)生之案件事實(shí)的想象，該案件事實(shí)確實(shí)發(fā)生的確認(rèn)，將案件事實(shí)作如下評(píng)斷：其確實(shí)具備法律的構(gòu)成要素，具有大前提第一個(gè)構(gòu)成部分（法律的構(gòu)成要件）的構(gòu)成要素。因此，我們不能將案件事實(shí)的認(rèn)定的問(wèn)題理解成為一個(gè)純粹簡(jiǎn)單的事實(shí)問(wèn)題。作為陳述的案件事實(shí)之終局形成，取決于可能適用于該事件之法規(guī)范的選擇，而這項(xiàng)選擇卻又一方面取決于判斷者已知的情境，另一方面取決于他對(duì)于案件事實(shí)所屬的規(guī)范整體的認(rèn)識(shí)如何。2選擇形

14、成案件事實(shí)之基礎(chǔ)的法條。首先是根據(jù)這種方式來(lái)選擇從事法律判斷及形成終局案件事實(shí)之基礎(chǔ)的法條：判斷者以“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”為出發(fā)點(diǎn)，將可能可以選用的法條一一檢試，排除詳細(xì)審視之后認(rèn)為不可能適用者，添加經(jīng)此過(guò)程認(rèn)為可能適用的其他條文。例如，當(dāng)發(fā)現(xiàn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)不存在時(shí)，需進(jìn)一步審查是否又履行請(qǐng)求權(quán)或是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)存在。為了根據(jù)這個(gè)觀點(diǎn)徹底審查案件事實(shí)，法官或?qū)W需要一些迄今尚未留意的其他事實(shí)，并且將它補(bǔ)充進(jìn)終局的案件事實(shí)中。這就需要運(yùn)用“外部體系”的思維方法。同時(shí)，除了體系思維的方法外，還應(yīng)當(dāng)注意體系的界限和范圍，以及不同法律體系的不同規(guī)定等多維視角。3必要的判斷。即便遵循上述思路，在判斷案

15、件事實(shí)是否符合法條的構(gòu)成要件時(shí)，法官仍然需要作出各種不同種類的斷定。在嚴(yán)格的涵攝模式下，我們也必須承認(rèn)，這種涵攝是以一些單純的判斷為前提的，以便揭示規(guī)范構(gòu)成要件中的某些要素。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，法律適用的重心不在最終的涵攝，而在于判斷案件事實(shí)的個(gè)別部分是否符合構(gòu)成要件中的各種要素，即對(duì)案件事實(shí)的必要判斷。具體包括以下幾個(gè)方面：一是以感知為基礎(chǔ)的判斷，尤其表現(xiàn)在事實(shí)的陳述階段。二是以對(duì)人類行為的解釋為基礎(chǔ)的判斷，因?yàn)楦兄荒芙佑|到人類行為的外觀部分，而大部分的人類行為具有目的性和社會(huì)意義，此種目的性和社會(huì)意義需要以對(duì)人類行為的解釋為基礎(chǔ)方可判斷，尤其表現(xiàn)在對(duì)意思表示的理解和解釋方面。三是其他借社會(huì)

16、經(jīng)驗(yàn)而取得的判斷。四是價(jià)值判斷。這其中，價(jià)值判斷問(wèn)題最為復(fù)雜，因此學(xué)者們無(wú)奈的承認(rèn)，在涉及價(jià)值判斷問(wèn)題時(shí)，我們對(duì)法律論證說(shuō)明就不能要求它必須具備象數(shù)學(xué)或物理學(xué)證據(jù)那樣的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性。同時(shí)我們注意到，無(wú)論是司法實(shí)踐還是現(xiàn)行法秩序，都存在窮盡了各種方法也無(wú)法判斷的情形，這就是留給法官的自由空間，即真正的自由裁量權(quán)。四、法律的解釋與法的續(xù)造1解釋的任務(wù)。如前所述，法律適用是一個(gè)對(duì)向交流的過(guò)程，因此，必須在考慮可能適用的法條之下，由未加工的案件事實(shí)形成作為陳述的終局的案件事實(shí)，同時(shí)也必須在考慮終局的案件事實(shí)之下，將應(yīng)予適用的規(guī)范內(nèi)容盡可能精確化。解釋乃是一種媒介行為，解釋者借此將他認(rèn)為有疑義的文字的意義

17、，變得可以理解。司法裁判以及法學(xué)以不同方式來(lái)分配各自的解釋任務(wù)：后者指出解釋上的問(wèn)題，并提出解決之道，借此為司法裁判做好準(zhǔn)備；前者則將法學(xué)上的結(jié)論拿來(lái)面對(duì)個(gè)別案件的問(wèn)題，借此來(lái)檢驗(yàn)這些結(jié)論，并促使法學(xué)對(duì)之重新審查。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，解釋始終都與相應(yīng)的法秩序整體及其基礎(chǔ)的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則密切相關(guān)。但是，如果法學(xué)還是一門(mén)科學(xué)或是學(xué)科的話，法律的解釋理應(yīng)有一個(gè)相對(duì)確定的“正確性”目標(biāo)。就目前的研究水平來(lái)看，法哲學(xué)及方法論的文獻(xiàn)就法律解釋的目標(biāo)已經(jīng)形成兩種見(jiàn)解：一是主觀論或意志論，即以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標(biāo)；二是客觀論，即以解析法律內(nèi)存在的意義為目標(biāo)。兩者皆有其合理性的一面。主觀論的真理性在于：法律

18、不同于自然規(guī)則，它是由人類為人類創(chuàng)造的，它表現(xiàn)立法者創(chuàng)造可能的符合社會(huì)需要的秩序的意志。法律背后隱含了立法者的規(guī)定意向，價(jià)值追求以及對(duì)于事物的考量。客觀論的真理性在于：法律一旦開(kāi)始適用，就會(huì)發(fā)展固有的實(shí)效性，其將逾越立法者當(dāng)初的預(yù)期。結(jié)合解釋的本意，綜合方法論與憲法的考量，可以認(rèn)為，法律解釋的最終目標(biāo)只能是：探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義，而只有同時(shí)考慮歷史上立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義。這個(gè)意義是一種思考過(guò)程的結(jié)果，所有因素不論主觀的還是客觀的，均應(yīng)列入考量，而且這個(gè)過(guò)程原則上沒(méi)有終點(diǎn)。2解釋的標(biāo)準(zhǔn)。第一，字義。文字的解釋都始于字義。之所以首先考慮語(yǔ)言

19、的用法，因?yàn)閼?yīng)該可以假定：立法者會(huì)運(yùn)用一般的語(yǔ)言，因?yàn)樗轻槍?duì)國(guó)民而立法，希望他們可以理解。而且，他對(duì)術(shù)語(yǔ)的解釋也需要借助一般語(yǔ)言。當(dāng)然一般語(yǔ)言富有彈性和適用性，這既是有點(diǎn)也是缺點(diǎn)。如果某些用語(yǔ)在法律語(yǔ)言中已有特定涵義，通常即以此特定涵義來(lái)運(yùn)用這些用語(yǔ)，但是一旦發(fā)現(xiàn)有有意偏離的情形，應(yīng)當(dāng)立即返回一般語(yǔ)言。第二，法律的意義脈絡(luò)。由上下文脈絡(luò)可以確定某段文字應(yīng)作何解，同樣地，法律的意義脈絡(luò)也有助于個(gè)別字句的理解。法律的意義脈絡(luò)對(duì)解釋而言還有另一種功能：促成個(gè)別法律規(guī)定間事理上的一致性。當(dāng)然這種意義脈絡(luò)，也與法律的外部體系相關(guān)。第三，歷史上的立法者之規(guī)定意向、目標(biāo)及規(guī)范想法。第四，客觀的目的論的標(biāo)準(zhǔn)。第五，合憲性解釋的要求。在運(yùn)用解釋方法是，我們應(yīng)當(dāng)注意到各種方法的差別以及這種差別對(duì)解釋結(jié)果的影響，注意對(duì)各種解釋方法的合理和綜合運(yùn)用