中國近代民商法的嚆矢

1、 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題中國近代民商法的嚆矢李秀清 華東政法學院 教授、博導關鍵詞: 清末/民商法/法律移植內(nèi)容提要: 20世紀初清政府統(tǒng)治的最后10年，外國民商法理論不斷傳入中國。這一時期清政府起草了 商律、民律等草案，制定了破產(chǎn)律、著作權律等法規(guī)。清末民商法在理論和實踐上 均不同程度地移植了外國的理論和制度，這種移植有一定的特點，并具有重要的意義。在中國傳統(tǒng)的法律文明中，體現(xiàn)調(diào)整、保障私權的民商法，尤其是物權和債權方面的內(nèi)容 ，在法典中所占比重較少，條文也較簡單。民商事習慣雖然并不罕見，但這些習慣與近代意 義上的體現(xiàn)私權特征的民商法原則和內(nèi)

2、容尚有很大差異。而且，依存于封閉、專制條件下的 民商法也談不上受什么外來法律的影響。1840年爆發(fā)的鴉片戰(zhàn)爭揭開了中國近代史的序幕，中國社會的各個方面自此發(fā)生了重大變 化。從法律領域看，雖然也開始發(fā)生變化，但是這種變化的進程相當緩慢。直至20世紀初清 政府垮臺前的最后10年，封建的法律從制度和體系上才開始發(fā)生根本性的變革，中國的法制 開始走上近代化的道路。封建時期比較薄弱的民商法也迎來了急速變化、發(fā)展的契機。也就 是從那時起，已有一定發(fā)展歷程并在形式和內(nèi)容上已形成特色的西方的民商法開始對中國產(chǎn) 生實際的影響。一、民商法理論的輸入翻譯外國民商法典及編譯外國民商法專家的論著，是清末西方民商法傳入中

3、國的主要手段 和體現(xiàn)，也是其對中國民商立法發(fā)生實際影響的前奏。在鴉片戰(zhàn)爭之前，中外雖然有一定的交流，但一直以中央大國自居的中華帝國，對其他國 家 ，尤其是對歐洲、美洲的情況(包括法律)的了解少得可憐，而且可以說，根本就沒有了解的 欲望，更不用說翻譯外國的法典。鴉片戰(zhàn)爭的失敗，在中國的開明官僚和學人中引起了極大的震動，他們開始去了解“西洋 島夷”，堅持改革的士大夫魏源把林則徐在鴉片戰(zhàn)爭期間提出的“師敵之長技以制敵”的口 號發(fā)展為“師夷長技以制夷”的主張。從此，“師夷”作為自強御敵的主張被普遍接受，初 是“師夷”之器物，后轉(zhuǎn)向“師夷”之制度文化，在有識之士中形成了“今日立國，不能不 講西法”的共識

4、。為了“師夷”之法律而采取的一項重要措施就是開始翻譯、出版西方國家 的著名法典和法學論著。1862年北京同文館的設立，揭開了中國官方有組織地正式引進與翻譯西方法律、法學著作 的序幕。其后，上海、廣東等地紛紛效仿，從而形成了數(shù)十個公私出版機構(gòu)引進、翻譯西方 法律和法學著作的潮流。但是，從“門戶開放”至“洋務運動”的興起，中國引進的法學譯 著以公法為主。據(jù)不完全統(tǒng)計，自同治初年(1862年)至甲午戰(zhàn)爭為止，各地翻譯公法類書籍 達40余部。外國民商法典及私法類論著的引進、翻譯相對滯后，雖然并不是毫無涉及。1880年，在當時刑部尚書王文韶倡導下，在同文館任教的法國人畢利于將法國民法典 譯成中文，定名為

5、法國律例，這是中國歷史上第一部由官方組織系統(tǒng)翻譯的外國法典。 該書翻譯出版之后被一再翻印，曾被作為法學教育的教學用書，并成為清代翻譯引進的外國 法律中印量最大的書籍之一。(注：參見田濤、李祝環(huán)：清末翻譯外國法學書籍評述，中外法學2000年第3期。)對此，還有另外一種說法，即雖然也認為是畢利干翻譯了法國律例，但其內(nèi)分刑律 、刑名定范、貿(mào)易定律、園林則律、民律、民律指掌六部分，這些 實際上就是當時法國的刑法、刑事訴訟法、貿(mào)易法、森林法、民法和民事訴訟法。其中的 民律在這部譯本中所占的比重最大，幾乎占全書的一半(全部譯本共45冊，民律占22 冊)，它實際上就是1804年施行的法國民法典。其中的貿(mào)易定

6、律“系陳明一切商賈 交易之事，并于一切運載各貨或系雇憑車船，并車夫水手及鋪戶生意賠累倒行打帳等事，均 歸貿(mào)易定律，因案例衡之”，它實際上就是法國商法典的簡譯本。由于當時中國的 社會環(huán)境及該法典的翻譯水平較低下，使這本世界化法典的中譯本的問世在當時的中國社會 并未引起什么反響。(注：參見李貴連：沈家本與晚清變法修律，載張晉藩主編：二十世紀中國法治回眸 ，法律出版社1998年版，第3334頁;李貴連主編：二十世紀的中國法學，北京大學出 版社1998年版，第284頁。)鑒于有關的原始資料無從查找，筆者不能確定上述兩種說法何者為正確之說，但它們的相 同觀點是，畢利于把法國民法典翻譯成了中文。這一翻譯工

7、作的意義是不能完全被否認 的，其中之一方面即是“刺激法律界中人，走出傳統(tǒng)，擴大眼界，更新法律知識和觀念，使 中 國法律，走出舊格局，朝世界化方向發(fā)展”。(注：李貴連：沈家本與晚清變法修律，載張晉藩主編：二十世紀中國法治回眸，法 律出版社1998年版，第35頁。)19世紀下半葉，改良思想家們也已經(jīng)意識到仿照西法制定民商律的重要性。如鄭觀應、康 有為等人都曾提議仿照外國制定民商律。甲午戰(zhàn)爭失敗及“戊戌變法”之后，要求了解、效 法 外國法律的呼聲進一步高漲，一些朝廷重臣也開始認識到效仿西方變革舊法的必要性。如張 的之洞與兩江總督劉坤一一起于1901年上奏了仿行西方進行變法的江楚會奏變法三折， 其中的

8、第三折明確指出，應采納西方四種主要法律，即礦律、路律、商律和 中外交涉刑律。并且指出，在制定上述四律的同時，應在總理衙門內(nèi)設立相關的法律學堂 ， 翻譯外國法律書籍，培養(yǎng)法律人才。這些條陳正合處于內(nèi)外交困中且日漸意識到要維護統(tǒng)治 地 位須變法圖強的清王朝的旨意，因此連續(xù)下詔，表示“商務日廣，如礦律、路律、商律等類 ，皆應妥議專條”，“查取各國通行律例，慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽候 簡派，開館纂修，請旨審定頒行?？偲谇袑嵠皆剩型馔ㄐ?，用示通變宜民之至意?！?903年清政府設立了商部，它成為清政府制定商事法及相關法律的主要機構(gòu)之一。商部之 下設立律學館，主要職責是翻譯外國商律各書兼及路礦

9、律、招工律、保險律、報律并各國條 約。此外，還設立中外法制調(diào)查局，調(diào)查中外各國法制。由于修訂法律必須“參酌各國法律”，因此，翻譯外國法律以作為修訂法律時的參考，就 成了修訂法律館成立后的一項重要工作。從修訂法律館成立(1904年)至1911年清王朝滅亡， 在沈家本等人的努力下，僅修訂法律館就翻譯出十幾個國家的幾十種法律和法學著作，不過 這些法律和著作具有以日本為多且以刑法為重的特點。但從1909年沈家本對翻譯工作所作的 統(tǒng)計可以看出，此時有關民商法律及論著逐漸增多，并且涉及的國家也相應增加，有日本商 法、德國海商法、日本民法、德國民法總則條文、法國民法、奧地利民法、日本票據(jù)法、美 國破產(chǎn)法、德

10、國破產(chǎn)法、美國公司法論、英國公司法論、日本學者加藤正治所著 破產(chǎn)法論、日本學者奧田義人所著繼承法、日本學者岡田參太郎所著民法理由總 則 物權債權等。(注：參見李貴連：沈家本傳，法律出版社2000年版，第210211頁。)除官方的商部和法律修訂館組織翻譯了一些西方的民商法律及法學著作以外，其他的團體 和個人也在進行這一項工作，盡管所翻譯編印的民商法類的法律和法學著作在數(shù)量上仍不能 與同時期的憲政、刑法類的書籍相比。就所掌握的資料看，主要的也是日本專家的民商法論 著及法規(guī)。比如，譯作有富井政章的民法原論(商務印書館1907年初版)、梅謙次郎的 民法要義(商務印書館于1910年至1911年分5編分別

11、出版)、松波仁一郎的商法論(商務 印書館1911年版)。除譯作外，天津丙午社及東京并木活版所等機構(gòu)還出版了根據(jù)日本專家 松岡義正、志田鉀太郎等人的講義及著作編譯而成的民商法論著。而這一時期出版的涉及其 他外國民商法內(nèi)容的著作不多。其中，比較有影響的有：英國學者甘格爾編著、胡貽谷翻譯 的泰西民法志(上海廣學會1902年出版)，該書主要介紹了法國、英國等西歐國家的民法 內(nèi)容、立法旨意、立法活動及法學家的學說等，商務印書館于1912年再版了此書;瑞士學者 買利著、潘承鍔翻譯的國際民商法論(中國圖書公司1908年版)，該書不是按國別來介紹 各 國的民商法制度，而是在闡述債權、物權、票據(jù)、海商等重要的民

12、商法律制度時，再具體涉 及德、意、法、葡、匈及瑞士等國民商法典的相關規(guī)定。清末還出版過一些法政類雜志，如法政學交通社雜志、(歐美)法政介聞等。但由 于這一時期正值清政府實行預備立憲之際，因此這些雜志的內(nèi)容大都涉及憲政方面，民商法 方 面的內(nèi)容僅略有涉及。關于這一時期民間翻譯外國民商法律法規(guī)的工作，特別值得一提的是南洋公學譯書院初譯 、商務印書館編譯所補譯校訂的日本法規(guī)大全(商務印書館1906年出版)，它共分25類80 冊，共400萬字，包括民法、商法等在內(nèi)的幾乎日本近代所有的法律都被匯編在內(nèi)。并后附 解字一冊，實際上是一部日本法規(guī)的小辭典，對全書的主要法律名詞都做了簡釋。當時中日 政界、學界的

13、名人，如載澤、沈家本、大隈重信、織田萬等12位名人為之作序。翻譯此書的 目的無非是想通過日本這一橋梁來學習和引進西方法律。(注：參見鄒振環(huán)：影響中國近代社會的一百種譯作，中國對外翻譯出版公司1996年版， 第216220頁。)此外，清末法學教育也受到了外國民商法的影響。這一時期法政學堂的設立及其課程設置 、教材、師資無不深受外國(尤其是日本)的影響。各校講授的課程，除“大清律例要義”等 少數(shù)課程屬中國法之外，其余都是介紹和比較外國法的課程。同時，還聘請了外國法學專家 講授法學課程。據(jù)不完全統(tǒng)計，18971909年間，13所法政學堂共聘請了58名日本教授。(注：參見方流芳：中國法學教育觀察，比較

14、法研究1996年第2期。)其中，有些日本教授又作為顧問，直接參與了清末民商法律、法規(guī)的起草。如受聘于京師法 律學堂的松岡義正和志田鉀太郎兩位教授就曾參與起草民律與商律的工作。而根據(jù)這兩位日 本民商法專家的講義整理匯編出版的著作還成了當時中國學者編寫民商法方面論著的主要參 考資料。在清末這一時期，無論是官方機構(gòu)還是民間組織，都較偏愛翻譯和編譯日本的民商法規(guī)及 論著，這是有原因的：一方面，各界人士都看到了日本效仿德國建立近代法制所取得的成功 ，包括日本較為順利地參考德國的民商法典草案而制定了比較符合日本近代社會實際的明治 民法和明治商法;另一方面，當時出國學習法政的留學生也以去日本的為最多，(注：

15、關于近代法學留學生的詳細情況，參見郝鐵川：中國近代法學留學生與法制近代化 ，法學研究1997年第6期。)精通日語 的 法律人才較多。此外，日本與中國在地理位置上的相近及人文特性上的相似也是不可忽視的 原因。清末翻譯外國民商法典及編譯外國民商法專家的論著，在中國民商法史上是有十分重要的 意義的。一方面，這些民商法規(guī)、論著的刊印和出版，把近代民商法的概念、術語傳播到了中國。 現(xiàn)從英德法日政法名詞表(商務印書館1912年出版)摘錄若干民商法律術語以作為佐證。Civil law(英)Civilrecht(德)Droit civil(法)民法(日)Commercial law(英)Handelsrech

16、t(德)Droit commercial(法)商法(日)Formal contract(英)Formalvertrag(德)Contrat formel(法)要式契約(日)Natural person(英)Naturperson(德)Personne naturelle(法)自然人(日)Juridical person(英)Juristische person(德)Personne morale(法)法人(日)Representation of mandate(英)Auftragsvertretung(德)Representation de mandat (法)委托代理(日)從上面摘錄可以看出

17、，中國近代以來所使用的民商法律基本用語在那時已經(jīng)通過日語中的 漢字被輸入至中國，這正驗證了該書“凡例”所言：“日本政法名詞大都用漢文本義，而吾 國近年法令公牘所用政法名詞亦多取材于日本書，故漢文政法名詞與日本政法名詞同者十之 七八，不同者十之二三，即有不同而意義亦可相通?！笨紤]到書的出版需要一定時間這一因 素，可以斷定，在清末，這些民商法律詞匯已經(jīng)通過日本陸續(xù)傳入中國，此詞典只是系統(tǒng)地 進行匯編罷了。日語中的大多數(shù)漢語法律詞匯又是在明治維新之后日本法律近代化的過程中 ，法律專家們對法、德、英等國法律詞匯進行解釋、創(chuàng)制的結(jié)果。就這樣，20世紀初期，以 日本為中轉(zhuǎn)站，在引進西學的熱潮中，學者們在較

18、短的時間里把西方近代法律概念(包括民 商法律術語)移植到了中國，其中大部分一直沿用至今。另一方面，這些民商法規(guī)、論著的刊印和出版，也把外國的民商法制度和理論介紹到了中 國。同時，近代中國民商法學就是以介紹外國民商法律制度、編譯外國專家的民商法論著為 發(fā)端的，這影響到其后很長時期的中國民商法學研究。民國時期的許多民商法論著的體系和 內(nèi) 容大多也受到了清末編譯的一些外國民商法論著的影響。此外，這些民商法規(guī)、論著的刊印和出版，還為這一時期的民商立法借鑒外國相關制度提 供了參考資料，為進行私法領域的法律移植活動奠定了基礎。二、清末商事立法對外國法的吸收清末法律改革的初期主要是改造舊律，即參照西法，對大

19、清律例進行改造，但該大 清律例關于民事規(guī)范的規(guī)定甚少，對于商事幾乎沒有涉及。隨著形勢的變化，清政府轉(zhuǎn)而 把依照西法制定新律作為最重要的任務。清末民商立法實踐移植外國法首先表現(xiàn)在一系列商 事法的起草、制定上。(一)欽定大清商律鴉片戰(zhàn)爭以后，近代中國被西方列強強行拖入世界資本主義經(jīng)濟的漩渦之中。外國資本主 義廣泛深入中國市場，既使中國的民族經(jīng)濟遇到了巨大的壓力，但同時，新的經(jīng)濟運作方式 也對中國工商業(yè)起到了刺激作用。近代中國資本主義商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化，客 觀 上要求一定的商事法律制度與之相適應。在內(nèi)外壓力下，清朝統(tǒng)治者也從歐美列強以工商立 國而臻于富強的事實中獲得啟示，大力推行振興工商

20、業(yè)的政策。其實際措施是下諭設立商部 ，并特別提出要率先擬出商律以盡快頒布施行。一些督撫大臣，除前述劉坤一、張之洞等上 奏要求仿照歐美等國制定商律外，李鴻章也指出：“泰西各邦，皆有商律專以保護商人，蓋 國用出于稅，稅出于商，必應盡力維持，以為立國之本。”雖然李鴻章提議制定商律的立足 點是為了向商人收稅，以作為立國之本，但其提出的仿行西法制定商律的要求也是非常清楚 的。(注：參見朱英：論清末的經(jīng)濟法規(guī)，歷史研究1993年第5期。)商約大臣、工部尚書呂海寰也提出：“誠以修訂全國律例，乃更定商律之提綱，更定 商律為收回治外法權之要領。然非參考各國通律，斟酌盡善，恐外人不能遵守。擬請飭下外 務部刑部商部

21、博采歐美律例，從速酌擬條款并通?！?注：參見商約大臣工部尚書呂奏請速訂東西通行律例以保主權而開商埠片，東方雜志 第2年(1905年)第6期。)這一要求盡快仿照西法制定商律的奏 折的出發(fā)點也不是要實行商法的近代化，而是更多地立足于使外人能夠遵守以達到收回治外 法權的目的，但同樣包含了制定商律的呼聲。清末仿照西法制定的第一部新法即是欽定大清商律。1903年，清政府命載振、伍廷芳 起草商律。是年12月，起草完畢上奏后定名為欽定大清商律。它由“商人通例”(9)條) 和“公司律”(131條)兩部分組成，在體例和內(nèi)容上均體現(xiàn)了對外國商法典的效仿。一般認為，近代商法起源于中世紀的商人法。中世紀末期，歐洲大陸

22、國家相繼制定商法典 ，其中，法國的1673年陸上商事條例和1681年海事條例的影響最大。19世紀初期， 法國繼實施民法典后，1807年又在繼承、吸收前述兩個條例的基礎上，制定了統(tǒng)一的商法典 。它是近現(xiàn)代各國商法的源泉。此后，歐美國家紛紛效仿，從而形成了關于商事立法的不 同體系。一是以法國為代表的商法體系。它以1807年法國商法典為代表，該法典分為4編，即商 事總則、海商、破產(chǎn)、商事法院。它是大陸法系國家第一部正規(guī)的近代商法典，其主要特征 是以商人與商行為兩者為中心點而劃定商事之范圍，即以折衷主義(主觀主義與客觀主義)為 制定法典的基礎，否定了中世紀以來商法只適用于商人階層的傳統(tǒng)。歐洲大陸許多國

23、家，如 荷蘭、葡萄牙、西班牙、比利時等國商法典的制定均受到法國的影響。此外，西亞、北非及 中南美洲許多國家的商法也受到法國商法的影響。另一個是以德國為代表的商法體系。它以1897年制定、1900年實施的德國商法典為代 表。該法典是德意志帝國統(tǒng)一之后，在吸收以前的德國商事法規(guī)及借鑒法國商法典的基 礎上制定的。法典分為商人、商事公司及隱名合伙、商行為及海商法四編。法典對破產(chǎn)法、 保險法和票據(jù)法等均未作規(guī)定，這些領域由單行法規(guī)調(diào)整。德國商法典的主要特征是以 商 人為立法基礎(主觀主義)，把商人解釋為經(jīng)營商業(yè)事務的人，并對商業(yè)事務的范圍作了劃分 。這被稱為商人本位制。受德國商法典影響較大的歐洲國家有奧

24、地利、匈牙利、瑞典、 挪威、丹麥等國家。日本明治維新之后，也很快著手商法典的制定工作。1890年，邀請外國專家?guī)椭鸩莸呐f 商法頒布。該法典分總則、海商法、破產(chǎn)法三編，公布以后，因其脫離日本國情和傳統(tǒng)的商 事習慣而遭到激烈的批評。1899年由日本專家制定的明治商法得到通過，代替舊商法而開始 施行。明治商法分為總則、公司、商行為、票據(jù)、海商五編，它主要效仿的是1897年制定的 德國商法典的體例。但它與德國商法典的最大區(qū)別是把票據(jù)的有關內(nèi)容規(guī)定于商法 典中，并作為獨立的一編。日本商法典原則上為客觀主義，但其第265條“凡商人為營 業(yè)而為之行為，皆謂之商行為”的規(guī)定則實際上摻雜了主觀主義的觀念。因此

25、，從這一方面 看，日本商法典采用的是與法國相似的折衷主義。與法、德、日等國不同的是，英美等國的商法發(fā)端雖然也比較早，但并沒有走上編纂商法 典的道路。20世紀初清政府的欽定大清商律被認為具有“模范列強”的特點。雖然它只有“商人 通例”與“公司律”兩部分，但其效法大陸法系編纂商法典的形式已經(jīng)顯露無疑。而從內(nèi)容 上看，欽定大清商律也是效法了外國商法典，尤其是日本商法典的規(guī)定。“商人通例”主要對商人的涵義、商業(yè)能力、商號、商業(yè)帳簿等作了規(guī)定。其第1條規(guī)定， 凡經(jīng)營商務、貿(mào)易、買賣、販運貨物者，均為商人;第2條規(guī)定，滿16歲以上之男子得營商 業(yè) ;第3條規(guī)定，女子于法定之場合，得營商業(yè)，但必須呈報商部;

26、第4條規(guī)定，妻得夫之許可 書 ，且呈報商部，得營商業(yè)，但夫于妻之債務，不能辭其責;第5條規(guī)定，凡商人營業(yè)或用本 人真名號或另立店號;第6條規(guī)定，商人貿(mào)易，無論大小，必須立有流水帳簿，凡銀錢 貨物出入以及日用等項均宜逐日登記;第7條規(guī)定，商人每年須將本年貨物產(chǎn)業(yè)器具等盤查 一次，并造冊備存;第8條規(guī)定，凡商業(yè)帳簿及關于營業(yè)之信書，要保存10年，若于10年內(nèi) 有喪失，要呈報商部;第9條規(guī)定，無論是商人、公司，還是店鋪，都必須遵守上述第6、7 、8條的規(guī)定。以上規(guī)定表明，欽定大清商律以法律形式確認了商業(yè)活動以營利為目的，確認了商人 的合法地位，而一反中國以往重本抑末、重義輕利的傳統(tǒng)，這實際上是西法東

27、漸的結(jié)果?！?商人通例”的具體規(guī)定雖然不如日本商法典第一編的有關規(guī)定那么詳盡，但仍可從中 找出兩者某些相似的內(nèi)容。如關于商號，日本商法典第16條規(guī)定：“商人得以其姓，或 姓名，及其他之名稱為商號”;關于商業(yè)帳簿，其第25條規(guī)定：“商人須備帳簿，每日之交 易，及其他有影響于財產(chǎn)之一切事項，悉當整齊明白配載之”;第28條規(guī)定：“凡商人10年 內(nèi)之商業(yè)帳簿，及與營業(yè)有關系之書信，須保存之。”“商人通例”的相關內(nèi)容與日本商 法典的這些規(guī)定比較相似。“公司律”的規(guī)定較為詳盡，具體規(guī)定了公司的組織形式、創(chuàng)辦呈報方法、經(jīng)營管理方式 和股東權利等內(nèi)容，它將公司分為合資公司、合資有限公司、股份公司、股份有限公司

28、4種 ，這也是近代大陸法系國家商法典所通常規(guī)定的公司種類。從“公司律”的規(guī)定看，也主要 是繼受外國的公司立法。有學者認為，在其131條的內(nèi)容中，“約五分之三內(nèi)容仿自師法德 國制度的日本，五分之二內(nèi)容則仿自英國，使晚清公司律同時混合了英美法和大陸法的立法 精神。因為主要是翻譯搬抄外國的法令，公司律中也存在許多規(guī)定模糊的地方;同時，公司 律 中較少對中國傳統(tǒng)商業(yè)行為進行規(guī)范和保護，本國商人從而難以有效配合，清政府初次進 行的經(jīng)濟立法工作因為移植性太強而難以順利植入中國社會。”(注：參見邱澎生：禁止把持與保護專利試析清末商事立法中的蘇州金箔業(yè)訟案， 中外法學2000年第3期。)而在商部擬定商律 摺中

29、，也清楚地表明了起草法案借鑒外國商律的過程，即“先將各國商律擇要譯錄以被參 考之資”。(注：東方雜志第1年(1904年)第1期。)從上述分析可以看出，欽定大清商律“脫離了中國固有的國情商情，從而使中國第一 部商法出現(xiàn)后，便遭致社會各界的非議，其實際作用亦大打折扣”(注：江旭偉：中國近代商事立法之啟思，載張晉藩主編：二十世紀中國法治回眸 ，法律出版社1998年版，第188頁。)的觀點是有一定合理 性的。同時，也有學者認為，民法與商法有密切的關系，而且有先后之次序，在當時的中國 還沒有制定民律，卻先制定商律，“不免有倒置之誚矣!”(注：陳武、劉澤熙編：商法，東京并木活版所1905年發(fā)行，第9頁。)

30、但是，從民商立法移植外國 法的角度看，欽定大清商律作為清末效法西方、改革傳統(tǒng)法律的第一個成果的事實不能 被 否認。(二)破產(chǎn)律1906年，清政府頒布了破產(chǎn)律，以補續(xù)欽定大清商律的內(nèi)容。該法分為呈報破產(chǎn) 、選舉董事、債主會議、清算帳目、處分財產(chǎn)、有心倒騙、清償展限、呈請銷案、附則等9 節(jié)，共69條。(注：關于破產(chǎn)律的全文，參見東方雜志第3年(1906年)第7期。另外，據(jù)說該律是 由沈家本起草并經(jīng)伍廷芳修正而成。參見梅汝：新破產(chǎn)法草案之特征與理論，中 華 法學雜志第6卷第1號(1935年)。)制定該法主要是為了取締破產(chǎn)者之詐偽倒騙，它實際上也是參考外國法并 結(jié)合中國實際的結(jié)果，這在商部修律大臣會奏

31、議訂商律續(xù)擬破產(chǎn)律摺中有明確的表述： “茲經(jīng)臣等督飭司員，調(diào)查東西各國破產(chǎn)律及各埠商會條陳商人習慣，參酌考訂成商律之破 產(chǎn)一門?！痹谇逭鸩萜飘a(chǎn)律之時，當時各國破產(chǎn)法基本分為三種體系。一是以破產(chǎn)法為商法 典的一部分，僅限適用于商人的破產(chǎn)，當時的法國商法、日本舊商法就屬這一體系。這被稱 為 商人破產(chǎn)主義。第二種是以破產(chǎn)法為單行法，不作為商法典的一部分，且通行于商人、非 商人的一般的破產(chǎn)，德國、英國等國實施的破產(chǎn)法就屬于這一體系。第三種是破產(chǎn)法也為單 行法，而非商法典的一部分，這與前一種體系相同，但對商人的破產(chǎn)與非商人的破產(chǎn)作不同 的規(guī)定，奧地利、匈牙利等國屬于這種體系。后兩種都屬一般破產(chǎn)主義。

32、從清政府的破產(chǎn)律看，與前述的欽定大清商律一樣，都由商部編纂，其主要目的 雖然是為了保商，但非為商律中的一部分，而是作為單行法頒布。且從破產(chǎn)律全篇的規(guī) 定 看，其重要者固然為適用于商人而編纂，但非商人也得準此而呈報破產(chǎn)。(注：破產(chǎn)律第8條規(guī)定：“凡雖非商人有因債務牽累自愿破產(chǎn)者，亦可呈明地方官請照 本律辦理?！?可見，這屬于 前述第二種體系。在這種體系中，德國破產(chǎn)法分為關于破產(chǎn)的實體規(guī)定、手續(xù)規(guī)定、罰則3 編，而清政府的破產(chǎn)律并不作這樣區(qū)分，這與日本當時實施的破產(chǎn)法體例更加相似。因 此從體例上說，“清國之本律立案者，參酌日本現(xiàn)行法實居多數(shù)?！?注： 日加藤正次：讀大清新破產(chǎn)法，王鳳翹譯，法政學交

33、通社雜志第5號(1 907年)。)從內(nèi)容上看，雖然商部官員強調(diào)：“統(tǒng)按此律，全體沿襲中國習慣者居多，采用外國條文 者甚少”，但對于外國法律其實并不排斥：“誠以中國官民程度未齊，國家法律只能引之漸 近 。各國法律雖稱精美，亦不能盡行援據(jù)，致蹈過高難行之弊。”事實上，破產(chǎn)律的內(nèi)容 有借鑒外國的，也有結(jié)合本國實際的。如關于破產(chǎn)的種類，按照破產(chǎn)律的規(guī)定，破產(chǎn)者 分為虧蝕倒閉與詐偽倒騙兩種，這與日本破產(chǎn)法把之分為過怠破產(chǎn)與詐偽破產(chǎn)相同。關于破 產(chǎn)機關，當時日本及歐州各國都規(guī)定破產(chǎn)事件屬法院管轄，由法院宣告破產(chǎn)是為通例，但根 據(jù)破產(chǎn)律，破產(chǎn)向地方官及商會呈報，由地方官及商會查明屬實的，然后作出破產(chǎn)宣告 ，

34、再由商會選出一名公正者作為董事來處理清理破產(chǎn)等一切事務。這是破產(chǎn)律的一大特 色 ，也是考慮到當時中國商會勢力比較強盛的結(jié)果。因此這獲得了學者的稱嘆：“觀清國立案 者，能注意于此，不模仿外國之條章，除時弊而置重實際之運用，可謂極當之處置矣?！?注： 日加藤正次：讀大清新破產(chǎn)法，王鳳翹譯，法政學交通社雜志第5號(1 907年)。)但破產(chǎn)律實施之后，因官民各方對其第40條的規(guī)定發(fā)生了重大的意見分歧，(注：破產(chǎn)律第40條規(guī)定：“帑項公款經(jīng)手商家倒閉，除歸償成數(shù)，仍同各債主一律辦 理外，地方官廳應查明情節(jié)，如果事屬有心，應照倒騙律嚴加治罪?！睂τ诖藯l，商部認為 這不符合向來的先洋款后官款、然后華洋商分攤

35、的做法而堅決反對，而上海、北京等地的錢 商卻贊賞此條規(guī)定，因而發(fā)生爭執(zhí)。)于是 先由商部上奏暫緩實施此條，繼而于1908年明令廢止此律。1909年，修訂法律館調(diào)查員松岡 義 正草擬破產(chǎn)法草案，該草案分3編，計360條，但這僅是草案而已，并未完成立法程序。自起草欽定大清商律至1907年，清政府還頒布了其他一些應急的商事法規(guī)，如公司 注冊試辦章程(共18條)、銀行注冊章程(共8條)等，這些法規(guī)涉及面廣，其中有些已 經(jīng)具有一定的經(jīng)濟行政法性質(zhì)。與欽定大清商律、破產(chǎn)律一樣，這些具有急功近利 特點的法規(guī)也都具有一定程度的拿來主義的特點。(三)“志田案”與改訂商律草案雖然有上述這些法規(guī)的出臺，但由于它們在

36、體系上和內(nèi)容上的不完備，加之社會實際情況 的變化，清政府在宣布預備立憲后，便又著手商法典的系統(tǒng)編纂工作。1908年，修訂法律館邀請日本專家志田鉀太郎起草商法典，完成的大清商律草案(又稱 “志田案”)自1909年起陸續(xù)脫稿，它共分總則、商行為、公司律、票據(jù)法、商船律等五編 ，共計1008條。這一體例與當時日本實施的明治商法分為總則、會社(公司)、商行為、手形 (票據(jù))、海商5編的結(jié)構(gòu)幾乎完全相同。而從內(nèi)容上看，它主要是模仿日本明治商法和1900 年德國商法典，但其中的票據(jù)法則還參照了海牙統(tǒng)一票據(jù)條例草案。大清商律草案雖然起草完成，但并沒有實施，因此“志田案”實際上只是一個私人草 案而已。對于此草

37、案，許多商會皆表示不滿和抗議，認為其照搬外國法內(nèi)容過多，并不符合 中國的商業(yè)習慣。此草案也遭到農(nóng)工商部的抵制。在抵制了“志田案”后，考慮到當時通行的欽定大清商律又過于簡略，無法適應工商 業(yè)發(fā)展需要這一實際情況，農(nóng)工商部又于1910年提出了改訂商律草案，以準備作為過渡 之需而取代欽定大清商律。但該草案來不及議決就因清政府被推翻而成了廢案。清末商事立法雖然仿照西法，但并沒有全盤西化。其中不可忽視的原因是當時各地商會的 極力抵制。鑒于勢力較強大的商會的存在，清政府比較重視調(diào)查各地商業(yè)習慣;并且，在所 頒 布的商事立法中，有不少法律條文都賦予了商會以一定的職權。各地商會依法設立后就更加 積極地參與商事

38、活動，包括介入商事立法活動。特別值得一提的是，1907年，在清政府聘請 志田鉀太郎起草商法典之前，商部就要求商會將各地商業(yè)習慣調(diào)查匯總后送至商部，以作 為修法時的參考。同年，上海商務總會邀請海內(nèi)外各地商會齊集上海，召開“商法草案討論 大會”，在此大會上，通過了商法草案提綱。大會還要求各地商會在會后調(diào)查各地商業(yè) 習慣，并由孟昭常等人負責聯(lián)絡各地商會及起草商法草案的工作。1909年，在第二次“商法 草案討論大會”上，對已經(jīng)完成的公司法、商法總則兩編的草案進行討論。兩草案后被稱為 商法調(diào)查案，送呈政府時，恰逢前述欽定大清商律已經(jīng)不能適用，而法律修訂館的 商律草案尚未出臺、農(nóng)工商部正準備修訂公司章程之

39、際，這樣，該草案被稍作修改后， 就被農(nóng)工商部以改訂商律草案而提出，只是它也沒有來得及實施。該商律草案如此的出 臺過程，決定了其內(nèi)容雖然仍然不脫效仿外國商法的痕跡，但較其他草案而言，它更多地立 足于各地的商業(yè)習慣。三、大清民律草案、著作權律中的外國法因素(一)大清民律草案在起草上述商事法規(guī)的過程中，制定民法的工作也逐漸展開。關于制定民法的必要性和制 定民法的方法、宗旨，可從下列奏折中得到一定的了解。一是1907的修訂法律大臣沈等會奏謹擬修訂法律大概辦法摺。(注：參見東方雜志第5年(1908年)第2期。)在該奏折中，沈家 本等人在稟告刑法草案不日將告成這一情況之后，提出“應以編纂民法、商法、民事訴

40、訟 法、刑事訴訟法諸法典及附屬法為主，以三年為限”，并且“擬一面廣購各國最新法典及參 考各書，多致譯材，分任翻譯，一面派員確查各國現(xiàn)行法制，并不惜重資延訂外國法律專家 隨時咨問，調(diào)查明澈，再體察中國情形，斟酌編輯方能融會貫通”。此奏折說明了包括民法 在內(nèi)的若干法典編纂的期限及起草時所應遵循的方法。二是同年的民政部奏請厘訂民律摺。該奏折指出：“查東西各國，法律有公法私法之 分。公法者，定國家與人民之關系，即刑法之類是也;私法者，定人民與人民之關系，即民 法 之類是也。二者相因，不可偏廢，各國民法編制各殊，而要旨宏綱大略相似，舉其犖犖 大者，如物權法定、財產(chǎn)之主權、債權法堅、交際之信義、親族法明倫

41、之關系、相續(xù)法杜繼 承之紛爭，靡不縷晰條，分著為定律，臨事有率由之準判決，無疑似之文政通民和職。由于 此，中國律例民刑不分而民法之稱見于尚書孔傳，歷代律文戶婚諸條實近民法，然皆缺焉 不完。飭下修律大臣斟酌中上人情政俗，參照各國政法厘定民律。”(注：東方雜志第4年(1907年)第7期。)此奏折所表達 的仿照外國制定民法典的宗旨更加明確。三是1911年的俞廉三等跪奏為編輯民律前三編草案告成奏折。(注：參見修訂法律館：法律草案匯編(上冊)，1926年刊印，第15頁。)1907年，清政府任 命沈家本、俞廉三、英端為修訂法律大臣，主持修訂民律。次年，沈家本又奏請聘用日本法 學家松岡義正和志田鉀太郎協(xié)同調(diào)

42、查，并由松岡義正主持起草了民律前三編總則、債權 、物權，起草完畢后再由俞廉三等人于1911年上奏了此折。該奏折對民律前三編的起 草過程作了說明，并對西方民法源流與異同作了概述，指出從羅馬法到拿破侖民法典， 再到日、德、俄、瑞士等國的民法，“各系以形式論，皆依羅馬，不過大同小異;以實質(zhì)論 ，各按己國之民族，不無彼此自殊。凡此皆中外民法源流之大較也。”在此基礎上，詳盡說 明了起草民律前三編所力求遵循的立法宗旨，即注重世界最普通之法則、原本后出最精確之 法 理、求最適于中國民情之法則、期于改進上最有利益之法則。與民律前三編的起草機關不同，親屬、繼承兩編因“關涉禮教”，由修訂法律館會同禮學 館編訂，這

43、兩編起草完成后也被匯入民律草案。這樣，大清民律草案(1911年)分為總則 、債權、物權、親屬、繼承五編，共1569條。這一草案被稱為“民律第一次草案”。從前述立法宗旨可以看出，大清民律草案實際上是既移植了外國法律，同時又一定程 度地保留了傳統(tǒng)。本文僅對該草案移植外國法的方面作些分析。一方面，從形式上看。在中國傳統(tǒng)法律中，雖然不乏民事方面的法則和習慣，但從來就沒 有 制定過民法典。大清民律草案從體系到內(nèi)容都具有了民法典的形式，這本身就是外國編 纂民法典對中國產(chǎn)生影響的結(jié)果。而當時所頒布的民法典分為兩種模式：一是法國模式， 它以1804年法國民法典為代表，繼承了羅馬法學階梯的三編體例;另一是德國模

44、式 ，以1900年的德國民法典為代表，是五編的體例。從大清民律草案的結(jié)構(gòu)可以看出 ，它仿效的顯然是后一種模式。另一方面，從內(nèi)容上看。大清民律草案對外國民法典的借鑒更加廣泛?？傮w而言，前 三編以德國、日本、瑞士三國民法為楷模，強調(diào)近代法律精神，對中國傳統(tǒng)法律、習俗大多 未加注意，如債權編對當時通行的“會”，物權編對于“典”、“先賣”等全無規(guī)定。后二 編雖然兼采舊例，但疏誤仍多，與當時社會現(xiàn)實相距甚遠。大清民律草案在內(nèi)容上對外 國法的吸收，主要可從其所確立的近代民法原則中集中了解到。法國民法典是大陸法系國家第一部民法典，也是近代資產(chǎn)階級典型的民法典。這種典 型性不僅體現(xiàn)在其完整的結(jié)構(gòu)形式和體系上，

45、還體現(xiàn)在它包含了一系列資產(chǎn)階級民法原則。平等原則。法國民法典第8條規(guī)定：“所有法國人都享有民事權利”;其第7條規(guī)定： “民事權利的行使不以按照憲法取得并保持的公民資格為條件?！边@些規(guī)定表明，每個法國 人都享有平等的民事權利。此外，該法典第488條也作了相應的規(guī)定。保障私有財產(chǎn)所有權原則。法國民法典的精神實質(zhì)是維護資本主義的私有制，法典對 此作了較多的規(guī)定。所有權除“法令規(guī)定的限制外”是一種完全、絕對、自由和無條件的權 利。其第544條規(guī)定：“所有權是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令 所禁止的使用不在此限?！狈ǖ溥€規(guī)定了“任何人不得被強制出讓其所有權”，還規(guī)定物之 所有權得擴張

46、到物的“添附權”，法典第552條規(guī)定：“土地所有權并包含該地上空和地下 的所有權?！边@樣，封建等級所有制的遺跡在法典中被基本清除了。契約自由原則。法國民法典在多處規(guī)定了契約自由原則。其中，第1101條規(guī)定：“契 約是一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對其他一人或數(shù)人負擔給付、作為或不作為債務?！?也就是說，契約是由“合意”所產(chǎn)生的權利和義務，它一經(jīng)合法成立，當事人必須按照約定 ，善意履行，非經(jīng)他們共同同意，不得修改或廢除。過失責任原則。法國民法典規(guī)定了侵權責任的過失原則，這主要規(guī)定于第1382條：“ 任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑?。”這較 近代以前歐洲大陸

47、普遍適用的客觀原則有了很大的進步。雖然法國民法典關于這些原則的規(guī)定并非無可指責，但這些原則的確是該法典的閃光 之處。正如法國學者夏普蘭指出：民法典真正革命性的發(fā)展在財產(chǎn)、契約和侵權法方面，這 些方面均以近代個人主義原則為指導思想。(注：參見何勤華、李秀清主編：外國民商法導論，復旦大學出版社2000年版，第247頁 。)德國民法典是在繼承法國民法典的基礎上頒布實施的，但由于它的創(chuàng)制比法國 民法典晚了近一個世紀，不僅在形式和體例上有創(chuàng)新，而且為了適應時代發(fā)展和社會進步 ，其規(guī)定的內(nèi)容也有了較大的發(fā)展。但是，法國民法典所包含的上述主要原則仍然在 德 國民法典中得到了體現(xiàn)，只是對這些原則作了更多的限制

48、而已。而日本民法典雖然在 婚姻家庭方面保留了大量的封建殘余，但在其前三編(一般稱之為“財產(chǎn)法”)也包含了上述 民法原則。大清民律草案也體現(xiàn)了上述由法國民法典創(chuàng)立并進一步由德、日民法典繼受的民 法原則，只是其具體的表述有一定的特點。其第5條規(guī)定：“權利能力于出生完全時為始” ，這實際上也是隱含了民事權利形式上平等的原則。第211條規(guī)定：“契約之要素已為合意 者，其他事項雖不合意，亦推定其契約成立”;第201條“要約定有承諾期間者不得撤回” 的“理由”中非常明確地對契約的含義和成立作了解釋：“契約者，由二人以上之意思表示 合一而成立之雙方行為也。凡契約須當事人之一方將欲為契約內(nèi)容之旨提示于他方(即

49、要約) ，得他方之同意(即承諾)，斯能成立”，這體現(xiàn)了契約自由原則。過失責任原則則主要體現(xiàn) 在 草案的第945條：“因故意或過失侵害他人之權利，而不法者于因加侵害而生之損害負賠償 之義務。”此外，法典也規(guī)定了保障所有權原則，其第983條規(guī)定：“所有人于法令之限制 內(nèi)得自由使用、收益、處分其所有物”;第984條第1款規(guī)定：“所有人于其所有物得排除 他人之干涉”;第991條規(guī)定：“土地所有權于法令之限制內(nèi)及于地上地下，若他人之干涉 無礙其所有權之行使者，不得排除之?！贝笄迕衤刹莅傅那叭幉粌H效仿外國法確立了四項近代民法原則，還在具體制度方面 大范圍地移植了外國法。關于法人制度。法國民法典由于制定于

50、早期資本主義時期，在規(guī)定民事主體時僅規(guī)定 了自然人，沒有規(guī)定法人。德國民法典在民事主體上的一大創(chuàng)舉是規(guī)定了法人為民事主 體，這被日本民法典所吸收。大清民律草案也引進了法人制度，在第一編的“第三 章法人”的標題下有一說明，稱“近世各國法律皆認法人，故本案亦采用之”。而且它用了 100個條文對法人作了詳細的規(guī)定(第60165條)。這比德國民法典用69個條文、日本 民法典用51條規(guī)定法人顯得更為詳盡。關于債權。大清民律草案專門把它設為第二編，在該編標題下說明：“債權者，特定 一私人(債權人)使他之特定一私人(債務人)為一定之行為或不行為之權利也。本案采各國之 立法例，并斟酌習慣，特設本編?！痹撜路滦?/p>

51、德、法兩國民法典的內(nèi)容很多。僅關于債的發(fā) 生，古代中國民法對此并無統(tǒng)一規(guī)定，就涉及債的關系的律文而言，偏重于契約行為。草案 依 照德國民法典，將債的發(fā)生原因分為契約、廣告、發(fā)行指示證券、發(fā)行無記名證券、管 理事務、不當?shù)美扒謾嘈袨榈?。關于債的一些具體制度也具有效法德國法的特點。關于物權。大清民律草案專門把它設為第三編，雖然物權編在規(guī)定具體制度時確實吸 收了中國古代一些習慣的內(nèi)容，但更多是借鑒了近代其他國家尤其是日本民法典的物權 制度。在借鑒的過程中，甚至出現(xiàn)由于誤信外國學者的觀點而發(fā)生明顯的移植偏差的情況。 如基于日本學者松岡義正主講京師法律學堂時提出的典權與不動產(chǎn)質(zhì)權是相同的觀點，物權 編

52、沒有規(guī)定中國傳統(tǒng)的典權制度，而仿效日本規(guī)定了不動產(chǎn)質(zhì)權。其實，典權與不動產(chǎn)質(zhì)權 在性質(zhì)和內(nèi)容等方面有許多差異。(注：參見李婉麗：中國典權法律制度研究，載梁慧星主編：民商法論叢(第1卷)， 法律出版社1994年版，第384388頁。)草案對起源于中國傳統(tǒng)，并有其自身沿革史的典權不 作規(guī)定，顯然是“不明我國習慣，貿(mào)然起草，自難免閉戶造車之譏也”。(注：劉德喧：我國民法中典之沿革論，中華法學雜志(新編)第1卷第8號(1937 年)。)大清民律草案前三編在具體制度上效仿外國民法典的例子不勝枚舉。效法外國民法典 確立的近代民法原則及民法具體制度體現(xiàn)了該草案所具有的近代資產(chǎn)階級民法典的特征。而 草 案的親屬、繼承兩編所規(guī)定的諸如結(jié)婚由父母作主、一夫多妻、家長擁有絕對權威、隱含宗 祧繼承等內(nèi)容，則表明了草案的身份法部分是建立在封建家長制的家族制度基礎之上的，不 承認家族成員的獨立人格和平等地位。這些內(nèi)容確實主要立足于中國的傳統(tǒng)習俗，公開地捍 衛(wèi)封建宗法禮治的精神，但從這兩編的有關說明中可以看出，兩編草案的起草在一定程