淺析商品房買(mǎi)賣(mài)中購(gòu)房返租的法律風(fēng)險(xiǎn)洪序耿律師

1、淺析商品房買(mǎi)賣(mài)中購(gòu)房返租的法律風(fēng)險(xiǎn)從一起購(gòu)房返租糾紛引發(fā)的法律思索廣東國(guó)悅 （福州）律師事務(wù)所 洪序耿引言：某地A商城08年由B房地產(chǎn)公司開(kāi)發(fā)的某商城，開(kāi)發(fā)商在銷(xiāo) 售時(shí)打出了 “返租X年 年回報(bào)率X% ”的廣告，很多購(gòu)房者得知購(gòu) 買(mǎi)后可以返租，并且返租是委托給 C 公司委托統(tǒng)一出租，固定由 C 公司支付租金。租賃風(fēng)險(xiǎn)由 C 公司獨(dú)立承擔(dān)，因此很多業(yè)主購(gòu)買(mǎi)了 該商鋪， 2009 年開(kāi)發(fā)商交房后， 1000 多名業(yè)主由開(kāi)發(fā)商的居中介 紹，分別于 C 公司簽訂返租合同（即委托經(jīng)營(yíng)管理合同）。 委 托經(jīng)營(yíng)管理合同及之前簽訂的商品房買(mǎi)賣(mài)合同，均無(wú)記載返租 與開(kāi)發(fā)商（即E公司）具有任何的關(guān)系，且 B、C兩

2、公司均為獨(dú)立法 人，且無(wú)任何關(guān)聯(lián)性。事情起因源于C公司從2012年春開(kāi)始拖欠租金，到現(xiàn)在累計(jì)欠 租達(dá)數(shù)月個(gè)月之久。業(yè)主委員經(jīng)業(yè)主授權(quán)于C公司解除了 委托經(jīng)營(yíng) 管理合同。解除委托經(jīng)營(yíng)管理合同后，業(yè)主才發(fā)現(xiàn)原本購(gòu)買(mǎi)的 商鋪是每個(gè)月可以固定收取收益的， 現(xiàn)在解除后只能自行出租， 租不 出去就收不到租金， 與原來(lái)購(gòu)買(mǎi)該商鋪是的本意已經(jīng)背馳了。 當(dāng)時(shí)由 于該開(kāi)發(fā)商的返租噱頭， 該商鋪的銷(xiāo)售價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期同地段的商 鋪價(jià)格。原本很普通的一個(gè)商品房買(mǎi)賣(mài)， 結(jié)果演變成立一場(chǎng)大型的群 體性糾紛。 至始有業(yè)主陸續(xù)向開(kāi)發(fā)商主張其權(quán)益受到侵害， 本人經(jīng)手 了該案件，由案件引發(fā)了對(duì)購(gòu)買(mǎi)返租商鋪的風(fēng)險(xiǎn)思索，特贅述下文：

3、一、問(wèn)題的提出：1、開(kāi)發(fā)商銷(xiāo)售商品房作出“返租 X年年回報(bào)率X% ”的廣告屬于什么法律性質(zhì)？2、商品房買(mǎi)賣(mài)合同訂立時(shí)無(wú)載明“返租 X 年 年回報(bào)率 X% 是否視為對(duì)廣告的變更？3 、解除委托經(jīng)營(yíng)管理合同后，業(yè)主是否可以要求開(kāi)發(fā)商賠 償損失，或者解除商品房買(mǎi)賣(mài)合同？二、“返租X年 年回報(bào)率X% ”的廣告應(yīng)當(dāng)屬于要約。 首先，根據(jù)合同法第 15 第2款規(guī)定: “商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約 規(guī)定的，視為要約。 ”其次，根據(jù)合同法第 14 條的規(guī)定：第一，內(nèi)容具體明確。第二， 表示經(jīng)受邀約人同意要約人即受該意思表示約束。 符合上述兩條規(guī)定 的商業(yè)廣告是要約。另外，根據(jù)關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律

4、若干問(wèn)題的 解釋第 3 條作了更為詳細(xì)的規(guī)定： “商品房的銷(xiāo)售廣告和宣傳資料 為要約邀請(qǐng)，但是出賣(mài)人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施 所作的說(shuō)明和允諾具體確定， 并對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同的訂立以及房屋價(jià) 格的確定有重大影響的， 應(yīng)當(dāng)視為要約。 該說(shuō)明和允諾即使未載入商 品房買(mǎi)賣(mài)合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約 責(zé)任。 ”根據(jù)上述，認(rèn)定商品房銷(xiāo)售廣告是邀約要滿(mǎn)足以下三點(diǎn)： 第一，出賣(mài)人對(duì)房屋和相關(guān)設(shè)施所做的允諾必須具體明確。 這里的說(shuō) 明和允諾就是出賣(mài)人對(duì)商品房所作的任何一種形式的廣告宣傳。例 如：本文開(kāi)篇所引述的案例中，開(kāi)發(fā)商在廣告中承諾說(shuō)小區(qū)有 3000 “返租 X 年

5、年回報(bào)率 X% ”，這樣的說(shuō)明和允諾就是具體明確的。 并且這里還涉及到對(duì)數(shù)據(jù)的具體允諾和說(shuō)明， 何為具體， 筆者認(rèn)為該 廣告宣傳對(duì)于返租的允諾和說(shuō)明已經(jīng)達(dá)到了上述法律規(guī)定要求的 “具 體明確”。 第二，該說(shuō)明和允諾針對(duì)的是商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè) 施。這里強(qiáng)調(diào)允諾和說(shuō)明針對(duì)的對(duì)象是商品房買(mǎi)賣(mài)中的實(shí)質(zhì)性重要內(nèi) 容，即房屋和相關(guān)設(shè)施。前文所引述的案例，商品房銷(xiāo)售廣告就是對(duì) 房屋的整體進(jìn)行說(shuō)明和允諾。 第三，該允諾和說(shuō)明對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有 重大影響。對(duì) “商品房買(mǎi)賣(mài)合同的訂立 ”房“屋價(jià)格 ”究竟有多大影響才 是“重大影響 ”?法律及司法解釋對(duì)這一問(wèn)題缺乏一個(gè)客觀的

6、判斷標(biāo) 準(zhǔn)，具有很大的主觀性。但是對(duì)于本案例，很多業(yè)主是由于開(kāi)發(fā)商廣 告允諾的 “返租 X 年 年回報(bào)率 X% ”才訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同， 該主觀判斷可以從另一側(cè)面客觀事實(shí)得到體現(xiàn)。 即糾紛是由于 委托 經(jīng)營(yíng)管理合同 無(wú)法繼續(xù)履行， 業(yè)主的期待的廣告返租收益無(wú)法取得 才產(chǎn)生糾紛的因此本人認(rèn)為該承諾應(yīng)當(dāng)屬于 嚴(yán)重影響合同的訂立或 者不訂立合同重要因素。 再有，從當(dāng)時(shí)購(gòu)買(mǎi)的價(jià)格也也可以側(cè)面客觀 的推斷出該承諾對(duì)于房屋價(jià)格的重要影響。三、商品房買(mǎi)賣(mài)合同未載明“返租 X 年 年回報(bào)率 X% ”，但商 品房銷(xiāo)售廣告上述承諾依然是商品房買(mǎi)賣(mài)合同有效組成部分。我國(guó)廣告法明確規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，不得含有虛

7、假 的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，必須遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。訂立合同 時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)遵循廣告的承諾。如果隨意地變更宣傳廣告的內(nèi)容， 情節(jié)嚴(yán)重的會(huì)構(gòu)成欺詐，造成實(shí)際損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任，還會(huì)受到 相應(yīng)的行政處罰。然而，契約自由是私法的核心，意思自治原則被視 為合同法的靈魂。 只要合同的內(nèi)容是平等雙方當(dāng)事人之間訂立合同時(shí) 的真實(shí)意思表示， 并且不違反法律法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定， 即為有效合同， 受到合同法的保護(hù)。 如果廣告主想通過(guò)合同來(lái)變更廣告內(nèi)容， 條件只 能是與對(duì)方當(dāng)事人達(dá)成一致， 沒(méi)有爭(zhēng)議。 而避免合同簽訂后產(chǎn)生爭(zhēng)議 的唯一途徑就是相關(guān)內(nèi)容在合同中的約定以更加明確、具體、醒目、 不容易產(chǎn)生異議的方式出

8、現(xiàn)。 否則，法院會(huì)以違反誠(chéng)實(shí)信用原則作出 對(duì)廣告主不利的判決。本案中，被告在 被告在訂立格式合同商品房買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)未 載明“返租 X 年年回報(bào)率 X% ”， 在本案的特定的情形下，雖然該 承諾購(gòu)房者與開(kāi)發(fā)商未在寫(xiě)入商品房買(mǎi)賣(mài)合同文本中，但該承諾 與正式合同條款共同構(gòu)成商品房買(mǎi)賣(mài)的完整的交易條件， 該承諾即具 有合同條款的效力， 亦應(yīng)視為合同內(nèi)容的組成部分。 開(kāi)發(fā)商違反該合 同內(nèi)容的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。四、解除委托經(jīng)營(yíng)管理合同后，業(yè)主要求開(kāi)發(fā)商承擔(dān)民事賠 償責(zé)任無(wú)法律依據(jù)。1 、開(kāi)發(fā)商違反廣告許諾應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違反了作為合同條款的廣告許諾， 開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任。 當(dāng) 商品房銷(xiāo)售廣告中的相關(guān)內(nèi)

9、容依法具有合同條款的地位時(shí)， 開(kāi)發(fā)商違 反此項(xiàng)內(nèi)容中確定的義務(wù)即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 當(dāng)事人可依據(jù)合同法 第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合 約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、 采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任” 的規(guī)定，請(qǐng)求當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。2、但本案例，業(yè)主解除委托經(jīng)營(yíng)管理合同后即喪失了要求 開(kāi)發(fā)商承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利。根據(jù)合同法第一百零七條的約定， 業(yè)主要求開(kāi)發(fā)商承擔(dān)民事 責(zé)任的解除合同的主張的前提是：第一，開(kāi)發(fā)商不履行 “返租 X 年 年回報(bào)率 X% ”，的義務(wù)。 第二，開(kāi)發(fā)商履行 “返租 X 年 年回報(bào)率 X% ” 不符合約定。上述兩點(diǎn)滿(mǎn)足任何一點(diǎn)業(yè)主均可以要求開(kāi)發(fā)商

10、承擔(dān)民事責(zé)任。 但 是歸結(jié)到本案例來(lái)，業(yè)主解除委托經(jīng)營(yíng)管理合同后，實(shí)質(zhì)是業(yè)主 自己的原因?qū)е隆胺底?X 年 年回報(bào)率 X% ”無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)。開(kāi)發(fā)商 已經(jīng)通過(guò)居中介紹 C 公司并與業(yè)主簽訂了委托經(jīng)營(yíng)管理合同達(dá)到了返租X年 年回報(bào)率X%”的義務(wù)，而系業(yè)主自行解除了委托 經(jīng)營(yíng)管理合同導(dǎo)致“返租 X 年 年回報(bào)率 X% ”無(wú)法實(shí)現(xiàn)，即合同 目的不能實(shí)現(xiàn)。推斷可知，是由于業(yè)主自身的行為導(dǎo)致合同不能履行， 因此業(yè)主喪失了向開(kāi)發(fā)商主張民事責(zé)任的權(quán)利。四、以開(kāi)發(fā)商“商鋪返租”經(jīng)營(yíng)模式探討業(yè)主的法律風(fēng)險(xiǎn)。第一種模式嚴(yán)格地講，第一種模式是純正的售后返租，業(yè)主向開(kāi)發(fā)商購(gòu)買(mǎi)房 產(chǎn)，開(kāi)發(fā)商向業(yè)主承租該房產(chǎn)， 再由開(kāi)發(fā)商

11、轉(zhuǎn)租給管理公司或者商戶(hù)。 開(kāi)發(fā)商既是該房產(chǎn)的出賣(mài)人， 也是該房產(chǎn)的承租人， 還是該房產(chǎn)的“二 房東” 。此種模式下，與開(kāi)發(fā)商有關(guān)的有三個(gè)法律關(guān)系：第一，開(kāi)發(fā) 商與業(yè)主之間的商品房買(mǎi)賣(mài)關(guān)系； 第二，開(kāi)發(fā)商與業(yè)主之間的房屋租 賃關(guān)系；第三， 開(kāi)發(fā)商與管理公司或者商戶(hù)之間的房屋轉(zhuǎn)租關(guān)系。對(duì) 業(yè)主來(lái)說(shuō)， 有利的是， 開(kāi)發(fā)商與業(yè)主即存在買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系也存在委托 租賃合同關(guān)系，商鋪一旦經(jīng)營(yíng)不善，最后導(dǎo)致無(wú)法履約，開(kāi)發(fā)商則需 按合同承擔(dān)法律責(zé)任。目前這種銷(xiāo)售返租模式在我國(guó)已經(jīng)很少出現(xiàn) 了，這樣的模式開(kāi)發(fā)商要承擔(dān)較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。 即其對(duì)銷(xiāo)售時(shí)說(shuō)明承 諾的部分要承擔(dān)兌現(xiàn)的責(zé)任。第二種模式第二種模式是在第一種模式下

12、不斷演變產(chǎn)生的。此種模式下，開(kāi) 發(fā)商受業(yè)主的委托， 代為出租業(yè)主所購(gòu)買(mǎi)的房產(chǎn)， 業(yè)主與管理公司或 者商戶(hù)之間存在一個(gè)租賃法律關(guān)系， 業(yè)主與開(kāi)發(fā)商之間僅存在一個(gè)委 托租賃的法律關(guān)系。對(duì)開(kāi)發(fā)商來(lái)說(shuō)，有利的是，房產(chǎn)的銷(xiāo)售和管理同 樣被自己掌控。但是依然無(wú)法擺脫因銷(xiāo)售時(shí)作出高額返租回報(bào)率的承 諾無(wú)法兌現(xiàn)時(shí)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 其依然是法律責(zé)任主體， 業(yè)主依然可以通 過(guò)委托經(jīng)營(yíng)合同以及買(mǎi)賣(mài)合同追究開(kāi)發(fā)商的法律責(zé)任。第三種模式是目前為止筆者認(rèn)為對(duì)開(kāi)發(fā)商最有利而對(duì)于業(yè)主恰 恰是最不利一種模式。（筆者戲稱(chēng)該模式為金蟬脫殼模式）第三種模式是“純正”的售后返租， 1、業(yè)主向開(kāi)發(fā)商購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)； 2、開(kāi)發(fā)商介紹委托經(jīng)營(yíng)管理公司

13、 （該公司與開(kāi)發(fā)商無(wú)任何關(guān)聯(lián)關(guān)系） 向業(yè)主承租該房產(chǎn)； 3、再由經(jīng)營(yíng)管理公司與業(yè)主簽訂租賃合同統(tǒng)一 出租； 4、由業(yè)主成立業(yè)主委員會(huì)，業(yè)主出具聲明授權(quán)由業(yè)主委員會(huì) 統(tǒng)租，統(tǒng)管等進(jìn)行管理。在此中模式中開(kāi)發(fā)商僅僅是該房產(chǎn)的出賣(mài)人， 其對(duì)于經(jīng)營(yíng)管理公司是經(jīng)營(yíng)行為不承擔(dān)任何法律責(zé)任， 其說(shuō)明允諾的 返租以業(yè)主與經(jīng)營(yíng)管理公司簽訂委托經(jīng)營(yíng)管理合同作為分界點(diǎn)， 一經(jīng) 簽訂其承諾即劃傷句號(hào)。 而業(yè)主在返租過(guò)程中一旦權(quán)益受到侵害時(shí)其 維權(quán)可謂舉步維艱，即回到本文案例中所提到的，C公司在開(kāi)始時(shí)尚 能按期付租，但隨著時(shí)間的推移，一些問(wèn)題逐漸暴露，影響了合同的 履行。不僅僅是泉州，在國(guó)內(nèi)其他一些地區(qū)的售后返租也宣告失

14、敗。 經(jīng)營(yíng)管理公司在實(shí)際操作過(guò)程中必須時(shí)刻注意售后返租的營(yíng)銷(xiāo)效果， 一旦經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)問(wèn)題，可能面臨整個(gè)項(xiàng)目的失敗。對(duì)買(mǎi)受人來(lái)說(shuō)，投資 售后返租的主要目的是看中了投資回報(bào)， 如果經(jīng)營(yíng)管理公司履約能力 不足，導(dǎo)致無(wú)法定期返租， 買(mǎi)受人的投資回報(bào)無(wú)法保障，進(jìn)一步經(jīng)營(yíng) 管理公司破產(chǎn)。業(yè)主如果此時(shí)提出解除合同， 則與開(kāi)發(fā)商無(wú)任何關(guān)聯(lián)， 若不提出解除合同繼續(xù)履行合同， 只能要求委托經(jīng)營(yíng)管理公司承擔(dān)違 約責(zé)任。甚至由于已經(jīng)全部授權(quán)業(yè)主委員會(huì)全權(quán)處理的情況下有可能 導(dǎo)致，委托租賃關(guān)系已經(jīng)被業(yè)主委員會(huì)代為解除了，至此時(shí)，想在維 權(quán)就很難了。五、關(guān)于降低“商鋪返租”業(yè)主法律風(fēng)險(xiǎn)的建議。本文著重對(duì)第三種模式下商鋪返租風(fēng)

15、險(xiǎn)進(jìn)行建議（金蟬脫殼模 式），建議業(yè)主購(gòu)買(mǎi)返租模式的商鋪時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（1）買(mǎi)賣(mài)合同中明確注明“返租”的承諾；前文已經(jīng)詳盡此處不再論述。（2）委托經(jīng)營(yíng)合同中要求開(kāi)發(fā)商作為保證方，防止其金蟬脫殼；前文已經(jīng)詳盡此處不再論述。（3）著重審查委托經(jīng)營(yíng)管理公司的履約能力，防止出現(xiàn)空殼公 司，短命公司，一票公司等存在；無(wú)論是開(kāi)發(fā)商自己承諾還是保證， 都涉及到售后返租的委托經(jīng)營(yíng) 管理公司履約能力的問(wèn)題。 履約能力明顯不足的管理公司， 難以保障 后期經(jīng)營(yíng)過(guò)程中能夠按時(shí)付租。 具體來(lái)說(shuō)， 履約能力可以體現(xiàn)在多個(gè) 方面。如管理公司的注冊(cè)資本、管理公司規(guī)模、管理公司全國(guó)范圍的行業(yè)影響力。 締約當(dāng)時(shí)履約能力就明

16、顯不足， 其售后返租的真實(shí)性就 必然遭到質(zhì)疑，進(jìn)而業(yè)主亟需謹(jǐn)慎為之。（4）不可授權(quán)給業(yè)主委員會(huì)統(tǒng)一出租管理；業(yè)主的商鋪屬于私有權(quán)的范圍，若授權(quán)給業(yè)主委員會(huì)統(tǒng)一管理， 可能導(dǎo)致個(gè)人權(quán)益受到侵害，且無(wú)權(quán)困難。 （筆者在其他文章中有相 關(guān)的論述，此處不進(jìn)行展開(kāi) ）（5）買(mǎi)賣(mài)合同中約定回購(gòu)的選擇權(quán)；此種方案為筆者最為推崇的建議在商品房買(mǎi)賣(mài)合同中， 載明有關(guān) 于房產(chǎn)回購(gòu)的約定。這類(lèi)的約定大致有兩種內(nèi)容，一是第一點(diǎn)、第二 點(diǎn)提到的注明返租說(shuō)明和允諾； 二是開(kāi)發(fā)商在一定的期限內(nèi)或者由于 無(wú)法滿(mǎn)足返租承諾的利益回報(bào)時(shí)將房產(chǎn)回購(gòu)。 當(dāng)期限屆滿(mǎn)或者條件符 合后，業(yè)主有權(quán)利決定是否將房產(chǎn)回購(gòu)給開(kāi)發(fā)商， 且回購(gòu)的價(jià)款已事 先約定。該種方式可以最大限度的防止開(kāi)發(fā)商做甩