物權(quán)立法不應(yīng)采納物權(quán)行為理

1、物權(quán)立法不應(yīng)采納物權(quán)行為理    摘 要：物權(quán)行為理論自被提出時(shí)起，就在各國法學(xué)界引起激烈批判和爭議。本文從物權(quán)行為理論在理論上的錯(cuò)誤、無因性原則的弊端、其對現(xiàn)實(shí)法律生活的影響及世界各國立法通例和我國國情等方面，闡述我國物權(quán)立法不應(yīng)采納物權(quán)行為理論。關(guān)鍵詞：物權(quán)行為 無因性 缺陷 物權(quán)行為理論的創(chuàng)始人公認(rèn)為德國歷史法學(xué)家代表人物薩維尼。十九世紀(jì)初薩維尼在柏林大學(xué)講學(xué)中創(chuàng)造了這一思想：以履行買賣合同或其他以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個(gè)純粹的事實(shí)的履行行為，而是一個(gè)特別的以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的“物的契約”。他在1840年出版的現(xiàn)代羅馬法體系一書中

2、寫道：“私法契約是最復(fù)雜最常見的，在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生出契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外，在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征，它包含雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示僅該意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實(shí)際占有取得作為它的外在的行為，但這些都不能否認(rèn)它的本質(zhì)就是契約該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常在重要的場合被忽略了，因?yàn)槿藗兺耆荒馨阉c債的契約區(qū)分開來，那些行為常常是隨時(shí)伴隨來的。比如一棟房屋買賣，人們習(xí)慣上想到它是債法買賣，這當(dāng)然是

3、對的。人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一種契約，而且是一個(gè)與任何買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交?！? 按照薩維尼的設(shè)想，一般人所謂的買賣過程可以分解為：（1）債的買賣合同即債權(quán)行為，它使得出賣人承擔(dān)交付出賣標(biāo)的物的義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù)，在這一階段買受人尚不能成為所有權(quán)人；（2）雙方當(dāng)事人達(dá)成合意并為不動(dòng)產(chǎn)登記或者是動(dòng)產(chǎn)交付，完成所有權(quán)的移轉(zhuǎn)的行為；（3）買受人向出賣人支付價(jià)款。其中薩維尼對買賣過程的獨(dú)特認(rèn)識即第二點(diǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，它是一個(gè)不同于訂立買賣合同的“處分行為”，即物權(quán)行為。薩維尼上述思想包含了物權(quán)行為的重要原理，后世從薩維尼思想中發(fā)展出一系列對德國民法物權(quán)體系具

4、有決定意義的原則，這些原則成為物權(quán)行為理論的重要組成部分：（1）分離原則，也稱區(qū)分原則、獨(dú)立性原則。即在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，權(quán)利主體移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的交付義務(wù)的法律行為與其完成物權(quán)的各種變動(dòng)的行為是兩個(gè)法律行為。前者是原因行為，后者是物權(quán)行為。因?yàn)檫@兩個(gè)行為各自有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，因此他們是分離的兩個(gè)不同的法律事實(shí)。即物權(quán)行為是獨(dú)立于原因行為之外的。（2）無因性原則。無因性原則的意義，指物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為而獨(dú)立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和被撤銷。薩維尼對此的論斷是：“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的?！闭缢_維尼認(rèn)為：物權(quán)行為應(yīng)與作為其原

5、因的債權(quán)行為相分離，物的履行的效力已經(jīng)從債務(wù)關(guān)系的效力中被“抽象”出來。因此德國民法學(xué)中稱此原則為“抽象原則”（Abstraktionsprinzip）。（3）物權(quán)變更的形式主義原則，即公示要件主義原則。因?yàn)槲锏暮弦饽耸菍ξ锏慕桓缎袨橹写嬖诘囊馑急硎镜某橄?，所以必須有一個(gè)具有公示性的行為來表達(dá)或者說記載這一物的合意，而且，該公示行為不僅應(yīng)該具有物權(quán)的一般的對抗第三人的效力，更應(yīng)該具有表示該物的合意成立的效力，即沒有該公示行為，物的合意不能成立，物權(quán)的設(shè)立、變更和廢止即為無效。該公示行為的外在形式即為動(dòng)產(chǎn)的交付和不動(dòng)產(chǎn)的登記。2簡言之，薩維尼的物權(quán)行為理論，就是無論民事主體因何種原因而進(jìn)行物權(quán)的

6、變動(dòng)，他們關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示均應(yīng)為獨(dú)立法律行為，其效力和結(jié)果與原因行為各自沒有關(guān)聯(lián)的學(xué)說。2 它是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規(guī)則和理論，不失為一種獨(dú)特的法學(xué)研究方法。然而，隨著社會(huì)生活的發(fā)展及法律文明的演進(jìn)，過去的規(guī)則不一定符合現(xiàn)實(shí)的需要，不能將歷史的規(guī)則照搬至現(xiàn)實(shí)生活中。如美國法律哲學(xué)家E·博登海默所說：“一個(gè)法律制度，如果跟不上時(shí)代的需要或要求，而且死死抱住上個(gè)時(shí)代的只具短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。在一個(gè)變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用?！?

7、 而在更進(jìn)一步要求交易迅速簡便的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，更不可能采納這種制度。 一、物權(quán)行為純系臆造與擬制，它實(shí)為一種事實(shí)行為。 物權(quán)行為實(shí)際上是學(xué)者虛構(gòu)出來的抽象的純理論的東西。它實(shí)為一種事實(shí)行為，并非“物權(quán)行為是客觀存在的，它是法律行為的一種”。4 在私法領(lǐng)域中，實(shí)現(xiàn)私法自治的工具就是法律行為。5 一個(gè)人如果要和另一人個(gè)建立民事法律關(guān)系或?qū)崿F(xiàn)對一個(gè)特定的物加以利用的目的，就必須要從事法律行為。法律行為的價(jià)值就在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此過程中形成潛在的、新的法律。但物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符，絕無理由將其歸入法律行為的范疇。首先，物權(quán)行為不同于

8、以意思表示為核心要件的法律行為。依德國法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)，物權(quán)行為指物的合意，即當(dāng)事人關(guān)于設(shè)立、變更、廢止物權(quán)達(dá)成一致的意思表示。作為物的合意，它只是某種行為的構(gòu)成要素，尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為；既非行為，也就談不上是什么法律行為了。同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還要受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定，它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。即物權(quán)行為中的意思表示并不具有獨(dú)立的意義，它不過是債權(quán)合意的再現(xiàn)。正如有學(xué)者指出：“物權(quán)行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權(quán)行為意思表示的重復(fù)或履行?！? 其次，物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定，這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為是實(shí)現(xiàn)私法自

9、治的工具，而物權(quán)法基本原則之一是物權(quán)法定原則。這樣，如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類，必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與私法自治原則之間不可調(diào)和的沖突。最后，從價(jià)值上看，物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則，法律對物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利義務(wù)作出了明確而直接的規(guī)定，絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。由此可見，創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與法律行為有種屬關(guān)系的概念，只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂，并在法律規(guī)則（如意思表示推定規(guī)則）的適用上引起一系列的矛盾。因此，物權(quán)行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?，但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯(cuò)誤”。7 二、物權(quán)行為無因性原則具有明顯的缺陷（一）損

10、害了民法的公平和誠實(shí)信用原則“物權(quán)行為有因或無因，不僅是邏輯的關(guān)系，而且是一項(xiàng)由價(jià)值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題?！? 德國民法典立法者正是為了交易安全之目的，基于政策的考慮，而將原因從物權(quán)行為中抽離，使物權(quán)行為無因化。依據(jù)無因性原則，在買賣合同被宣告無效或被撤銷以后，標(biāo)的物的所有權(quán)因交付即發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人喪失所有權(quán)，所有權(quán)在法律上歸買受人享有。如果買受人將標(biāo)的物出賣給第三人，則為有權(quán)處分，出賣人不能享有追及權(quán)?？梢姡瑹o因性原則過分強(qiáng)化了物權(quán)轉(zhuǎn)移的確定效力，在側(cè)重保護(hù)買受人和第三人利益的同時(shí)，卻嚴(yán)重削弱了對出賣人權(quán)利的保護(hù)，使天平嚴(yán)重地傾向買受人或第三人一邊，這是對公平原則的漠視。以動(dòng)產(chǎn)

11、的買賣為例，假設(shè)出賣人在交付標(biāo)的物而未獲得價(jià)金的情況下，買賣合同被宣告無效或被撤銷。無因性原則先承認(rèn)標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，再通過返還不當(dāng)?shù)美麑⑺袡?quán)回歸出賣人；而依據(jù)有因性原則，標(biāo)的物所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍歸出賣人所有。無因性原則增添了法律適用的復(fù)雜性，而且使出賣人喪失了特殊的物權(quán)保護(hù)，只能依賴不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)予以保護(hù)。如果買受人破產(chǎn)，或?qū)?biāo)的物低價(jià)轉(zhuǎn)讓等，出賣人僅享有債權(quán)請求權(quán)，根本不能維護(hù)其利益，甚至使其一無所獲。尤其應(yīng)當(dāng)看到，依據(jù)無因性原則，第三人在惡意的情況下，也能取得標(biāo)的物所有權(quán)，這就可能縱容買受人非法移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)或與第三人惡意串通損害出賣人的利益，違背了誠實(shí)信用原則，且不符合所有權(quán)取得的合法

12、原則。（二）受到了善意取得制度和公示公信制度的挑戰(zhàn)首先，善意取得制度除了能發(fā)揮無因性理論所具有的保障交易安全的作用外，還能為第三人擔(dān)供更為廣闊的保護(hù)空間。同時(shí)，善意取得制度能合理地平衡當(dāng)事人之間及與第三人之間的利益。市場具有一定風(fēng)險(xiǎn)，要求市場主體對交易盡到合理的注意。善意取得制度僅有鑒別地保護(hù)那些盡到必要注意的善意第三人的合法權(quán)益，符合公平的原則，而無因性原則完全免除第三人注意義務(wù)，不加區(qū)別地保護(hù)第三人，顯然不合理。其次，無因性原則所具有的保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全和減少舉證困難的作用可以通過交付、登記等公示公信制度來實(shí)現(xiàn)。9 綜上，我們發(fā)現(xiàn)，物權(quán)行為無因性的諸多“應(yīng)有功能 ”與其“實(shí)有功能”之間產(chǎn)生

13、了極大的分離，其“應(yīng)有功能”絕大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空，而殘余部分也超出了交易安全保護(hù)的合理范圍，甚至有鼓勵(lì)不誠實(shí)交易的傾向，因此有違民法的根本宗旨。鑒于物權(quán)行為無因性原則存在著明顯的弊端，德國司法判例及學(xué)說理論提出了所謂物權(quán)行為無因性相對化理論，如“共同瑕疵說”、“條件關(guān)聯(lián)說”、“法律行為一體說”，這些修正在一定程度上否認(rèn)了物權(quán)行為無因性原則，實(shí)際上反映了取消無因性的趨勢，這也是由無因性本身的致命缺陷所決定的。三、物權(quán)行為理論人為地使現(xiàn)實(shí)法律生活復(fù)雜化，對法律適用不利物權(quán)行為理論把生活中簡單的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓分解為數(shù)個(gè)完全獨(dú)立的法律行為，以買賣為例，當(dāng)事人之間締結(jié)買賣合同的合意是債

14、權(quán)行為或債權(quán)合同。它僅能使雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)交付標(biāo)的物和支付價(jià)金的義務(wù)。如果要發(fā)生標(biāo)的物和價(jià)金的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，則當(dāng)事人必須達(dá)成移轉(zhuǎn)的合意，同時(shí)還要從事登記或交付行為。而且物權(quán)行為是獨(dú)立于債權(quán)行為之外的。 這樣人為地使現(xiàn)實(shí)法律生活復(fù)雜化，不利于法律在實(shí)踐中的適用。同時(shí)，該理論人為地割裂了原因行為與結(jié)果行為之間的必然聯(lián)系，違背生活常理，難以為大多數(shù)人理解，給社會(huì)生活特別是現(xiàn)實(shí)中大量即時(shí)結(jié)清的買賣帶來許多不便，扭曲了現(xiàn)實(shí)生活，也阻礙了法律的普及推廣，給群眾守法添造了人為屏障。德國自由派法官奧托·馮·吉耶克對此進(jìn)行了激烈的批判，他說：“如果在立法中以教科書式的句子強(qiáng)行把一樁簡單的物品買賣

15、在至少是三個(gè)法律領(lǐng)域里依法定程式徹底分解開來，那簡直是在理論上對生活的強(qiáng)奸！一個(gè)人去商店買一雙手套，他本可以一手交錢一手拿貨，可他必須瞪大了眼睛提防著要發(fā)生的三件事：1、這是在訂立一個(gè)債法上的合同，因此而產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系要清償履行；2、締結(jié)了一個(gè)與其法律原因完全脫離的以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的物權(quán)契約；3、在上述兩個(gè)法律行為之外，必須進(jìn)行雖然是一項(xiàng)法律動(dòng)作但不是法律行為的交付。這些不是純屬虛構(gòu)嗎？如果現(xiàn)在把實(shí)際中的一個(gè)統(tǒng)一的法律行為的兩種思維方式編造成兩種各自獨(dú)立的合同，那就不僅僅是腦子里怎么想的問題，而是依思維方式的超負(fù)荷損害實(shí)體權(quán)利?！?四、世界各國立法通例及我國國情決定除德國立法與判例以外，絕大

16、多數(shù)國家的立法和判例并不承認(rèn)物權(quán)行為理論。法國法采納純粹的意思主義，主張物權(quán)的變動(dòng)，依當(dāng)事人的債權(quán)意思表示而發(fā)生效力，而不須采取登記或交付等形式。瑞士法采納登記或交付主義，即物權(quán)的變動(dòng)，除債權(quán)意思表示外，還必須以登記或交付為要件。美國法則采納契據(jù)交付主義，即有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)之情形，除讓予人債權(quán)意思表示外，還須將契據(jù)交付給受讓人，即發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)之效力，受讓人可以將契據(jù)拿去登記，但一般而言（各州規(guī)定不盡一致），登記不是生效要件而是對抗要件。10 這些立法例各具特色，對促進(jìn)和鼓勵(lì)交易，維護(hù)當(dāng)事人的利益，以及維護(hù)交易安全都發(fā)揮了重要作用。可見，采納物權(quán)行為理論并非世界各國立法通例。我國現(xiàn)行民法

17、是否已采納了物權(quán)行為理論，對此存在兩種截然對立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國民法不承認(rèn)物權(quán)行為；11 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為我國民法和司法實(shí)踐，均已不自覺的承認(rèn)了物權(quán)行為。2 從我國現(xiàn)行立法規(guī)定來看，確實(shí)規(guī)定登記或交付為物權(quán)變動(dòng)要件，就動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移而言，我國民法通則第72條規(guī)定：“按照合同或其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！本筒粍?dòng)產(chǎn)所有權(quán)的變動(dòng)而言，我國法律明確規(guī)定，不論是土地權(quán)屬的變更，還是房產(chǎn)所有權(quán)的變更，均應(yīng)當(dāng)辦理登記。但是這并不能說明我國民法承認(rèn)物權(quán)行為理論，因?yàn)榫蛣?dòng)產(chǎn)來說，我國民法從未承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須具有物權(quán)合意。就不動(dòng)產(chǎn)來說

18、，我國法律也不承認(rèn)在不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中存在債權(quán)合同和物權(quán)合同兩個(gè)合同，不動(dòng)產(chǎn)的交付是依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)買賣合同所產(chǎn)生的義務(wù)，而不動(dòng)產(chǎn)的登記也要以不動(dòng)產(chǎn)買賣合同為依據(jù)。也就是說，我國立法對交付、登記等物權(quán)變動(dòng)的要件規(guī)定，主要是出于公示的要求，不能成為物權(quán)行為存在的依據(jù)。概括來說，我國民法的規(guī)定類似于瑞士法的立法模式，從中國的實(shí)際情況來看，采取此種模式而非物權(quán)行為模式，具有明顯的優(yōu)越性：第一，它符合我國的立法傳統(tǒng)，而且易于被執(zhí)法者理解和掌握。而物權(quán)行為理論“捏造了獨(dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為，又進(jìn)一步割裂原因與物權(quán)行為的聯(lián)系，極盡抽象化之能事，符合德國法學(xué)思維方式對抽象化之偏好，嚴(yán)重歪曲了現(xiàn)實(shí)法律生活過程，

19、對于法律適用有害無益，毫無疑問是不足取的?！?2 第二，我國的立法模式切實(shí)反映了各種紛紜復(fù)雜的動(dòng)產(chǎn)交易和不動(dòng)產(chǎn)交易的內(nèi)在需要，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，而且完全符合我國現(xiàn)實(shí)生活常情。而德國的物權(quán)行為理論將現(xiàn)實(shí)生活中某個(gè)簡單的交易關(guān)系，人為地虛設(shè)分解為三個(gè)相互獨(dú)立的關(guān)系，使明晰的物權(quán)變動(dòng)過程極端復(fù)雜化。第三，我國的立法模式能夠有效地、平等地保護(hù)交易當(dāng)事人的利益，不管是對出賣人還是對買受人都能夠兼顧其利益，并平等地加以保護(hù)。而物權(quán)行為理論，割裂交付、登記與原因行為的關(guān)系，雖然強(qiáng)調(diào)了對買受人的保護(hù)，但卻忽視了對出賣人的保護(hù)。13 總之，物權(quán)行為理論是德國特定歷史文化的產(chǎn)物，它雖然被德國立法和實(shí)務(wù)所采納，但其自身缺陷必將導(dǎo)致其滅之，且其不符合我國的實(shí)際情況?！艾F(xiàn)代的作為一種制度的法治不能靠變法或移植來建立，而必須從本土資源中演化創(chuàng)造出來?！?4 按照法律本土化的要求，我國物權(quán)立法也不宜采納這一理論。而只能從我國的國情出發(fā)，在重視法律制度在實(shí)