論著作權(quán)間接侵權(quán)類型及共同要件

1、論著作權(quán)間接侵權(quán)類型及共同要件翟文峰* 翟文峰（1987）安徽阜南人，寧波大學(xué)法學(xué)院08級碩士研究生，知識產(chǎn)權(quán)法方向。（寧波大學(xué) 法學(xué)院，浙江 寧波 315211）【內(nèi)容摘要】國外的著作權(quán)間接侵權(quán)分為依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法可認(rèn)定的侵權(quán)類型和依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法無法認(rèn)定的間接侵權(quán)行為，后者又可分為許可侵權(quán)和直接侵權(quán)的預(yù)備行為和擴(kuò)大后果的行為兩種類型。這兩種類型有著共同的幾個(gè)要件：主觀上要有過錯(cuò)、客觀上要有具體的積極行為、需要有民事責(zé)任能力。間接侵權(quán)行為并不一定以直接侵權(quán)發(fā)生為要件?！娟P(guān)鍵詞】著作權(quán) 間接侵權(quán) 直接侵權(quán) 隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，越來越凸顯僅靠版權(quán)直接侵權(quán)和民法的共同侵權(quán)來應(yīng)對應(yīng)現(xiàn)今形式多樣的侵權(quán)行為

2、的不足，由此而產(chǎn)生版權(quán)間接侵權(quán)的概念。間接侵權(quán)是與直接侵權(quán)相對的法律概念，“直接侵權(quán)”是指未經(jīng)版權(quán)人許可，也缺乏“合理使用”或“法定許可”等抗辯理由，而實(shí)施受版權(quán)人專有權(quán)利控制的行為。有些國家的版權(quán)法對此作出了非常清楚的規(guī)定，如“任何人未經(jīng)版權(quán)人許可即實(shí)施了根據(jù)本法規(guī)定只有版權(quán)人才有權(quán)從事的行為，構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)為，如復(fù)制、發(fā)行、表演和改編作品等。 王遷：論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化，法學(xué)2005年第12期。顯然，直接侵權(quán)侵犯了權(quán)利人依據(jù)著作權(quán)法享有的專有專利，依據(jù)我國的法律，權(quán)利人享有著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)又包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播

3、權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等權(quán)利，形象地說這些權(quán)利就像一個(gè)籬笆圍起來的一塊私人領(lǐng)地，任何人未經(jīng)允許不可以踏入這塊領(lǐng)地，否則將侵犯了主人的專有權(quán)利，那么什么是間接侵權(quán)呢？可以這樣理解，行為人侵犯了是這塊領(lǐng)土之外的其他地域，本來這些地域是自由空間，只不過這些地域在法律的規(guī)范下，某些特殊情況出現(xiàn)時(shí)，行為人便構(gòu)成了違法。各國并沒有對間接侵權(quán)確切內(nèi)涵有統(tǒng)一的認(rèn)識，并不是因?yàn)榇烁拍钣卸鄰?fù)雜，而是由于各國對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的公共政策有所不同?！鞍鏅?quán)間接侵權(quán)是一種民事侵權(quán)行為，是指在明知的情況下，輔助他人侵權(quán)或鼓動(dòng)他人侵權(quán)。幾十年前的判決已經(jīng)認(rèn)可了某人在知道某個(gè)工具或方法將會(huì)被用于侵權(quán)用途的情況下（或在忽

4、視這種侵權(quán)用途的情況下）而提供該工具或方法，可以被判定構(gòu)成幫助侵權(quán)” Jane C.Ginsburg and Sam Ricketson,Inducers and Authorizers:A Comparison of the US Supreme Courts Grokster decision and the Australian Federal Courts Kazaa ruling,14th Annual International Intellectual Property Law and Policty Conference. ，還有學(xué)者認(rèn)為“間接侵權(quán)是指第三人雖然沒有直接侵犯他人

5、的著作權(quán),但由于他協(xié)助了第二人的侵權(quán),或者由于他與第二人之間存在著某種特殊的關(guān)系,應(yīng)當(dāng)由他承擔(dān)一定的責(zé)任” 李明德、許超：著作權(quán)法，法律出版社2003年版，第225頁。以上是學(xué)者們對于間接侵權(quán)給出的定義，且做參考。對于一個(gè)新生的概念，在法律沒有給出確切含義的情況下，不必著急給它下一個(gè)定義，待有關(guān)的基礎(chǔ)問題論述清楚后，它的確切含義就會(huì)自然浮現(xiàn)。一、國外幾種典型的版權(quán)間接侵權(quán)行為（一）依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法即可認(rèn)定的侵權(quán)類型（教唆、引誘或者幫助他人實(shí)施版權(quán)侵權(quán)，也即美國法上的“幫助侵權(quán)”）這是一種在任何國家都會(huì)在認(rèn)定為版權(quán)間接侵權(quán)的行為，即使這個(gè)國家沒有間接侵權(quán)的概念。教唆、引誘他人進(jìn)行侵權(quán)，或明知及應(yīng)知

6、他人行為構(gòu)成侵權(quán)，但仍然給予實(shí)質(zhì)性幫助的，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)后果承擔(dān)責(zé)任 Restatement of the Law, Second, Torts,§876; FowlerHarper, Fleming James&Oscar Gray, The Law ofTorts (2nd Edition),§10.1, Little Brown and Co. (1986)；克雷斯蒂安·馮·巴爾指出：歐洲國家的侵權(quán)行為法認(rèn)為，如果一個(gè)人實(shí)施的行為是出于支持他人實(shí)施侵權(quán)行為的目的，則導(dǎo)致行為人對第三人遭受的全部損害承擔(dān)責(zé)任。德克雷斯蒂安·馮·

7、巴爾：歐洲比較侵權(quán)行為法，張新寶譯，法律出版社2003年版，第81頁。；美國法院根據(jù)一般侵權(quán)法規(guī)則，將“幫助侵權(quán)”定義為：在知曉一種行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的情況下，引誘、促成或?qū)嵸|(zhì)性地幫助他人進(jìn)行侵權(quán)行為 Gershwin PublishingCorp. v. ColumbiaArtistsManagement, Inc., 443 F. 2d 1159, at1162 (2d Cir. 1971).；民法通則第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，我國最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見第148條也指出，“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行

8、為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，法國學(xué)者Lucasn等指出：“在缺乏（對間接侵權(quán)）法律規(guī)定的情況下，民法中有關(guān)幫助侵權(quán)的一般規(guī)則可以使用?！?Andre Lucasn, Pascal Kaminan, Robert Plaisantn, FRA International Copyright Law and Practice Scope§11 1aii, MatthewBender&Company, Inc., (2002).轉(zhuǎn)引自王遷、王凌紅：知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第8頁。意大利學(xué)者M(jìn)usso等也指出：“對于協(xié)助或間接參與

9、侵權(quán)的責(zé)任雖然在著作權(quán)法中沒有規(guī)定,但侵權(quán)行為法的一般原則可以適用?！?Alberto Musso, Mario Fabiani, ITAInternational CopyrightLawand Practice Scope,§11 1aii, MatthewBender&Company, Inc., (2002). 轉(zhuǎn)引自王遷：論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化，法學(xué)2005年第12期。這里都是大陸法系國家對此這三種相似情形的判斷，依據(jù)傳統(tǒng)的民法理論就可以得出侵權(quán)的結(jié)果，因?yàn)樾袨槿酥饔^上有過錯(cuò)，存在故意或者是過失的情況，而且其實(shí)施了教唆、引誘、幫助的行為，這些行為和損害結(jié)

10、果之間存在著聯(lián)系，將該行為認(rèn)定為侵權(quán)行為也是合乎法理的。共同侵權(quán)行為即使按照刑法的理論來說 通常來說，構(gòu)成刑法犯罪的罪過要求是高于民法等一般違法行為的。，教唆、引誘、幫助他人犯罪的，也很可能構(gòu)成犯罪，雖然刑法和民法屬于不同的法域，但在對違法性的認(rèn)定上，它們存在著人類共同的理性規(guī)則和理論基礎(chǔ)。因此，即使我國著作權(quán)法沒有對“間接侵權(quán)”做出明確的規(guī)定，但是依據(jù)傳統(tǒng)的理論也是可判斷出來這些行為是違法的。英美法系是根據(jù)一般侵權(quán)法基本原則發(fā)展起來了著作權(quán)的間接侵權(quán)規(guī)則，這一點(diǎn)和大陸法系國家是相似的。美國的版權(quán)法并沒有對沒有對“間接侵權(quán)”有著明確的規(guī)定，但是美國法院在案例實(shí)踐中發(fā)展起來了一些規(guī)則，例如Scr

11、een Gems案、Abdallah案和著名的“索尼案” 索尼案的基本案情是：20世紀(jì)70年代，日本的索尼公司開始在美國銷售Bebamax的錄像機(jī)。該機(jī)子可以通過電視錄制正在被觀看的節(jié)目，也可以通過自帶的接收器在主人不在家時(shí)自動(dòng)按預(yù)先設(shè)定的時(shí)間對某一指定頻道進(jìn)行錄制。此外，Bebamax錄像機(jī)還有“暫停”和“快進(jìn)”功能，觀眾可以在看錄制的節(jié)目時(shí)將廣告跳過去或者暫停錄制廣告，也可以按快進(jìn)跳過廣告。美國環(huán)球電影制片公司和迪斯尼制片公司于1976年向加利福尼亞中區(qū)地區(qū)法院起訴索尼公司，認(rèn)為消費(fèi)者未經(jīng)許可使用Bebamax錄像機(jī)錄制器享有版權(quán)的電影構(gòu)成了侵犯版權(quán)；而索尼公司制造和銷售這種錄像機(jī)的唯一目

12、的是引誘消費(fèi)者錄制電視節(jié)目，包括其拍攝的電影，因此應(yīng)作為“幫助侵權(quán)者”為消費(fèi)者的版權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。兩電影公司要求獲得賠償，包括索尼公司從銷售Bebamax獲得的利潤，并要求頒布禁令禁止生產(chǎn)和銷售這種錄像機(jī)。美國最高法院就是根據(jù)此案例創(chuàng)造了“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)。美國法院根據(jù)普通法中的一般侵權(quán)規(guī)則結(jié)合判例實(shí)踐，提出了在版權(quán)領(lǐng)域構(gòu)成“幫助侵權(quán)”（contributory in-fringement）的兩種具體方式：一種是“身體力行”（contribution of labor）地幫助他人實(shí)施侵權(quán)，例如在著名的Fonovisa案中，一家二手貨市場中有一些攤位大量出售盜版唱片，版權(quán)人曾經(jīng)向市場管

13、理者發(fā)函告之其市場中發(fā)生的“直接侵權(quán)”行為。但管理者置若罔聞，未采取任何措施予以制止。法院認(rèn)定管理者在明知部分?jǐn)偽粡氖虑謾?quán)行為的情況下，還通過繼續(xù)提供攤位、設(shè)施、停車位、廣告、水管維修和客戶等方式對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性幫助，構(gòu)成“幫助侵權(quán)” Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259, at 264 (9th Cir. 1996).轉(zhuǎn)引自王遷：論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化，法學(xué)2005年第12期。另一種構(gòu)成“幫助侵權(quán)”的方式是提供為侵權(quán)所需的工具、設(shè)備和材料。 王遷、王凌紅：知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第10頁

14、。在Abdallah案中，幾個(gè)地下盜版工廠的經(jīng)營者拿著正版音樂磁帶找到一家磁帶制造商，要求訂做和正版磁帶長度一致的空白磁帶（正版磁帶的長度并非標(biāo)準(zhǔn)的單面30分鐘）。磁帶制造商明知這些客戶訂做空白磁帶的目的在于非法復(fù)制正版音樂磁帶，但仍然為其專門制作了其所要求的空白磁帶。法院認(rèn)為磁帶制造商在明知客戶侵權(quán)意圖的情況下仍然向其提供為侵權(quán)所需的工具，構(gòu)成“幫助侵權(quán)”。 A&M Records, Inc. v. Abdallah, 948 F. Supp. 1449 (C.D. Cal. 1996).轉(zhuǎn)引自王遷：論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化，法學(xué)2005年第12期。這里，通過制止間接侵權(quán)人

15、的行為達(dá)到了預(yù)防直接侵權(quán)的發(fā)生，較好的保護(hù)了著作權(quán)人。英國還在本國的版權(quán)法中明確規(guī)定了幾種“幫助侵權(quán)”的類型 這幾類侵權(quán)行為被稱為“從屬侵權(quán)”(secondary infringement)，與美國通過判例確立版權(quán)領(lǐng)域“間接責(zé)任”的做法相反，英國、加拿大和澳大利亞等其他主要英美法系國家在版權(quán)法中將一些“直接侵權(quán)”之外的行為明確規(guī)定為侵權(quán)行為，侵權(quán)者由此承擔(dān)“間接責(zé)任”。需要特別指出的是，在這些國家的版權(quán)法理論中，“從屬侵權(quán)”僅僅是指版權(quán)法明確規(guī)定的幾種特定的侵權(quán)行為，且僅是英國法上明確的概念。加拿大和澳大利亞的版權(quán)法在列舉直接侵權(quán)行為之外的侵權(quán)行為時(shí)，并沒有像英國版權(quán)法那樣明確地稱其為“從屬侵

16、權(quán)”。但其所列舉的這類侵權(quán)行為均屬于英國版權(quán)法上的“從屬侵權(quán)”行為，而且兩國學(xué)者也均稱其為“從屬侵權(quán)”，參見YsoldeGendreaun, David Vavern, CAN InternationalCopyrightLaw and Practice Scope,§11 1a iiA, Matthew Bender&Company, Inc., (2002); Brad Shermann, JamesLahoren, AUS InternationalCopyrightLaw and Practice Scope,§11 1a ii, Matthew Bende

17、r& Company, Inc., (2002).，這樣便于法院實(shí)踐中的操作，比較可取。英國版權(quán)法在規(guī)定了“直接侵權(quán)”行為之后,又在第22條至第26條詳細(xì)地列舉了三類“間接侵權(quán)”行為，并稱之為“從屬侵權(quán)”（secondary infringement）。第一類“從屬侵權(quán)”行為是對侵權(quán)復(fù)制件的交易行為。英國版權(quán)法第22條至第23條規(guī)定：未經(jīng)版權(quán)人許可，在知曉或有理由認(rèn)為某一物品為侵權(quán)復(fù)制件的情況下，非為私人或家用目的而輸入英國，或在商業(yè)過程中持有、出售、出租、發(fā)出銷售要約、為出售或出租而出示，在商業(yè)過程中公開展示或散發(fā)，以及在非商業(yè)過程中做有損于版權(quán)人利益的散發(fā)，即構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)；英國版權(quán)

18、法規(guī)定的第二類“從屬侵權(quán)”行為是提供用于制作侵權(quán)復(fù)制件的工具。該法第24條規(guī)定：未經(jīng)版權(quán)人許可，在知曉或有理由認(rèn)為某一專為制作作品復(fù)制件而設(shè)計(jì)或改裝的工具將被用于制作侵權(quán)復(fù)制件的情況下，制作該工具、將其輸入英國、在商業(yè)過程中持有、出售、出租、發(fā)出銷售要約、為出售或出租而出示，即構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)；第三類行為是為他人的侵權(quán)表演提供場所或設(shè)備、材料，該法第25條至第26條規(guī)定：在公共娛樂場所發(fā)生侵權(quán)表演時(shí)，允許表演者使用公共娛樂場所者除非有合理依據(jù)相信表演不構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)對侵權(quán)行為負(fù)責(zé)；因公開表演作品或使用播放、放映設(shè)備和電子信號接收設(shè)備播放作品而侵權(quán)時(shí)，設(shè)備提供者在提供該設(shè)備時(shí)以及場所所有人在允許該設(shè)備

19、進(jìn)入其場所時(shí)，如知曉或有理由認(rèn)為設(shè)備可能被用于侵權(quán)，均應(yīng)對侵權(quán)行為責(zé)任。向他人提供唱片或電影拷貝者如在提供時(shí)知曉或有合理依據(jù)認(rèn)為該唱片或電影拷貝可能被用于侵權(quán)，也應(yīng)對侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。 (UK)Copyright, Designs and Patents Act 1988 , Sec 22-23、Sec 24(1)、Sec 25、Sec26.上述幾種法定情形中，復(fù)制件的持有者持有侵權(quán)行為的下一步很可能就是銷售，為自用或者家用已經(jīng)排除侵權(quán)的可能，那么其余的可能就是銷售或者做有損于著作權(quán)人的行為，這里的行為人明知是侵權(quán)復(fù)制品而做出行為，主觀上當(dāng)然存在故意的；第二種情形中，強(qiáng)調(diào)知道或者是應(yīng)當(dāng)知道某一專為

20、制作作品復(fù)制件而設(shè)計(jì)或改裝的工具將被用于制作侵權(quán)復(fù)制件，可以這么認(rèn)為，“知道”要求的是“明知”，明知而為即是故意的，主觀上有過錯(cuò)?！皯?yīng)當(dāng)知道”，說明行為人有“知道”的義務(wù)，有注意的義務(wù)，且不論是何種程度的注意義務(wù)，如果沒有知道該工具被用于侵權(quán)，說明主觀上存在過失，依然是有過錯(cuò)的要求。第三種情形，有個(gè)關(guān)鍵的詞：“除非有合理依據(jù)相信不構(gòu)成侵權(quán)”，要求行為人舉證自己有合理理由相信他人不構(gòu)成直接侵權(quán)才可以免責(zé)，主觀上的要求顯然是過錯(cuò)推定，適用舉證責(zé)任倒置，這里不討論舉證責(zé)任問題，單就過錯(cuò)推定來說，依然是要求行為人主觀上有過錯(cuò)，只是過錯(cuò)是法律推定的。因此就以上的各國認(rèn)定間接侵權(quán)的要件來說，主觀上均要求要

21、有過錯(cuò)的，不論是故意還是過失，和直接侵權(quán)的相比，著作權(quán)間接侵權(quán)的主觀惡性顯然要大于直接侵權(quán)。（二）依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法無法認(rèn)定的間接侵權(quán)行為 本文以是否能夠以傳統(tǒng)的侵權(quán)法來認(rèn)定著作權(quán)間接侵權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，對主要國家的著作權(quán)間接侵權(quán)進(jìn)行分類，并且考慮到了分類在邏輯上的同一概念層次關(guān)系，將幫助侵權(quán)、許可侵權(quán)、“直接侵權(quán)”的預(yù)備行為和擴(kuò)大后果的行為并列。各國在依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法保護(hù)著作權(quán)時(shí)，發(fā)現(xiàn)僅通過傳統(tǒng)的侵權(quán)法無法對有些侵害著作權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)范，例如在百度的搜索引擎中，有新歌TOP100這個(gè)欄目，只要一點(diǎn)擊便可以出現(xiàn)最新通俗歌曲的免費(fèi)下載鏈接。依據(jù)常理，這些新歌剛出版發(fā)行，著作權(quán)人在沒有獲得成本和利潤的情況下，不

22、會(huì)許可免費(fèi)下載的，所以提供下載服務(wù)的網(wǎng)站的行為很可能構(gòu)成侵權(quán)。依據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論，百度的行為不是實(shí)行行為，不是教唆行為，更不是幫助行為，僅是提供鏈接服務(wù)，鏈接的資源也是在其他網(wǎng)站的服務(wù)器中，那么百度是不構(gòu)成共同侵權(quán)的。那么即使百度知道一定會(huì)有人下載這些新歌，它也沒有侵犯著作權(quán)。 也許會(huì)有人認(rèn)為百度提供新歌TOP100是幫助侵權(quán)行為，這是不對的。因?yàn)閹椭謾?quán)行為的主觀要件是幫助人和實(shí)行行為人之間要有意思聯(lián)絡(luò)，要有主觀共同的故意，而這里百度和使用百度網(wǎng)站的網(wǎng)民之間并沒有意思聯(lián)絡(luò)，所以不是復(fù)雜的共同侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為的本質(zhì)是共同過錯(cuò)，包括共同故意和共同過失，當(dāng)然包括了故意和過失的結(jié)合。參見楊立

23、新主編：侵權(quán)行為法，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第211頁。但是百度提供這一百首新歌的連接下載，顯然是通過精心的搜集整理歌曲才公布的。如果不阻止，顯然會(huì)導(dǎo)致新歌的海量下載，將會(huì)損害著作權(quán)人的利益，所以要對百度的行為進(jìn)行約束。如果制定法律制止這種“侵權(quán)行為”，必然要突破傳統(tǒng)侵權(quán)法和著作權(quán)法。1許可侵權(quán)這是英國、加拿大、澳大利亞等國家在“直接侵權(quán)”和“從屬侵權(quán)”之外創(chuàng)造了一類新的侵權(quán)類型許可侵權(quán) 參見Copinger and Skone James on Copyright,§7-149, Sweet&Maxwel,l Ltd. (1998)。英國在1911年的版權(quán)法中首先引入了

24、“許可侵權(quán)”。英國版權(quán)法學(xué)者Copinger等指出，1911年版權(quán)法對“許可侵權(quán)”的規(guī)定顯然推翻了一個(gè)人只為其雇員承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則。轉(zhuǎn)引自王遷：論版權(quán)法中的間接責(zé)任，科技與法律，2005年第2期。，一種新的間接侵權(quán)形式。英國版權(quán)法第16條明確規(guī)定：未經(jīng)版權(quán)人同意，許可（authorize）他人實(shí)施受版權(quán)專有權(quán)利限制的行為者構(gòu)成侵權(quán)。“許可”本身是一個(gè)意思有些含糊的詞語，在解釋上往往存在很大的自由裁量空間，而在早期的英國判例中，法律注重對著作權(quán)人的保護(hù)，傾向于對許可做寬泛的解釋，對于它的基本含義，英國法官認(rèn)為“許可”是指明示或默示地給予他人從事特定行為的權(quán)利。英國法官后來傾向于對許可侵權(quán)做嚴(yán)格的解

25、釋，并且在此基礎(chǔ)上發(fā)展了一些基本理論：首先，只有在他人看來具有“許可權(quán)”的人才可能進(jìn)行“許可”，從而構(gòu)成“許可侵權(quán)”，除此之外的其他人即使協(xié)助甚至鼓勵(lì)他人進(jìn)行侵權(quán)行為，也不可能構(gòu)成“許可侵權(quán)”。其次，向他人提供既有侵權(quán)用途也有合法用途的工具者如果不能對他人使用工具的行為加以控制，其提供工具的行為也不構(gòu)成“許可侵權(quán)”。第三，版權(quán)法上并不存在一項(xiàng)阻止他人侵權(quán)的義務(wù)。 C. B. S. Inc. v. AmesRecords&TapesLtd. 1982 Ch. 91, at106; C. B. S. SongsLimited&Others v. Amstrad ConsumerEl

26、ectronics Plc and Anor 1988 R. P.C. 567, at604.轉(zhuǎn)引自王遷、王凌紅：知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第13頁。沒有阻止他人侵犯版權(quán)的義務(wù)，即有人侵害了版權(quán)，提供者也無義務(wù)去阻止，只要提供者不存在教唆、引誘的情形，就不須承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，說明此要求排除了無過錯(cuò)責(zé)任的可能，應(yīng)視為是要求過錯(cuò)責(zé)任。澳大利亞早期的判例也是傾向于對許可做寬泛的解釋，在著名的“Moorhouse訴新南威爾士大學(xué)案”中，版權(quán)人指稱新南威爾士大學(xué)明知放置在圖書館的“自助復(fù)印機(jī)”有可能被用于版權(quán)侵權(quán)，卻沒有在復(fù)印機(jī)上張貼正確的版權(quán)警告，是“默許”讀者侵權(quán)。新南威

27、爾士最高法院判決版權(quán)人勝訴，認(rèn)為向他人提供復(fù)印機(jī)等可用于侵權(quán)的工具，或者能夠控制這種工具使用的人，如果知道或有理由懷疑該工具有可能被用于進(jìn)行侵權(quán)行為，但卻沒有采取合理的措施加以預(yù)防，即構(gòu)成“許可侵權(quán)”。 University ofNew SouthWales v. Moorhouse, 133 C.L.R 1, at13-14 (1975).然而在后來的案例中，加拿大、澳大利亞法院和英國一樣，轉(zhuǎn)變了以往的做法，對許可做嚴(yán)格的解釋。在加拿大，同樣對于圖書館是否因設(shè)置“自助復(fù)印機(jī)”而構(gòu)成“許可侵權(quán)”的問題，最高法院認(rèn)為：“僅僅許可他人使用一種可以被用于版權(quán)侵權(quán)的設(shè)備本身并不等于許可他人進(jìn)行版權(quán)侵權(quán)

28、，法院應(yīng)當(dāng)假定許可者僅僅是在合乎法律的范圍內(nèi)進(jìn)行許可的”，并且同時(shí)針對上述澳大利亞的Moorhouse案指出：“Moorhouse案的標(biāo)準(zhǔn)與加拿大和英國的標(biāo)準(zhǔn)并不一樣，它過分有利于版權(quán)人”。 前引11，第14頁。這種嚴(yán)格起來的做法是科學(xué)的，在澳大利亞的“Moorhouse訴新南威爾士大學(xué)案”中，如果僅僅因?yàn)槌鍪?、提供?fù)印機(jī)就應(yīng)當(dāng)因直接侵權(quán)人的行為承擔(dān)間接責(zé)任的話，對行為人提出了過高的要求，因?yàn)樘峁┱咧皇翘峁┝藦?fù)印工具，主觀上沒有誘導(dǎo)他人引誘他人侵權(quán)的故意，而且復(fù)印工具具有合法的用途，而且此時(shí)對提供者主觀上的過錯(cuò)不予考慮，顯然是要求承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，無限擴(kuò)大了侵權(quán)的范圍。加拿大的做法更為可取，僅僅

29、提供設(shè)備的行為并沒有許可他人進(jìn)行侵權(quán)，隱含的意思是如果不誘導(dǎo)他人進(jìn)行侵權(quán)，其行為就是合法的，而誘導(dǎo)他人進(jìn)行侵權(quán)的主觀過錯(cuò)是需要著作權(quán)人來證明的。這樣認(rèn)定著作權(quán)間接侵權(quán)的要求就提高了。2“直接侵權(quán)”的預(yù)備行為和擴(kuò)大后果的行為英國版權(quán)法第24條規(guī)定：未經(jīng)版權(quán)人許可，在知曉或有理由認(rèn)為某一專為制作作品復(fù)制件而設(shè)計(jì)或改裝的工具將被用于制作侵權(quán)復(fù)制件的情況下，制作該工具、將其輸入英國、在商業(yè)過程中持有、出售、出租、發(fā)出銷售要約、為出售或出租而出示，即構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。行為人沒有直接侵害著作權(quán)人的專有權(quán)利，也沒有教唆、引誘或者幫助彈人侵權(quán)，但有可能會(huì)導(dǎo)致直接侵權(quán)和擴(kuò)大直接侵權(quán)的后果，法律遂加以禁止。僅僅是制作

30、只有侵權(quán)用途的工具，并沒有侵權(quán)。但是此工具只能用于侵權(quán)，不然制作此工具也沒有任何意義。此工具制作好了，下一步就是要用于直接侵權(quán)了（自己侵權(quán)或者是提供給他人）。將工具輸入英國、在商業(yè)過程中持有、出售、出租、發(fā)出銷售要約、為出售或出租而出示也是為了提供給他人進(jìn)行直接侵權(quán)，否則這些行為也沒有任何意義。法律這樣規(guī)定，就是防范于未然，從源頭上截?cái)嗲謾?quán)的可能 參見前引11，第11頁。而兩種間接侵權(quán)行為用傳統(tǒng)的侵權(quán)法是難以解釋的，因?yàn)樾袨槿酥皇巧a(chǎn)、進(jìn)口、銷售用于侵權(quán)的工具，沒有幫助、教唆他人實(shí)施直接侵害著作權(quán)的行為，不構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的共同侵權(quán)，英國著作權(quán)法第24條，顯然是突破了傳統(tǒng)侵權(quán)法理論，依據(jù)現(xiàn)實(shí)需要

31、和本國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策，將其視為侵害著作權(quán)的間接侵權(quán)行為并加以制止。回到論文剛開始的問題上來，即如何準(zhǔn)確的給著作權(quán)間接侵權(quán)下一個(gè)科學(xué)的定義。關(guān)于這個(gè)概念的內(nèi)涵，有學(xué)者提出了觀點(diǎn)，具有代表性的是：版權(quán)法理論中的“間接侵權(quán)”是指那些本身雖未直接侵犯版權(quán)專有權(quán)利，但卻與他人“直接侵權(quán)”行為之間存在特定聯(lián)系的行為 前引1。，按照英國版權(quán)法24條，版權(quán)間接侵權(quán)行為的成立并不以之間侵權(quán)為要件，也即即使沒有現(xiàn)實(shí)的發(fā)生版權(quán)侵權(quán)行為，行為人也可能因某行為構(gòu)成了間接侵權(quán)行為而被版權(quán)法所禁止，此定義將直接侵權(quán)作為間接侵權(quán)的必要條件，似乎不太準(zhǔn)確，同時(shí)“特定聯(lián)系”是一個(gè)比較模糊的詞語，到底是哪些行為是與直接侵權(quán)有“

32、特定聯(lián)系”，亦沒有交代清楚。按照邏輯學(xué)的理論，概念是要揭示一個(gè)詞語的內(nèi)涵，而內(nèi)涵是一個(gè)詞語的專有屬性和本質(zhì)屬性，而不是普通屬性。概念不是對著作權(quán)間接侵權(quán)做簡單的、描述性的揭示，否則是一個(gè)不嚴(yán)密、不符合邏輯的定義。但是要想對一個(gè)概念做嚴(yán)密、精確的概括確實(shí)非常困難，結(jié)合上面的論述，參考學(xué)者的觀點(diǎn)：“間接侵權(quán)行為，是指行為人自己并不實(shí)施直接侵權(quán)行為，但是實(shí)施了幫助和導(dǎo)致直接侵權(quán)行為發(fā)生的不法行為，比如誘導(dǎo)、慫恿、教唆他人實(shí)施侵權(quán) 陶鑫良、袁真富：知識產(chǎn)權(quán)法總論，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第324頁?！保瑖L試對著作權(quán)間接侵權(quán)做一個(gè)描述性的全面概括，著作權(quán)間接侵權(quán)行為是：行為人沒有直接侵權(quán)，教唆、幫助

33、、許可他人實(shí)施了直接侵犯著作權(quán)的行為或者不以直接侵權(quán)為前提的制作、進(jìn)口、出售、持有僅有侵權(quán)用途的工具的不法行為。二、中國語境下的著作權(quán)間接侵權(quán)行為（一）知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)的主觀認(rèn)定直接侵權(quán)行為，就是指行為人直接實(shí)施的侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的不法行為。直接侵權(quán)行為是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中最普遍、最基本的侵權(quán)方式。 前引23，第323頁。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的直接侵權(quán)主觀認(rèn)定，是學(xué)者們論述比較多的問題，有學(xué)者建議采取無過錯(cuò)責(zé)任原則，也有學(xué)者主張適用場合區(qū)分原則。 參見鄭成思：知識產(chǎn)權(quán)論，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第173193頁。在此書中，鄭成思教授在論述的過程中列舉了加拿大、新加坡、新西蘭、美國等國家的做法，

34、均是采用了無過錯(cuò)責(zé)任原則，同時(shí)也舉出了國外部分學(xué)者的觀點(diǎn)。在原因的論述上，鄭成思教授的論述也具有代表性，他認(rèn)為如果適用過錯(cuò)責(zé)任原則，將有幾點(diǎn)缺陷，一是行為人的過錯(cuò)難以證明，二是權(quán)利人的損失將難以彌補(bǔ)，因?yàn)樽C明過錯(cuò)須等到法院的判決，時(shí)間已過去很久，那時(shí)恐怕侵權(quán)的作品已是到處泛濫了，這樣受害人的損失是無法彌補(bǔ)的；有的學(xué)者提出了場合區(qū)分說，認(rèn)為當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)遭受侵犯時(shí)，權(quán)利人要求停止侵害的責(zé)任的場合，以無過錯(cuò)責(zé)任為原則，以無過錯(cuò)責(zé)任為原則，以過錯(cuò)責(zé)任原則為例外；在知識產(chǎn)權(quán)遭受侵犯時(shí)權(quán)利人要求行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的場合，以過錯(cuò)責(zé)任為原則，以無過錯(cuò)責(zé)任為例外，他認(rèn)為鄭成思教授的觀點(diǎn)不妥當(dāng)，理由是：直接侵權(quán)

35、與間接侵權(quán)不易確定；有些侵權(quán)行為是直接侵權(quán)行為，但行為人承擔(dān)責(zé)任時(shí)仍是以過錯(cuò)為要件的。參見孫玉紅：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則，河北法學(xué)2006年第2期。孫玉紅的觀點(diǎn)是以我國現(xiàn)實(shí)的立法出發(fā)的，從實(shí)然的角度來講的，鄭成思教授是從應(yīng)然的角度來論述的，和現(xiàn)實(shí)的法律有些沖突，這里僅是學(xué)術(shù)討論，當(dāng)然也是在應(yīng)然的角度去討論問題的。應(yīng)該說，鄭成思教授的觀點(diǎn)更為可取。當(dāng)然還有學(xué)者認(rèn)為：物權(quán)性質(zhì)訴訟適用物上請求權(quán)，采用無過錯(cuò)責(zé)任原則，而侵權(quán)行為則適用過錯(cuò)責(zé)任原則。見鄭瑞琨、司冠榮：我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則研究，電子知識產(chǎn)權(quán)2006年第8期。其實(shí)他的觀點(diǎn)和孫玉紅的基本相同，僅是說法的不同而已。從嚴(yán)格的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人

36、角度來說，適用無過錯(cuò)責(zé)任原則更有利于對權(quán)利人的保護(hù)，也消除了舉證責(zé)任的問題，這樣的歸責(zé)原則是可取的。 例如美國版權(quán)法理論認(rèn)為“直接侵權(quán)責(zé)任”是一種“嚴(yán)格責(zé)任”或“無過錯(cuò)責(zé)任”，侵權(quán)人即使能夠證明自己不知道，也沒理由認(rèn)為其行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，也只能減輕法定賠償數(shù)額，但仍要對實(shí)際造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，17 U.S.C 504(c)(2)。英國法直接侵權(quán)也是適用無過錯(cuò)原則，與美國的區(qū)別僅是是否可以請求損害賠償。但是直接侵權(quán)行為采用無過錯(cuò)原則的做法，英美是一致的。（二）間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系著作權(quán)直接侵權(quán)行為，是一種直接非法行使著作權(quán)人或鄰接權(quán)人的權(quán)利或妨礙他們行使這一權(quán)利的行為，侵權(quán)人的行為直接涉

37、及作品。 吳漢東等著：知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第341頁。還有一種說法，著作權(quán)直接侵權(quán)，是指未經(jīng)著作權(quán)人同意，又無法律上的依據(jù)，擅自對著作權(quán)作品進(jìn)行利用或以其他非法手段行使著作權(quán)專有權(quán)利的行為。見吳漢東主編：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)，北京大學(xué)出版社2005年版，第116頁。這里作者雖然沒有指明是直接侵權(quán)，但是依據(jù)含義來看，行為人侵害了專有權(quán)，應(yīng)當(dāng)理解為直接侵權(quán)行為。它不以行為人的主主觀的過錯(cuò)為要件的，就是適用無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)則原則，這一點(diǎn)是清晰的。而間接侵權(quán)行為的認(rèn)定，是需要考慮行為人主觀上的過錯(cuò)的，不管是故意還是過失，總之是考慮行為人的主觀的心里狀態(tài)的。這在文章的第一部分已經(jīng)

38、有論述。間接侵權(quán)是否需要以直接侵權(quán)的發(fā)生為要件，學(xué)者們對此看法不一。有學(xué)者認(rèn)為直接侵權(quán)存在是間接侵權(quán)成立的必要條件 將有實(shí)質(zhì)的直接侵權(quán)行為存在作為幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件，幫助侵權(quán)的定義應(yīng)該擴(kuò)展為：行為人知道或者有理由知道直接具體的著作權(quán)侵權(quán)行為存在，并且誘導(dǎo)、導(dǎo)致或?qū)嵸|(zhì)上幫助第三人實(shí)施該行為。構(gòu)成要件有三：（1）有實(shí)質(zhì)直接侵權(quán)行為存在；（2）行為人的行為對直接侵權(quán)行為的發(fā)生構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的幫助；（3）行為人知道或有理由知道正在幫助的是具體實(shí)際的侵權(quán)行為，在有能力采取措施停止幫助該侵權(quán)行為的情況下放任該侵權(quán)行為的發(fā)生。見劉華鋒、肖婷：外國著作權(quán)間接侵權(quán)制度評析及對我國的立法借鑒，產(chǎn)業(yè)與科技論壇2008年

39、第4期。，依據(jù)上文的論述，直接侵權(quán)的預(yù)備行為這種間接侵權(quán)行為的構(gòu)成不以直接侵權(quán)為要件，因?yàn)轭A(yù)備行為并不一定有直接侵權(quán)發(fā)生，但是在英國法上卻構(gòu)成了間接侵權(quán)行為。這里不以直接侵權(quán)作為要件，可以很好的防止行為人以沒有發(fā)生直接侵權(quán)來逃避責(zé)任，這樣做也是由于知識產(chǎn)權(quán)的客體無形性決定的，一旦發(fā)生了直接侵權(quán)，是無法回復(fù)原狀的，只能損害賠償或者停止侵害，與其采用損害賠償這一繁雜的司法程序，還不如防范于未然，從源頭上遏制侵權(quán)的苗頭。（三）傳統(tǒng)侵權(quán)法無法認(rèn)定的間接侵權(quán)行為的構(gòu)成要件 這個(gè)問題是需要交代清楚的，在民法的理論上對侵權(quán)行為的定義往往包括了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的。例如侵權(quán)行為是指行為人由于過錯(cuò)，或者在法律特

40、別規(guī)定的場合不問過錯(cuò)，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其利益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨椋姉盍⑿轮骶幥謾?quán)行為法，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第6頁；侵權(quán)行為指的就是由于過錯(cuò)侵害他人的人身和財(cái)產(chǎn)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律的特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為。見王利明：侵權(quán)行為法研究，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第6頁。這些侵權(quán)行為的定義均是包含了構(gòu)成要件，實(shí)際上是責(zé)任的構(gòu)成要件，而在侵權(quán)行為的場合，人們習(xí)慣于將侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件看作是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件而不談侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，這也是約定俗成的做法。因?yàn)閲?yán)格的講侵害行為，應(yīng)該

41、是指加害行為本身，僅有加害行為是無法判定行為是否要承擔(dān)責(zé)任的。因此這里的間接侵權(quán)行為類比上面的侵權(quán)行為的定義，指的就是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，也有學(xué)者指出應(yīng)該先有侵權(quán)行為然后才有侵權(quán)責(zé)任，認(rèn)為侵權(quán)行為僅指侵害他人權(quán)利的不法行為，侵權(quán)行為的概念不應(yīng)該包含侵權(quán)責(zé)任的要件，僅從侵權(quán)行為的定義上是無法判定是否要承擔(dān)責(zé)任的，參見陶鑫良、袁真富：知識產(chǎn)權(quán)法總論，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第320頁，按照此觀點(diǎn)，侵害行為僅僅指的是上面的加害行為本身。其實(shí)沒有區(qū)分的必要，加害行為可以解決的問題，不必再用侵權(quán)行為去解決，約定俗成的東西，也不必刻意改變，適用現(xiàn)實(shí)需要即可。在我國沒有著作權(quán)間接侵權(quán)制度 我國法律關(guān)于著

42、作權(quán)間接侵權(quán)的規(guī)范主要是：著作權(quán)法第46條第11項(xiàng)“其他侵犯著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”的兜底條款、民法通則第130條關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定、最高人民法院于2000年11月出臺了關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋，該解釋第4條、第5條也規(guī)定了適用民法通則第130條審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的間接侵權(quán)行為、2003年12月最高人民法院關(guān)于修改最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋的決定，其中第3項(xiàng)也涉及到間接侵權(quán)行為。，那么這一制度的需要從國外引進(jìn)作為我國的立法參考，借鑒國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)。前文之所以將間接侵權(quán)是否可以依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法認(rèn)定進(jìn)行分類，

43、是因?yàn)榭紤]到后面行文的需要。能夠依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法進(jìn)行認(rèn)定的，鑒于立法需要一個(gè)進(jìn)程，就依據(jù)共同侵權(quán)可以直接認(rèn)定了，而無須專門歸為一類。 出現(xiàn)可以直接依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法即可認(rèn)定的間接侵權(quán)行為，主要是由于著作權(quán)保護(hù)的特殊性，這個(gè)特殊性是知識產(chǎn)權(quán)法與傳統(tǒng)侵權(quán)法的諸多不同造成的。傳統(tǒng)的侵權(quán)法具有很強(qiáng)的理論性和傳承性，經(jīng)歷了若干年的發(fā)展已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)睦碚摲e淀，而知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)往往具有很明顯的政策性和“隨意性”，與一國的實(shí)施產(chǎn)權(quán)政策密切相關(guān)，提高保護(hù)水平還是降低保護(hù)水平，完全取決于一國的國內(nèi)法，一國依據(jù)本國的需要把某些行為規(guī)定為間接侵權(quán)，這樣便出現(xiàn)了間接侵權(quán)與傳統(tǒng)侵權(quán)行為交叉的狀況。當(dāng)然隨著TRIPS的制定，各國

44、的知識產(chǎn)權(quán)法有一定的趨同趨勢。這是間接侵權(quán)的部分類型被傳統(tǒng)侵權(quán)法包容的部分，構(gòu)成要件和傳統(tǒng)的侵權(quán)一致，這里就不贅述。對于許可侵權(quán)、直接侵權(quán)的預(yù)備行為和擴(kuò)大后果的行為這兩個(gè)依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法無法認(rèn)定的間接侵權(quán)行為，對傳統(tǒng)的侵權(quán)法構(gòu)成了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的侵權(quán)法將法無適用的空間，且我國現(xiàn)實(shí)的立法又沒有將這兩類行為明確規(guī)定為間接侵權(quán)行為，但是如果不制定相應(yīng)的法律，又無法實(shí)現(xiàn)對權(quán)利人的充分保護(hù)，因此必須制定相應(yīng)的法律規(guī)范，以使間接侵權(quán)具體化、類型化和具有可操作性。因此建議我國立法考慮以上的依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法無法認(rèn)定的間接侵權(quán)行為，制定相應(yīng)的類型化的法律來規(guī)范間接侵權(quán)行為。 這里不過多的論述為什么要采用這種英美法

45、的模式，實(shí)際上也是我國現(xiàn)實(shí)的需要決定的，需要制定法律來調(diào)整。本文的目的是找出間接侵權(quán)的許可侵權(quán)、直接侵權(quán)的預(yù)備行為和擴(kuò)大后果的行為共同的地方，從理論上厘清這兩類侵權(quán)的邏輯關(guān)系，理順這兩種間接侵權(quán)類型，為將來的立法提供些參考。因此沒有過多的論述為何采用者兩種類型的原因。對于這兩種侵權(quán)類型，試提出如下構(gòu)成要件 著作權(quán)侵權(quán)替代責(zé)任也是提的比較多的一個(gè)問題，這里沒有做討論，雖然也是著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)部分，但是本文僅考慮行為人現(xiàn)實(shí)的實(shí)施了加害行為的情形，而在替代責(zé)任是雇主應(yīng)為雇員在雇傭關(guān)系存續(xù)期間進(jìn)行的與雇傭事務(wù)有關(guān)的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，替代侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是：替代侵權(quán)人與實(shí)際行為人有法律規(guī)定的特

46、別關(guān)系，如親權(quán)、監(jiān)護(hù)、雇傭等；具有法律意義上監(jiān)管的義務(wù)；同時(shí)替代侵權(quán)人從直接侵權(quán)人侵權(quán)行為中獲得利益，（見孫斌：著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任比較研究，華東政法大學(xué)2008年碩士論文，第47頁）。但是替代責(zé)任人并沒有直接實(shí)施任何行為，因此本文對此不作探討。對于替代責(zé)任的問題，王遷教授的論版權(quán)法中的間接責(zé)任（科技與法律2005年第2期）對此有深入的論述。同時(shí)說明一點(diǎn)，提出構(gòu)成要件僅是著眼于許可侵權(quán)、直接侵權(quán)的預(yù)備行為和擴(kuò)大后果的行為這二者的共同構(gòu)成要件，對于它們特有的構(gòu)成要件，不是本文論述的重點(diǎn)。比如對于許可侵權(quán)，特有的要件應(yīng)該是：直接侵權(quán)的發(fā)生、許可人有控制工具的能力、許可人有注意義務(wù)但卻沒有盡到此義務(wù)等

47、。： 1主觀上要有過錯(cuò)，不論行為人是故意還是過失。在直接侵權(quán)的情況下，采用的無過錯(cuò)責(zé)任原則，而在間接侵權(quán)行為的認(rèn)定上，應(yīng)采用無過錯(cuò)責(zé)任原則。這里不能夠?qū)﹂g接侵權(quán)的主體課以嚴(yán)格的主觀要求，特別是對于許可侵權(quán)，如果主觀上不存在故意或者是過失，僅僅是實(shí)施了提供某種工具的行為便要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，顯然將會(huì)導(dǎo)致這種結(jié)果：無論提供人是否知道，只要他提供的工具被他人用來實(shí)施侵權(quán)行為，他就要承擔(dān)間接責(zé)任。這種結(jié)果出現(xiàn)太可怕了，提供人為了不承擔(dān)間接責(zé)任，必須全程監(jiān)督使用人的使用情況，這樣無疑是對提供者課以額外的法律義務(wù)，推論到此發(fā)現(xiàn)如果提供人是無過錯(cuò)責(zé)任，則近似于荒謬，同時(shí)在提供了很多商品的情況下，他也無法辦到。

48、因此行為人主觀上需要是有過錯(cuò)才可能承擔(dān)責(zé)任。 這一點(diǎn)，鄭成思教授有一段很精辟的話：“我很贊成不宜不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大責(zé)任人的范圍，正如法理學(xué)家們常講的一個(gè)例子：中世紀(jì)晚期一位北歐國王戰(zhàn)敗而導(dǎo)致亡國，責(zé)任追到其將士則可，但若追到為他釘馬掌的鐵匠，就過分?jǐn)U大了（雖然國王戰(zhàn)敗的原因之一是馬失前蹄）。在直接出版印制侵權(quán)出版物的人之外，發(fā)行者的一部分，為侵權(quán)物品或者侵權(quán)活動(dòng)提供倉儲、運(yùn)輸、場地、機(jī)器等等的人，亦即我們常說的間接侵權(quán)中的共同侵權(quán)人（contributory infringer）在確認(rèn)其侵權(quán)責(zé)任成立時(shí)，則真的應(yīng)考慮過錯(cuò)責(zé)任原則了。見鄭成思：知識產(chǎn)權(quán)論，中國社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第17717

49、8頁；對于這個(gè)問題，王遷教授也認(rèn)為，（間接侵權(quán)）畢竟沒有直接侵犯版權(quán)專有權(quán)利。相對于“直接侵權(quán)”行為而言，它們所到的作用是次要的或從屬性的。如果對行為人都施加“嚴(yán)格責(zé)任”，將不利于正常商業(yè)活動(dòng)的開展。因此，“從屬侵權(quán)”的構(gòu)成要件與“直接侵權(quán)”不同，它要求行為人必須有主觀上的過錯(cuò)，即明知或有理由認(rèn)為自己正在對侵權(quán)復(fù)制件進(jìn)行交易、為他人制作侵權(quán)復(fù)制件提供專門工具，或?yàn)榍謾?quán)放映提供設(shè)備等。見王遷：論版權(quán)法中的間接責(zé)任，科技與法律2005年第2期。2客觀上要有具體的積極行為。與替代責(zé)任不同，必須要有行為，可以是預(yù)備的行為，也可以是擴(kuò)大后果的后續(xù)行為，總之需要有表現(xiàn)于外部的積極的加害行為， 加害行為，是

50、指加害人自己以積極方式或消極方式實(shí)施的作用于他人合法民事權(quán)益的違法行為。從主體方面看，自己的加害行為的實(shí)施人是自然人和法人；從行為的對象看，它所指向的或發(fā)生作用的是自然人和法人；從行為的性質(zhì)來看，它具有違法性。積極的加害行為（tortuous act）是指負(fù)有不作為義務(wù)而為積極行為致人損害者。參見張新寶：侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究，法律出版社2007年版，第4041頁。這一點(diǎn)是必須的。這也正是這兩種侵權(quán)行為與替代責(zé)任的重要區(qū)別。 替代責(zé)任是由“有權(quán)利并有能力監(jiān)控直接侵權(quán)行為”這一特定關(guān)系的決定的，對行為人主觀上的過錯(cuò)是推定的，判定其承擔(dān)責(zé)任是責(zé)任人與直接侵權(quán)人的關(guān)系使然，責(zé)任人需要作為（行使監(jiān)控義務(wù)

51、）但卻沒有作為。而這兩類侵權(quán)行為的是行為人不應(yīng)當(dāng)作為，卻做出了現(xiàn)于外部的行為，實(shí)施了積極加害行為，這是它們的重要區(qū)別之一。這里具體的積極行為是否需要具有違法性，應(yīng)該區(qū)分而論。就許可侵權(quán)來說，提供產(chǎn)品的行為本身并不具有違法性，如果僅僅提供了具有相當(dāng)多用途的工具就認(rèn)定為該行為違法，這種要求過于苛刻 許可侵權(quán)的本意是許可他人行使受版權(quán)法保護(hù)的專有權(quán)利，被許可的人構(gòu)成了直接侵權(quán)的條件下才追究許可人的間接侵權(quán)責(zé)任，因此沒有直接侵權(quán)的發(fā)生，許可侵權(quán)將不會(huì)發(fā)生，那么僅僅是許可（提供了侵權(quán)工具），并不應(yīng)該為法律所禁止。法律最終要禁止的，是直接侵權(quán)行為，而不是一個(gè)可能為他人利用的提供工具行為。，因此許可侵權(quán)的“許可本身”不具有違法性。而對于直接侵權(quán)的預(yù)備行為和擴(kuò)大后果的行為顯然不同了，預(yù)備的工具具有侵權(quán)的唯一性，擴(kuò)大后果的行為致使權(quán)利人利益受到更大的損害，因此預(yù)備和擴(kuò)大后果的“積極行為”均是違法的，這就要求在此情況下認(rèn)定間接侵權(quán)，須有行為的違法性這一要件。3需要有民事責(zé)任能力。間接侵權(quán)也是民法的侵權(quán)的范疇，那么民法上的民事責(zé)任能力對著作權(quán)的間接侵權(quán)能力同樣也是適用的。參考文獻(xiàn)：1王遷：論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化，法學(xué)20