企 業(yè) 訴 訟 技 巧

1、企 業(yè) 訴 訟 技 巧胡忠義 主講為某全國性公司法務(wù)人員授課用一、做好訴前準(zhǔn)備工作(一)論證訴訟之必要性“條條大路通羅馬” ，訴訟是解決糾紛的手段之一，但絕不是最好的、唯一的解決途徑。企業(yè)發(fā)生爭議之后，首先考慮的是糾紛的性質(zhì)，按有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，針對行政爭議向有關(guān)行政職能部門申請行政處理、提起行政復(fù)議，針對涉嫌犯罪事宜，向公安檢察機(jī)關(guān)舉報、報案 ，發(fā)生民事爭議，應(yīng)當(dāng)首先選擇協(xié)商等途徑，“化干戈為玉帛” 。如果不能通過協(xié)商解決，要研究是否具備了提起訴訟的前提條件，考慮是否存在一定的障礙，比如保險公司與員工之間發(fā)生了勞動爭議，按勞動法的規(guī)定，當(dāng)事人不能直接提起民事訴訟，而是適用勞動仲裁前置程序，如

2、果對涉及的職工工傷認(rèn)定行為不服，還存在一個行政復(fù)議前置程序，之后才能提起行政訴訟。如果當(dāng)事人之間存在合法有效的仲裁協(xié)議，就排除了人民法院的管轄權(quán)。在我們決定提起訴訟之前，我們還要明確一個目的，就是，我提起這個訴訟的終極目標(biāo)是什么，是為了獲得一定的財產(chǎn)權(quán)益 ，要證明一個法律事實(shí)，還是為了震懾存在類似情況的第三人，就是所謂的“殺雞給猴看”，比如前段時間北京朝陽區(qū)法院宣判的朱明英拖欠物業(yè)費(fèi)案件，物業(yè)公司選擇了朱為被告，就是為了震懾其他拖欠物業(yè)費(fèi)者。如果就是為了獲得財產(chǎn)權(quán)益，這里還存在一個了解被告執(zhí)行能力問題。針對不同的訴訟目的，我們要制定相應(yīng)的訴訟預(yù)案，有針對性地 進(jìn)行實(shí)施 。（二）準(zhǔn)備證據(jù)材料經(jīng)過

3、論證，決定提起訴訟，就要準(zhǔn)備訴訟材料，首先要考慮的就是準(zhǔn)備證據(jù)材料。民事訴訟法、行政訴訟法及最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定、關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定都有明確的意見，即除有特別規(guī)定外，在民事訴訟中，舉證責(zé)任是“誰主張，誰舉證”的原則，在行政訴訟中，貫徹的是“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”，這些常識性問題，不再贅述，現(xiàn)在我講幾個在舉證方面一些特別需要注意的問題：1、關(guān)于立案證據(jù)（起訴證據(jù)）由于人民法院的立案部門不審查當(dāng)事人的勝訴權(quán)，因此原告無需詳盡舉證，但由于其審查原告的訴權(quán)，審查原告與被告之間是否存在法律上的利害關(guān)系，因此原告在起訴時，要有符合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)材料，在民事

4、訴訴訟中，一般法院要求提供：A、當(dāng)事人適格的證明材料。原告為自然人的，應(yīng)該提交身份證復(fù)印件；原告為法人或者個體工商戶的，應(yīng)提交營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件，其他組織應(yīng)提交其有效成立的法律文件復(fù)印件。法人一般還應(yīng)提交年檢證明，法人或者其他組織的代表人或者主要負(fù)責(zé)人應(yīng)提交職務(wù)證明原件、身份證明復(fù)印件，對于保險公司來說，有的法院還要求提供經(jīng)營許可證，以證明經(jīng)營資格。委托代理人應(yīng)提交身份證明材料復(fù)印件、授權(quán)明確的授權(quán)委托書。B、訴訟請求所依托的案件事實(shí)的證據(jù)。比如爭議的保險合同文本、欠條等，以此來證明雙方當(dāng)事人之間存在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是法院立案的基本材料。對于勞動爭議案件、人事爭議案件，應(yīng)當(dāng)提交勞動爭議裁決

5、書、人事爭議仲裁裁決書的復(fù)印件或者仲裁機(jī)構(gòu)作出的不予受理的書面裁決、決定或者通知的復(fù)印件；C、屬于訴請法院受理和管轄的證據(jù)。特別是按照管轄協(xié)議起訴的案件，要提交書面管轄協(xié)議的復(fù)印件。2、錄音證據(jù)的特殊規(guī)定關(guān)于錄音證據(jù)的采信問題，最高人民法院曾有過反復(fù)，最高人民法院1995年2號關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人 同意私自錄制其談話取得的資料不能成為證據(jù)使用的批復(fù)指出“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！钡C據(jù)規(guī)則作了修正“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為

6、認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！钡瑫r規(guī)定“存有疑點(diǎn)的視聽資料”“不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)” 實(shí)務(wù)中，對錄音證據(jù)經(jīng)常出現(xiàn)“存有疑點(diǎn)”問題，即“轉(zhuǎn)錄失真”問題，雖然很多時候法官已經(jīng)內(nèi)心確信，但在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，直接進(jìn)行保護(hù)的較少。因此個人認(rèn)為，對錄音材料要有其他類型的證據(jù)相佐證，而其他證據(jù)不一定有確定的證明力。有的法院為了方便，往往要求當(dāng)事人將磁帶或者錄音筆上錄音轉(zhuǎn)錄到光碟上，但一定要注意，提交的光碟僅相當(dāng)于復(fù)印件、復(fù)制品，所以一定要保管好原始載體。3、不要超過舉證期限民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人可以在法庭上提出新的證據(jù)”，但證據(jù)規(guī)則對舉證時限作了限定，實(shí)務(wù)中，我們必須注意這樣一些具體規(guī)定：（1

7、）法院指定的舉證期限不少于30日，自收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算，但注意適用簡易程序?qū)徖淼某猓?）人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日，舉證期限屆滿（3）當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)完成在行政訴訟中，原告和第三人的舉證期限是“在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。被告舉證的期限是十日，到期未舉證的，視為沒有證據(jù)。4、證據(jù)材料的提交根據(jù)訴訟法的規(guī)定，證據(jù)應(yīng)提交原件、原物，但在立案階段，建議最好提交復(fù)印件、復(fù)制品，以防遺失、毀損，在訴訟中，特別是有些法院不出具證據(jù)收據(jù)，造成證據(jù)遺失的情況是出現(xiàn)過的，也出現(xiàn)過當(dāng)事人或?qū)Ψ酱砣藢㈥P(guān)鍵證據(jù)

8、進(jìn)行藏匿等情形；作為公司的法務(wù)人員，由于有些時候，我們與外聘律師一起代理案件，也要注意最好不要將原件交給律師，因?yàn)楹芏嗦蓭煷淼陌讣^多，更容易丟失證據(jù)。同時，我在這里作一個小提示，提交的證據(jù)按法院裝訂案卷的要求，用A4 紙復(fù)制，左側(cè)留有裝訂線，便于法院保存和入卷，這表面是小事，但會影響法官和書記官的情緒。提供其他文書材料也是如此，注意按法院的習(xí)慣作。5、注意自認(rèn)問題根據(jù)訴訟規(guī)則：“訴訟過程中，當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認(rèn)的對己方不利的事實(shí)和認(rèn)可的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外?！边@就要求我們代理人出言要慎、下筆要慎。以上是從證據(jù)

9、方面考慮準(zhǔn)備訴訟問題，要打有準(zhǔn)備之仗。（三）搜集法律、法規(guī)1、各種法律、法規(guī)的效力層階根據(jù)訴訟法、立法法和最高人民法院有關(guān)司法解釋，人民法院審理案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章，其效力層級也是這個順序。在引用部門規(guī)章時，注意找到其上位法的依據(jù)，包括上位法的基本原則、授權(quán)性規(guī)定等，這比單純引用規(guī)章更有效。2、司法解釋的特殊地位司法解釋是指由國家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，對各級司法機(jī)關(guān)如何適用法律具有約束力。從法理上講，司法解釋不屬于審判的依據(jù)，但由于它是對具體應(yīng)用法律的解釋，其對法律規(guī)范涵義的澄清，自然成為法律規(guī)范的組成部分，適用司法解釋就是適用法律

10、規(guī)范本身。倘若行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章與司法解釋不一致，又無更高效力的立法解釋，司法機(jī)關(guān)當(dāng)然首先選擇適用法律以及對法律作出的司法解釋，從這個意義上講，司法解釋具有與法律同等的效力。但事實(shí)上，最高人民法院的司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種。對于如何應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的規(guī)定，采用“解釋”的形式。根據(jù)審判工作需要，對于審判工作提出的規(guī)范、意見，采用“規(guī)定”的形式。對于高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示所作的答復(fù)，采用“批復(fù)”的形式。最高人民法院的司法解釋具有法律效力，各級人民法院在裁判文書中可以直接引用，其他機(jī)關(guān)

11、可以參考，但一般不引用。3、各省市區(qū)法院的指導(dǎo)意見、會議紀(jì)要最高人民法院曾發(fā)文明確，各高級法院不能制定司法解釋，但各高級法院往往制定一些指導(dǎo)性的意見或通過召開會議形成會議紀(jì)要的方式，這也是法官判案的參考，大家要給予足夠的重視。內(nèi)蒙古高院規(guī)定，交通肇事死亡賠償金不分城市戶口和農(nóng)村戶口，一律按城市戶口的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，而上海法院就區(qū)分農(nóng)村與城市戶口；遼寧高院規(guī)定，企業(yè)拆借資金的本金與利息應(yīng)該予以保護(hù)，而北京高院卻規(guī)定，保護(hù)本金而收繳利息等等，由于各地規(guī)定不一致，所以要注意收集相應(yīng)的規(guī)定（4）最高院領(lǐng)導(dǎo)講話、最高院公布的典型案例領(lǐng)導(dǎo)講話代表了最高院的意見，也是法院判決的重要參考依據(jù)。典型案例體現(xiàn)出的原則也

12、是法院判案的依據(jù)。（四）起訴狀的擬寫1、當(dāng)事人的確定幾種特殊情況下當(dāng)事人的主體資格（1）勞動爭議案件、申請撤銷仲裁裁決案件這類案件的當(dāng)事人爭議雙方，解決的也是雙方當(dāng)事人的爭議，仲裁委員會不是一方當(dāng)事人。如同二審案件中，一審法院不是當(dāng)事人一樣。（2）企業(yè)歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格這種情況下，企業(yè)的主體資格并未消失，企業(yè)雖不能進(jìn)行經(jīng)營活動，但還有訴訟權(quán)利能力和行為能力，不過根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋，在訴訟中，在訴訟主體的確定上可以考慮選擇企業(yè)的清算組、其他清算主體為被告的問題。（這里的清算主體包括A、國有企業(yè)以企業(yè)的上級主管部門為清算主體（過去一般是工業(yè)局、煤炭局等，現(xiàn)在一般是國有資產(chǎn)

13、監(jiān)督管理委員會）；B、集體企業(yè)以企業(yè)的開辦單位、部門，或投資人為清算主體；C、聯(lián)營企業(yè)以各投資主體為清算主體；D、子公司以母公司為清算主體；F、有限責(zé)任公司以全體股東為清算主體；G、股份有限公司以公司章程規(guī)定負(fù)有清算責(zé)任的股東、或股東大會選定的股東為清算主體；股東大會不能選定清算組的，派員擔(dān)任董事會成員的股東為清算主體；H、外商投資企業(yè)應(yīng)依據(jù)外商投資企業(yè)清算辦法進(jìn)行清算，成立清算組（清算委員會）。未成立清算組的，清算主體為各方股東。中外合資、合作企業(yè)外方已不存在的，中方股東應(yīng)通過申請?zhí)貏e清算程序?qū)ζ髽I(yè)進(jìn)行特別清算，成立特別清算委員會。未成立特別清算委員會的，中方股東為清算主體。）（3） 企業(yè)注

14、銷登記后的訴訟主體資格A、企業(yè)注銷登記后，法人資格終止。B、企業(yè)被注銷登記時，清算主體或第三人在工商管理部門承諾企業(yè)注銷登記后遺留的債權(quán)債務(wù)由其負(fù)責(zé)的，債權(quán)人可以以做出承諾的清算主體或第三人為被告，要求其承擔(dān)清償責(zé)任。C、企業(yè)未經(jīng)清算即被注銷登記，第三人在工商管理部門的注銷登記中承諾償債，債權(quán)人既可以對清算主體或承諾償債人擇一而訴，要求其承擔(dān)清償責(zé)任；也可以二者為共同被告要求二者承擔(dān)共同清償責(zé)任。D、被注銷登記的企業(yè)為債權(quán)人的，如有權(quán)利義務(wù)承受人，可應(yīng)其申請直接變更其為訴訟主體；無權(quán)利義務(wù)承受人或權(quán)利義務(wù)承受人表示不參加訴訟的，終結(jié)訴訟。 （4）分支機(jī)構(gòu)的主體資格問題因持有營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人下

15、屬分支機(jī)構(gòu)，以自己的名義對外簽訂的合同屬于有效。故在訴訟中，依其經(jīng)營管理的財產(chǎn)獨(dú)立對外承擔(dān)民事責(zé)任；無經(jīng)營管理的財產(chǎn)或其經(jīng)營管理的財產(chǎn)不能獨(dú)立對外承擔(dān)民事責(zé)任的，可直接將申請開辦登記的法人單位追加為共同被告，并以該法人經(jīng)營管理的財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任。（可以在訴訟中追加，也可以在執(zhí)行中追加）沒有營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人下屬機(jī)構(gòu)，因其不具備簽訂合同的主體資格，沒有權(quán)利能力和行為能力，在訴訟中，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。但實(shí)踐中應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是法人知道其下屬機(jī)構(gòu)以自己的名義對外簽訂合同，并實(shí)際參與履行了該合同的，可認(rèn)定該合同有效；二是法人下屬機(jī)構(gòu)在依照法人內(nèi)部組織章程所規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)或依法人的明示

16、授權(quán)，以自己的名義對外從事民事活動，應(yīng)認(rèn)定有效。確定當(dāng)事人有時還會有更深層次的含義，比如甲公司與乙公司簽訂合同，丙公司為中介人，合同履行地在乙地，甲與丙住所地相同。如果甲起訴乙，則應(yīng)到乙地，而如果起訴乙與丙，則可選擇甲地 2、訴訟請求的確定案件的訴訟請求與法律的適用、管轄法院、訴訟費(fèi)用等均存在密切的關(guān)系，而且，一旦舉證期滿，訴訟請求不能增加或者變更。因此確定訴訟請求具有重要的意義。這里談一下管轄法院問題：因?yàn)榉ㄔ捍_定級別管轄的重要依據(jù)是爭議的標(biāo)的額 ，因此，有時可以通過確定標(biāo)的額來選擇管轄法院。根據(jù)最高人民法院的解釋，即使審理中查明實(shí)際爭議額與起訴時的爭議額不一致，一般也不再轉(zhuǎn)移管轄

17、。3、語言風(fēng)格 （1）文風(fēng)樸實(shí)，莊嚴(yán)凝重 （2）語言精煉，言簡意賅 （3）法言法語，恰當(dāng)運(yùn)用 （4）態(tài)度鮮明，褒貶適度 （五）關(guān)于管轄異議 雖然理論上講，司法是統(tǒng)一的，各地法院對同一案件是應(yīng)作出同一結(jié)果的判決，但現(xiàn)實(shí)中并非如此，因此選擇法院是非常必要的，因此在提起訴訟前，要從級別、地域方面選擇適宜的法院。這里也談一下管轄異議問題。相當(dāng)多當(dāng)事人提出管轄異議的目的是為了拖延時間，這也是一個有效的手段。（1）地域管轄對于地域管轄問題，只要當(dāng)事人在答辯期滿之前提出，法院是要裁定的，無論理由是否成立，對裁定不服，可以上訴 （2）級別管轄關(guān)于級別管轄，如果受案法院有管轄權(quán)，裁定駁回異議，當(dāng)事人可以上訴，如

18、果沒有管轄權(quán)，法院要將案件移送有管轄權(quán)的法院，但不作裁定。也有的法院不下裁定，直接通知駁回。3主管異議 民事訴訟法沒有規(guī)定主管異議，但仲裁法26條規(guī)定“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁異議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理 ”這里順便提一下，通過緩交訴訟費(fèi)的方式拖延時間的辦法根據(jù)人民法院訴訟收費(fèi)辦法第十三條“原告自接到人民法院預(yù)交訴訟費(fèi)用通知的次日起七日內(nèi)預(yù)交；反訴案件，由反訴當(dāng)事人在提出反訴的同時預(yù)交案件受理費(fèi)。預(yù)交

19、確有困難的，可在預(yù)交期內(nèi)向人民法院申請緩交。當(dāng)事人在預(yù)交期內(nèi)未預(yù)交又不提出緩交申請的，按自動撤回起訴處理。上訴案件的訴訟費(fèi)用，由上訴人向人民法院提交上訴狀時預(yù)交。雙方當(dāng)事人都提出上訴的，由上訴的雙方當(dāng)事人分別預(yù)交。上訴人在上訴期內(nèi)未預(yù)交訴訟費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其預(yù)交。上訴人在接到人民法院預(yù)交訴訟費(fèi)用的通知后七日內(nèi)仍未預(yù)交又不提出緩交申請的，按自動撤回上訴處理。（四）確定委托代理人1、經(jīng)辦人員+經(jīng)辦人員2、經(jīng)辦人員法務(wù)人員3、法務(wù)人員+法務(wù)人員4、經(jīng)辦人員律師5、法務(wù)人員律師6、律師律師二、庭審中注意的問題（一）如何與法官溝通代理人與法官的關(guān)系雖然說是工作不同，但在審理具體案件上，法官是占主

20、導(dǎo)地位的，他決定案件的程序進(jìn)展和實(shí)體裁判，尤其是大量的案件存在法官自由裁量權(quán)問題，因此，尊重法官是必要的，也是尊重法律的表現(xiàn)。這種尊重應(yīng)貫穿于案件審理的全過程。在與法官交流時，我們注意不要賣弄自己的知識，炫耀自己存在特殊關(guān)系，特別是到基層法庭，更要注意，尤其是大企業(yè)、大老板，過于炫耀自己的實(shí)力、關(guān)系，非常容易導(dǎo)致法官的厭煩心理，法官是不在乎你的地位和金錢的，甚至，地位和金錢卻使你成為弱者。在一次內(nèi)部研討會上，我將法官對律師的態(tài)度進(jìn)行了不同的分類，這里也順便講一下，供大家參考：（1）喜。有些法官是非常希望律師和專業(yè)的法務(wù)人員參與審判的，這樣他可以獲取更多的專業(yè)方面的知識，比如專業(yè)的保險知識，可以

21、彌補(bǔ)自己專業(yè)方面的缺陷，而且，律師或者法務(wù)人員的介入可以不用進(jìn)行更多的對法律術(shù)語進(jìn)行釋明，還有利于調(diào)解。這樣的法官是主流，對于這樣的法官，我們應(yīng)多尊重他，配合他。（2）傲。牛皮哄哄，自命不凡，剛愎自用。其實(shí)不一定有多高深的知識，但這與司法共同體中，法官居中 的地位決定的。往往越是文化層次低的法官，越是如此，以掩飾自己的知識的貧乏，正所謂“色厲內(nèi)荏”。這樣的法官往往更重視“哥們義氣”，重視“狐朋狗友”（3） 妒。有的法官對律師和大公司法務(wù)人員的高收入是感覺不平的，內(nèi)心酸溜溜的。這也有情可原，法官的收入并不高，目前就是普通公務(wù)員的標(biāo)準(zhǔn)，但工作卻是繁重的。在法官面前，最好不要談錢，而是要談榮譽(yù)、談精

22、神追求、談法官職業(yè)的崇高。（4）厭。有的法官是不愿意律師介入的，更希望直接與企業(yè)經(jīng)辦人員打交道，律師的介入有時會挑戰(zhàn)他的權(quán)威，使他不敢為所欲為。對這樣的法官，要不卑不亢，委托代理人代理案件是當(dāng)事人的法定權(quán)利，任何人也不能剝奪。（5）懼。有法律專業(yè)人員介入，法官和法院是重視的，如果法官裁判不公，專業(yè)的法務(wù)人員會幫助當(dāng)事人提起上訴、申訴的，這里包括律師如此，上級機(jī)關(guān)的法務(wù)人員參與也是如此。（二）法院合議庭的組成及工作分工關(guān)于分案，各地做法不一：1、立案庭分案由立案庭在電腦上根據(jù)案件的性質(zhì)隨機(jī)分案，直接確定承辦人員，有的直接確定合議庭的組成人員，分案的原則有的是按順序，有的是根據(jù)辦案人員的舊存的案件

23、數(shù)量；2、庭長分案一般是根據(jù)審判員業(yè)務(wù)專長、案件數(shù)量來確定，當(dāng)然這里的因素很多。3、內(nèi)勤分案一般是根據(jù)案件數(shù)量。由于審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)等方面的不同，對案件的公正判決、效率等會有重要影響，無論是何種方式分案，都有辦法將案件分到某個法官手中。有的地方是固定的合議庭，固定的審判長，有些地方是庭長臨時確定審判長和合議庭的其他組成人員；一般來說，承辦人負(fù)責(zé)基本的程序性問題，比如舉證期限的確定，組織質(zhì)證，采取保全措施，確定開庭時間等等，合議庭其他成員基本不過問，相當(dāng)多的時候就是在有關(guān)文書上署名。有些法院，賦予審判長較大的權(quán)利，比如文書的簽發(fā)權(quán)，有些法院審判長僅僅是程序性權(quán)利。各地做法不一。（三）慎用回避申

24、請申請回避是當(dāng)事人的法定權(quán)利，但必須慎用，因?yàn)椴⒎敲總€法官都那么大度，容易使法官的心態(tài)失衡，即使回避成功，也是法官同一審判庭的同事審理，也許審判會更加不公正。同時，在行使這一權(quán)利時，注意兩個問題，一是提出回避要有法定理由，要有證據(jù)，沒有法定理由，沒有證據(jù)的回避申請容易被當(dāng)庭駁回；二是根據(jù)現(xiàn)行法律，申請回避的對象只能是審判人員、書記員、鑒定人、翻譯人員、勘驗(yàn)人員，以及審判委員會委員，不能對全院進(jìn)行回避，院長的回避也僅是本人回避，除非本院是當(dāng)事人。（四）開庭審理時注意的問題1、事實(shí)與證據(jù)。（1）陳述。有的法官要求宣讀起訴狀,答辯狀,有時要求進(jìn)行陳述,代理人都要認(rèn)真傾聽,以便發(fā)現(xiàn)與起訴狀答辯狀在訴訟

25、請求、事實(shí)理由方面的不同之處。及時提出異議、調(diào)整思路。 （2）舉證。只有那些能夠證明自己論點(diǎn)的證據(jù)，才能向法庭提出。代理人應(yīng)按照事先編寫好的證據(jù)目錄逐一列舉、宣讀證據(jù)，并分別說明各證據(jù)所要證明的事項。在有一些案子中曾經(jīng)出現(xiàn)過由訴訟的某一方提出的證據(jù)卻反過來不利于自己一方甚至推翻了自己一方的論點(diǎn)。代理人的這一類疏忽是不可原諒的。 （3）質(zhì)證。對于對方出示的書證、物證等證據(jù)一定要仔細(xì)查看、核對，書證必須當(dāng)庭查看原件，并與復(fù)印件進(jìn)行比較，物證要核查原物并結(jié)合其他證據(jù)，辨別其可靠性、真實(shí)性和有效性，發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)立即提出異議或要求對方繼續(xù)舉證印證。針對對方當(dāng)事人及其代理人出示的證據(jù)，提出

26、質(zhì)詢，找出其破綻，避實(shí)擊虛，打亂對方陣腳，達(dá)到以守為攻，各個擊破的目的。質(zhì)證的過程也是一個辯論過程，切忌在質(zhì)證中放過任何一點(diǎn)辯論機(jī)會，這十分關(guān)鍵，因?yàn)榉ü僬J(rèn)證時，他們必須以質(zhì)證的結(jié)果為根本基礎(chǔ)，我們曾經(jīng)遇到過法庭辯論時對方律師引用未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為事實(shí)根據(jù)，這是不能作為證據(jù)使用的。  （4）做好筆錄。庭審階段一定要認(rèn)真聽、仔細(xì)記，以備向證人、對方當(dāng)事人發(fā)問，完善庭前準(zhǔn)備發(fā)問的提綱并注意從對方發(fā)言中捕捉對自己有利的觀點(diǎn)和證據(jù)線索，及時表示同意并提請法庭記錄在案。對于不利的證據(jù)和觀點(diǎn)，要思考對策，快速作出反應(yīng)。這是案件代理經(jīng)驗(yàn)長期積累的結(jié)果，并非一日之功，要有意識地訓(xùn)練這種邏輯思辯能力并

27、反復(fù)錘煉，力爭達(dá)到爐火純青的地步。 2、法庭辯論。（1）代理人的辯論發(fā)言，應(yīng)緊緊圍繞著案件爭議焦點(diǎn)和庭審調(diào)查的重點(diǎn)進(jìn)行。從事實(shí)、證據(jù)、適用法律等不同方面進(jìn)行分析，闡明觀點(diǎn)和意見。事實(shí)上，代理人辯論的過程也是運(yùn)用質(zhì)證后的證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)定(論據(jù))來論證自己觀點(diǎn)(論點(diǎn))的過程，在進(jìn)行論證時，代理人必須援引具有確切出處的依據(jù)以支持自己的觀點(diǎn)，決不要反復(fù)重復(fù)自己的論點(diǎn)，因?yàn)橹貜?fù)可能會使法官感到厭煩。更不要長篇大論，分析法理，引用學(xué)者的著述，象在法庭上普法，這樣甚至?xí)赡軙?dǎo)致法官揚(yáng)長而去。（2）不要一味否定對方當(dāng)事人所舉的證據(jù)，而是充分利用對方的證據(jù)來證明自己有利的觀點(diǎn)。一味否定對方的證據(jù)容

28、易使法官對你所說的話的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑。有一律師，對對方律師提供的一份證據(jù)的復(fù)印件持完全否認(rèn)態(tài)度，卻在自己舉證時，又提出一樣的復(fù)印件，又說是真實(shí)的，結(jié)果被說破后，非常尷尬。（3）事實(shí)勝于雄辯，有理不在高聲。法官內(nèi)心中對一些代理人的詭辯是不感興趣的，他更關(guān)注的是查明案件的事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律，而不在乎誰的嗓門更大，誰更咄咄逼人；應(yīng)注意用詞的準(zhǔn)確、精煉，不要玩弄辭藻，言過其實(shí)；不要用一些諸如“蓄謀已久”“用心險惡”“惟利是圖”“欺行霸市”“殺之而后快”等等過于帶有感情色彩的辭藻；也不要在一些與案件沒有大的關(guān)系的細(xì)節(jié)上，斤斤計較；更不要抓住對方的一點(diǎn)口誤而大加口誅筆伐。這樣更像職業(yè)訟棍。有人總結(jié)律師或者

29、代理人的應(yīng)做到“翔實(shí)的證據(jù)、合理的言辭、合適的語調(diào)、得體的態(tài)勢”，言辭方面要“有法度、有純度、有強(qiáng)度、有亮度、有響度”（五）調(diào)解案件的特別規(guī)定很多法官喜歡調(diào)解結(jié)案，一是這樣沒有上訴之慮，二是有工作成績（很多法院有調(diào)解比例），所以不要輕易拒絕法官提出的調(diào)解建議，可以用提出較高的調(diào)解方案的辦法達(dá)不成協(xié)議。1、在調(diào)解協(xié)議上簽字，當(dāng)即生效問題民事訴訴訟法對于調(diào)解協(xié)議生效方面，僅有調(diào)解和好的離婚案件、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件及即時履行的案件三種情況，但最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定第十三條“ 根據(jù)民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規(guī)定，當(dāng)事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)人

30、民法院審查確認(rèn)后，應(yīng)當(dāng)記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當(dāng)事人請求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送交當(dāng)事人。當(dāng)事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以持調(diào)解書向人民法院申請執(zhí)行?！边@與原來一般理解的簽收調(diào)解書后生效的規(guī)定不一致。2、調(diào)解書的補(bǔ)正最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定第十六條“ 當(dāng)事人以民事調(diào)解書與調(diào)解協(xié)議的原意不一致為由提出異議，人民法院審查后認(rèn)為異議成立的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)解協(xié)議裁定補(bǔ)正民事調(diào)解書的相關(guān)內(nèi)容。”3、對調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行調(diào)解協(xié)議不是執(zhí)行依據(jù)，想取得執(zhí)行依據(jù)，還要要求法院制作調(diào)

31、解書（六）上訴理由的確定民事訴訟法的規(guī)定比較籠統(tǒng)，原則是認(rèn)定事實(shí)、適用法律、審判程序方面，司法實(shí)務(wù)中，包括下列情況：（以北京市高級法院的規(guī)定為例：）A、因一審法院違反法定程序，二審法院應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的情形： a審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避未回避的； b未經(jīng)開庭審理而作出判決的； c適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的； d其他嚴(yán)重違反法定程序的。 (二)更換合議庭成員未告知訴訟當(dāng)事人的 (三)開庭審理程序嚴(yán)重不符合法律規(guī)定的； (四)審判人員自審自記，或者書記員充當(dāng)審判人員自審自記的； (五)雙方當(dāng)事人存在爭議的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證即被作為定案依據(jù)的； (六)適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?/p>

32、轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖砗螅粗匦麻_庭即作出判決的；必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。以上是程序方面B 對一審裁判的實(shí)體方面予以改判或者發(fā)回重審的情形a一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤或者認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，二審法院能夠查明案件事實(shí)的，直接依法改判；二審法院無法查明案件事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。b一審程序中，對不屬于證據(jù)規(guī)定規(guī)定的新證據(jù)的證據(jù)，當(dāng)事人因其自身過錯在法定舉證期限內(nèi)或者法院指定期限內(nèi)無正當(dāng)理由不舉證，在二審程序中才提交的，二審法院不予采納。一審判決在原有證據(jù)條件下并無不當(dāng)?shù)?，二審法院?yīng)當(dāng)維持原判。c一審程序中，對不屬于證據(jù)規(guī)定規(guī)定的

33、新證據(jù)的證據(jù)，當(dāng)事人因其自身過錯在法定舉證期限內(nèi)或者法院指定期限內(nèi)無正當(dāng)理由不舉證，在二審程序中才提交的，二審法院經(jīng)審理，認(rèn)為必須對一審判決予以改判，否則將導(dǎo)致顯失公平，且二審法院能夠查明案件事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)直接改判，并判令提供上述證據(jù)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)相關(guān)的合理費(fèi)用以及由此擴(kuò)大的直接經(jīng)濟(jì)損失。二審法院經(jīng)審理后，認(rèn)為無法直接改判的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。d當(dāng)事人在二審程序中依法提交了證據(jù)規(guī)定規(guī)定的新證據(jù)，二審法院能夠據(jù)此查明案件事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)直接改判，并判令提供上述證據(jù)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)相關(guān)的合理費(fèi)用以及由此擴(kuò)大的直接經(jīng)濟(jì)損失。二審法院無法查明案件事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。e一審判決認(rèn)定的案件事實(shí)，無相應(yīng)證據(jù)證明，當(dāng)事人對

34、全部案件事實(shí)不予認(rèn)可的，二審法院應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。當(dāng)事人僅對案件的部分事實(shí)不予認(rèn)可，二審法院應(yīng)當(dāng)在查明該部分案件事實(shí)后，直接依法改判。f當(dāng)事人對其在一審質(zhì)證中已經(jīng)認(rèn)可的證據(jù)，在二審程序中又予否認(rèn)的，如無新證據(jù)支持其否認(rèn)的主張，已有的其他證據(jù)又不足以確定一審判決有誤的，二審法院應(yīng)當(dāng)維持原判。依據(jù)已有的證據(jù)查明的案件事實(shí)與一審判決認(rèn)定事實(shí)不一致的，二審法院應(yīng)當(dāng)直接改判。g兩審法院對適用法律認(rèn)識不一致時，二審法院能夠認(rèn)定一審判決適用法律確有錯誤的，應(yīng)予改判。否則，應(yīng)當(dāng)維持原判。（七）書面審理情況下的發(fā)表意見根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，二審法院應(yīng)該在“經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需

35、要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定”，民事訴訟不同于行政訴訟，原則上不實(shí)行書面審理，但最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見188條規(guī)定，下列案件可以徑行判決、裁定：“一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件；當(dāng)事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；原審裁判認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯誤的案件；原審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。”實(shí)踐中，由于各地法院案件數(shù)量不斷增多，書面審理的范圍比較大，因此，當(dāng)事人在提起上訴后，作為代理人，不要等待觀望，可以隨卷或案件上訴后，及時與承辦人聯(lián)系，提交類似代理詞類的書面材料，以達(dá)到法官能夠全面聽取你方意見的目的。（八）

36、審判監(jiān)督程序1、申請再審的時間根據(jù)民事訴訟法，申請再審的時間為兩年2、申請再審的途徑（1）通常程序向原作出生效裁判的法院或其上級法院提出（2）向檢察院申請抗訴難度較大，法院存在抵觸情緒，而且檢察人員地位比較尷尬，但如果有證據(jù)、有線索發(fā)現(xiàn)辦案人員存在受賄等行為，這又是一個很好的途徑（3）向人大申請監(jiān)督效果很好，法院很重視，一般會由院長提起審判監(jiān)督程序3、再審改判的理由（1）對民事、行政生效裁判、調(diào)解申請再審應(yīng)當(dāng)以下列理由(一)有新的證據(jù)可能改變原生效裁判的；(二)主要證據(jù)不充分或不具有證明力的；(三)原生效裁判的主要事實(shí)依據(jù)被依法變更或撤銷的；(四)就同一法律事實(shí)或同一法律關(guān)系，存在兩個相互矛盾的生效裁判文書的；(五)引用法律條文錯誤或適用失效、尚未生效法律的；(六)違反法律關(guān)于溯及力規(guī)定的；(七)民事或行政賠償調(diào)解協(xié)議違反自愿原則，內(nèi)容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的；(八)審判程序不合法，影響案件公正裁判的；(九)依法應(yīng)當(dāng)受理而不予受理或駁回起訴的。（2）原生