正式的法律淵源的效力原則

1、正式的法律淵源的效力原則1.影響正式的法的淵源的效力的因素主要有：(1)制定主體;(2)使用范圍;(3)制定時間。2.同一位階的法的淵源之間的沖突原則：(1)全國性法律優(yōu)先原則(2)特別法優(yōu)先原則(3)后法優(yōu)先或者新法優(yōu)先原則(4)實(shí)體法優(yōu)先原則(5)國際法優(yōu)先原則(6)省級人民政府的規(guī)章高于較大的市的人民政府的規(guī)章(7)法律之間對于同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的時候，由全國人大常委會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。3.位階出現(xiàn)交叉時法的淵源之間的沖突原則：(1)自治條例和單性條例依法對法律、行政

2、法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定;(2)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定;(3)地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限裁決：同一機(jī)關(guān)制定：新法由于舊法;特別法優(yōu)于一般法;新一般與舊特別由制定機(jī)關(guān)裁決。地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間對同一問題規(guī)定不一致時：由國務(wù)院提出處理意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)適用地方性法規(guī)，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章由全國人大常委會裁決。部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方性規(guī)章之間對同一問題規(guī)定不一致，由國務(wù)院裁決授權(quán)法規(guī)與法律之間對同一問題規(guī)定不一致，由全國人

3、大常委會裁決。法的要素是指法的各種組成成份。法的要素包括：法律規(guī)則、法律原則、法律概念。 （一）法律規(guī)則 1.法律規(guī)則是指具有一定結(jié)構(gòu)形式，并以規(guī)定權(quán)利義務(wù)和相應(yīng)法律后果為內(nèi)容的行為規(guī)范。 2.法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。三要素：假定條件、行為模式和法律后果。 （1）所謂假定條件，是指一個法律規(guī)則中關(guān)于該法律規(guī)則適用情況的部分，包括法在什么地方、什么情況下、對什么人適用。 法律規(guī)則的適用條件。其內(nèi)容有關(guān)法律規(guī)則在什么時間、在什么地域以及對什么人生效等。 行為主體的行為條件。 （2）所謂行為模式，是指一個法律規(guī)則中規(guī)定人們具體行為的部分，是法律規(guī)則的核心部分。 可為模式（權(quán)利行為模式），指在什么假定條件

4、下，人們“可以如何行為”的模式。這種行為模式與授權(quán)性規(guī)則相聯(lián)系。 應(yīng)為模式（義務(wù)行為模式），指在什么假定條件下，人們“應(yīng)當(dāng)或必須如何行為”的模式。 勿為模式（義務(wù)行為模式），指在什么假定條件下，人們“禁止或不得如何行為”的模式。 【注意】可為模式與授權(quán)性規(guī)則相聯(lián)系；應(yīng)為模式和勿為模式與義務(wù)性規(guī)則相聯(lián)系。 （3）所謂法律后果，是指法律規(guī)則中行為人的行為符合或不符合行為模式的要求時，行為人在法律上所得到的評價或應(yīng)承擔(dān)的后果。 合法后果，即行為人的行為符合法律規(guī)則關(guān)于行為模式的規(guī)定，就會得到法律上的肯定性評價，具體表現(xiàn)為對行為人的保護(hù)、許可或獎勵。 違法后果，即行為人的行為不符合法律規(guī)則關(guān)于行為模式

5、的規(guī)定，就會得到法律上的否定性評價，具體表現(xiàn)為對行為人行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷、停止，或要求恢復(fù)、補(bǔ)償?shù)取?3.法律規(guī)則可按不同的標(biāo)準(zhǔn)分類： 分類標(biāo)準(zhǔn)類 別舉 例規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定（主要是行為模式）不同授權(quán)性規(guī)則職權(quán)性規(guī)則有職權(quán)權(quán)利性規(guī)則有權(quán)，享有的權(quán)利；可以義務(wù)性規(guī)則命令性規(guī)則有 義務(wù)，須得，要，應(yīng)，必須禁止性規(guī)則禁止，不準(zhǔn)，不得，不應(yīng)當(dāng)，嚴(yán)禁，不要規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同確定性規(guī)則無須援引或參照其他規(guī)則委任性規(guī)則由其他機(jī)關(guān)制定規(guī)則準(zhǔn)用性規(guī)則把規(guī)則的內(nèi)容指向了其他規(guī)則，參照對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同強(qiáng)行性規(guī)則內(nèi)容具有強(qiáng)制性，不容許更改任意性規(guī)則允許自行選擇、協(xié)商確定行為的模式（二）法

6、律原則 1.法律原則是法的構(gòu)成要素之一，為法律規(guī)則提供基礎(chǔ)性的、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)則或規(guī)范。 2.按不同的標(biāo)準(zhǔn)，可對法律原則作不同的分類： 分類標(biāo)準(zhǔn)類 別特 征舉 例產(chǎn)生的基礎(chǔ)公理性原則由法律原理構(gòu)成，是由法律上之事實(shí)推導(dǎo)出來的法律原則法律平等、誠實(shí)信用、無罪推定、罪刑法定政策性原則一個國家或民族出于一定的政策考慮制定的原則，具有時代性、民族性、針對性四項基本原則、計劃生育原則、建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的原則等法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小基本原則整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則憲法中的各種原則具體原則適用某一法律部門中特定情形的原則英美契約法中的要約

7、原則和承諾原則法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同實(shí)體性原則涉及實(shí)體問題的原則民法、刑法等實(shí)體法中的原則程序性原則涉及程序法問題的原則“一事不再理”；辯護(hù)原則；非法證據(jù)排除；無罪推定3.法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別 法律規(guī)則法律原則內(nèi)容一般由假定條件、行為模式、法律后果三部分構(gòu)成，其內(nèi)容明確而又具體，法律規(guī)則著眼于主體行為及各種條件的共性，目的是防止或削弱法律適用上的“自由裁量”法律原則著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注他們的個別性，其要求比較籠統(tǒng)模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，為法官的自由裁量留下了一定的余地適用范圍某

8、一類行為對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，他們是對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚至全部法律體系均通用的價值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣適用方式以“全有或全無”的方式適用于個案當(dāng)中，要么適用，要么不適用。不以全有或全無之方式應(yīng)用于個案，不同的法律原則具有不同的強(qiáng)度，而這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則可能存在于一部法律之中。4.法律原則適用的條件和方式 （1）法律原則適用的條件 為了保障法律的客觀性和確定性，必須對法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件。具體來講，法律原則的適用必須符合下列條件： “窮盡規(guī)則”。 在通常情況下，法律適用的基本要求是：有規(guī)

9、則依規(guī)則。“法律發(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。所以，從技術(shù)的層面看，若不窮盡規(guī)則的適用就不應(yīng)適用法律原則。這可以表述為法律原則適用的一個條件規(guī)則： “窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則?！?“實(shí)現(xiàn)個案正義”。 在通常情況下，適用法律規(guī)則不至于要進(jìn)行本身的正確性審查。但假如適用法律規(guī)則可能導(dǎo)致個案的極端不公正的后果，那么此時就需要對法律規(guī)則的正確性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，首先通過立法手段，其次通過法官之“法律續(xù)造”的技術(shù)和方法選擇法律原則作為適用的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，我們就可以把這個條件用反面推論的方式確立為如下規(guī)則：法律 敎育 網(wǎng) “法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個案正義?！?“更強(qiáng)理由”。 在判斷何種規(guī)則在何時及何種情況下極端違背正義，其實(shí)難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強(qiáng)的理由，否則上面第二個條件規(guī)則就難以成立。在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的