民事訴訟中電子證據(jù)的應用困境分析和對策(doc 9頁)

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò),對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報,省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以通告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu),應當建立執(zhí)法民事訴訟中電子證據(jù)的應用困境分析和對策馬鑫泉一、問題的提出電子證據(jù)是伴隨著人類科技的進步而產(chǎn)生的新生事物,指的是借助于現(xiàn)代化信息技術(shù)形成的一切證據(jù),主要包括三種,一是與現(xiàn)代通訊技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù),如傳真資料、手機短信資料、IP電話記錄等等;二是與計算機技術(shù)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù),如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子資金劃撥(EFT)、電子聊天記錄(Echat)、電子通告牌記錄(BBS)、域名(Do

2、main Name)、網(wǎng)頁以及電子痕跡等等;三是與廣播技術(shù)、電視技術(shù)、電影技術(shù)、錄音錄像技術(shù)、攝像技術(shù)以及幻燈技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)。電子證據(jù)具有證據(jù)特征和其技術(shù)特征兩個方面的特征。證據(jù)特征是其法律特征,是電子證據(jù)作為證據(jù)必備的共性,主要是電子證據(jù)的證據(jù)能力和證明力問題。關(guān)于電子證據(jù)的證據(jù)能力理論界和實務界并無爭議。證明力是指證據(jù)對案件事實是否具有證明作用和作用的程度。在證明力問題上,電子證據(jù)給實務界帶來的困惑不少,下文再行論述。電子證據(jù)的技術(shù)特征是其區(qū)別于其他證據(jù)類型的特性所在。具體說來,技術(shù)特性表現(xiàn)在以下幾個方面：首先是在保存方式上,電子證據(jù)需要借助一定的電子介質(zhì),如為人們所熟悉的磁帶、軟盤、

3、硬盤等新型介質(zhì),這與傳統(tǒng)的紙件等介質(zhì)有很大區(qū)別,如傳統(tǒng)介質(zhì)無法比擬的數(shù)據(jù)容量等。其次是在傳播方式上,電子證據(jù)可以快速傳遞,理論上講,電子證據(jù)在電子系統(tǒng)中可以以光速傳播,這決定了電子證據(jù)的快速便捷的特性,同時也決定了其脆弱性,也就是說,電子證據(jù)很容易在較短的時間內(nèi)失去和毀壞。三是在感知方式上,電子證據(jù)必須借助于電子設(shè)備,并且不能脫離特定的系統(tǒng)環(huán)境,這一特性就是說電子證據(jù)若沒有相應的播放、顯現(xiàn)、傳送設(shè)備,無論再真實都不能被人所感知。這一特性也決定了電子證據(jù)是一種隱蔽的證據(jù),一旦脫離了特定的電子設(shè)備和系統(tǒng)環(huán)境將無法閱讀或者說將變得不可知2。除了以上所列以外,電子證據(jù)的容易被修改和刪除也是電子證據(jù)的一

4、個特點,因為電子證據(jù)被修改后其復制件很難予以識別,所以給法院審理帶來了認定的難題。目前我國的司法實踐中也越來越多的遭遇到電子證據(jù)的問題,各地法院也在逐漸應用電子證據(jù)來審理案件,但電子證據(jù)給我們的司法實踐提出的挑戰(zhàn)也是巨大的,比如說在一個案件的審理過程中發(fā)現(xiàn),一份傳真文件是關(guān)鍵的定案證據(jù),但是由于傳真的時間相隔較久,電信部門已經(jīng)把記錄刪除,而雙方都意識到此份傳真件的重要作用,原告方會極力主張該分證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性,而被告方必然會以傳真件不是原始證據(jù)來抗辯,也可能拿出一份與原告不同的文件主張他所持有的才是原始證據(jù),并且主張合理懷疑原告曾經(jīng)篡改過證據(jù),此時涉及到的問題就是電子證據(jù)的原件與復制件如何

5、認定,此外還有如電子證據(jù)是否遭受過增刪改動,如何判斷電子證據(jù)的證明力大小以及真實性等等問題。概括起來,電子證據(jù)給法院審理帶來的挑戰(zhàn)主要是兩個方面：一是在法院審理中依據(jù)不足的問題,作為證據(jù)的認定,應當有法律做出明確的規(guī)定,但由于電子證據(jù)是新進由于經(jīng)濟發(fā)展、科技進步才進入到司法程序中來的,所以法律還沒能及時的做出完善的規(guī)定。二是認定電子證據(jù)存在的困難。實踐已經(jīng)給我們提出了很多尖銳的問題,比如在上舉的案例中如何認定電子證據(jù)的原件?還有比如電子證據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)相比證明力大小如何?如何確定電子證據(jù)是否遭受過增、刪、篡改?甚至對于什么是電子證據(jù)也還存在著爭議。二、電子證據(jù)的法律定位電子證據(jù)的定位是解決電

6、子證據(jù)問題首先遇到的難題,正如加拿大學者加頓所言：“在審判中適用電子證據(jù)的最大挑戰(zhàn)在于,不能輕易地將其劃歸為傳統(tǒng)的證據(jù)類型”3。一般來說,電子證據(jù)的法律定位問題至少應當包含兩個層面的含義,一是是否應當賦予電子數(shù)據(jù)以法律地位的問題,二是賦予電子數(shù)據(jù)以何種法律地位的問題。對于前一個問題,目前學界和實務界均持肯定態(tài)度,應該賦予電子數(shù)據(jù)以證據(jù)地位,正如我國證據(jù)法學者何家弘先生所言：“因為否認世界電子化或信息化的潮流不僅極不明智,而且極不現(xiàn)實”,所以各國都給予電子證據(jù)以證據(jù)地位,我國目前對于這一問題也已達成共鳴。對于賦予電子證據(jù)何種法律地位存在爭議,比如有人堅持把電子證據(jù)劃歸于視聽資料中,所持的主要理由

7、有兩點：一是在現(xiàn)行證據(jù)法律框架下,視聽資料是為我國立法和司法機關(guān)所接受和采納的,我國現(xiàn)行的三大訴訟法中都規(guī)定有視聽資料這一證據(jù)形式,最高人民法院、最高人民檢察院的相關(guān)司法解釋中也把電子證據(jù)歸于視聽資料之下4;二是電子證據(jù)與錄音錄像等視聽資料的特征相同,都是以電磁或其他形式而非文字符號存儲在非紙質(zhì)的介質(zhì)上,都需要借助一定的工具或者經(jīng)過特定的轉(zhuǎn)化后才能被人們直接感知。我認為,把電子證據(jù)歸入視聽資料有待商榷,因為立法和司法機關(guān)當初擬定法律、出臺司法解釋時并未能預見到今天信息科技發(fā)展如此迅速,從法理上講,這是法律的穩(wěn)定性所必然導致的相對的滯后。事實上,縱觀電子證據(jù)在現(xiàn)如今的發(fā)展,電子證據(jù)的范圍已經(jīng)遠遠

8、超出當初立法者所預見的視聽資料的范圍,正如本文開篇所給出的電子證據(jù)的定義和范圍,電子證據(jù)包含現(xiàn)在法律中的視聽資料才是比較客觀的。還有把電子證據(jù)歸于書證說的觀點,持書證說的人主要認為書證說符合電子商務發(fā)展的需要,而且得到了我國合同法的支持,該法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”,由此推斷出電子證據(jù)是書證的一種。我認為把電子證據(jù)歸于書證有一定道理,電子證據(jù)確實有以文字形式記載案件事實信息的,比如電子合同、通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奈募鹊?。但是把所有的的電子證據(jù)都歸于書證有失偏頗,僅根據(jù)顯示的方式?jīng)Q定證據(jù)定性過于武

9、斷,而且正如書證說的反對者提出的理由：主張書證說很難解決電子證據(jù)的原件問題,我國民事訴訟法第68條規(guī)定：“書證應當提交原件”。而多數(shù)情況下電子證據(jù)是自動生成、傳輸、交換的,有時候則是作者在沒有底稿的情況下直接錄入的。在這種情況下,很難認定哪是電子證據(jù)的原件5。筆者認為應當把電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)固定下來。因為“任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進去,電子證據(jù)在司法活動中將起到越來越大的作用,而法律應有一定的前瞻性,因此應將電子證據(jù)增加為一種獨立的證據(jù)類型”6。此外,還應當取消“視聽資料”這種證據(jù),將其內(nèi)容納入電子證據(jù)中,因為“視聽資料的主體部分是指建立在音像技術(shù)上的證據(jù),而音像技術(shù)

10、基本上歸屬于信息技術(shù)的范疇”7。筆者認為獨立證據(jù)說是相當有說服力的一種觀點,因為電子證據(jù)在司法活動中作用日益凸顯,為了司法活動的需要,確立電子證據(jù)獨立的收集、認定規(guī)則,并將電子證據(jù)確立為一種獨立的證據(jù)種類并無不可。從長遠計,采取獨立證據(jù)說能夠為將來確立電子證據(jù)的調(diào)查、審理、認定等提供前提,這是解決電子證據(jù)問題的最終辦法。三、我國目前解決電子證據(jù)問題的措施我國的民事訴訟法中雖無關(guān)于電子證據(jù)的完整規(guī)定,但是近年以來實踐中遇到的問題卻絕不在少數(shù),法院在審判實踐中可以運用的法律依據(jù)顯得有些捉襟見肘。我國目前專門規(guī)定電子數(shù)據(jù)問題的法律只有中華人民共和國電子簽名法,該法于2005年4月1日施行,該法專門規(guī)

11、定了數(shù)據(jù)電文的書面形式、原件、保存要求以及可采性等問題,為我國今后的電子證據(jù)應用開辟了道路。如該法規(guī)定的“非歧視原則”應當是適用于任何訴訟的,民事訴訟也不破例。該法第3條第2款規(guī)定：“當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！钡?條又進一步規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用?！庇蛇@兩條規(guī)定可以看出,無論是數(shù)據(jù)電文本身,還是使用數(shù)據(jù)電文、電子簽名的文書,在可采性問題上不受差別待遇,即使用與傳統(tǒng)證據(jù)完全一致的標準。所以,我國的電子簽名法可以作為現(xiàn)階段法院審理民事案件重要法

12、律依據(jù),但是電子簽名法的立法目的畢竟是為了消除電子商務和電子政務發(fā)展過程中遇到的法律障礙,對于大量復雜的民事訴訟,實在有必要制定專門的和完善的電子證據(jù)規(guī)則。其他關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定如最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定把電子證據(jù)歸入視聽資料,規(guī)定了一些可采性標準,如第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的應當要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的可以提供復制件。提供復制件的調(diào)查人員應當在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過”。以上都是現(xiàn)階段我國解決電子證據(jù)問題的主要依據(jù),除此以外也再少有規(guī)定,像電子證據(jù)的證明力標準、真實性標準等重要問題都缺乏規(guī)定。目前

13、我國關(guān)于電子證據(jù)法律的規(guī)定特點可以概括為效力位階較低,沒有形成完整體系。四、解決電子證據(jù)應用困境的方法對于電子證據(jù)在案件審理過程中的應用困境主要有兩個方面前文已經(jīng)述及,對于這兩個問題解決的方法并不一致,分述如下：對于法律依據(jù)的問題,立法是最恰當?shù)慕鉀Q辦法,就目前的現(xiàn)實情況來分析,妥帖的辦法應當是修訂我國民事訴訟法,在民訴法中詳盡具體的規(guī)定電子證據(jù)的可采性和證明力等一系列標準,以使法院在處理具體案件的時候有堅強的法律依據(jù)。同時,已經(jīng)頒行的特別法如前文述及的電子簽名法應當在訴訟中予以采用,與民事訴訟法相輔為用,在民訴法中規(guī)定電子證據(jù)的取證、舉證、質(zhì)證以及可采性、證明力等完善的規(guī)則體系,而在特別法中

14、則規(guī)定電子證據(jù)的定義等一些較為基礎(chǔ)的條款。當然,立法并不是能夠一蹴而就的,需要經(jīng)過較為漫長的過程才能實現(xiàn),目前在立法不能迅速通過的情形下,可以繼續(xù)用司法解釋的形式指導實踐,待到立法時機成熟再加以整合。法院的工作是要在審查判斷證據(jù)的基礎(chǔ)上運用證據(jù)證明案件事實,達到法律真實和客觀真實盡量合一的目標。為達到法律真實與客觀真實這一目標,法院審判中應有完整的取證、質(zhì)證、認證規(guī)則。而民事訴訟的特點是當事人自己提供大部分的證據(jù),所以對于證據(jù)的認定就成為法院關(guān)鍵的工作,電子證據(jù)為審判工作帶來的挑戰(zhàn)也多來自于這個方面,其中,可采性和證明力無疑是核心內(nèi)容。筆者以下提出一些粗疏的建議,一是希望能在將來的立法中確定下

15、來,二是希望認定電子證據(jù)的原則可以為現(xiàn)實的司法審判實踐所采納。關(guān)于電子證據(jù)定義,筆者認為采用廣義說較好,即電子證據(jù)是借助于現(xiàn)代化信息技術(shù)形成的一切證據(jù),主要包括與現(xiàn)代通訊技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù),與計算機技術(shù)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù),與廣播技術(shù)、電視技術(shù)、電影技術(shù)、錄音錄像技術(shù)、攝像技術(shù)以及幻燈技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)8。關(guān)于電子證據(jù)的定位,根據(jù)本文前述的論證,建議將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù),把視聽資料包含在電子證據(jù)之中規(guī)定。關(guān)于電子證據(jù)可采性的認定,電子證據(jù)的可采性標準應當包含關(guān)聯(lián)性標準、合法性標準和真實性標準,這一點與其他證據(jù)并無兩樣。但是在認定電子證據(jù)是否可采上,關(guān)聯(lián)性、合法性與真實性的地位不盡相

16、同。具體而言,電子證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性與傳統(tǒng)證據(jù)相比并無特殊之處。是否具有合法性則特別體現(xiàn)在其生成、傳遞、存儲、顯現(xiàn)等方面,所以體現(xiàn)在立法內(nèi)容中應當規(guī)定電子證據(jù)的生成、傳遞、存儲、顯現(xiàn)等環(huán)節(jié)不合法,且其不合法程度足以影響證據(jù)真實性的,可以將其排除。而其是否具有真實性則最為特殊,因為電子證據(jù)容易被篡改、電子證據(jù)所依附的電子信息系統(tǒng)易受到進攻,而篡改又不留痕跡,所以真實性無疑具有最特別的意義。電子證據(jù)的真實性認定上首先需要明確的一點是在多大程度上對大眾系統(tǒng)有合理的信任,現(xiàn)代社會發(fā)展迅速,信息化浪潮不可避免,人們生活、工作都離不開如電信、銀行等大眾網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng),筆者認為如果沒有強有力的證據(jù)證明則應當賦予這

17、些大眾系統(tǒng)以合理的信任,如果陷入無休止的對信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的可靠性、真實性懷疑,整個社會就會陷入混亂,甚至崩潰。具體到電子證據(jù)的真實性的認定,至少應當包括以下兩個原則：一是有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)在關(guān)鍵時刻處于正常狀態(tài)的,則推定電子證據(jù)具有真實性,予以采納;二是經(jīng)過鑒定未遭篡改的電子證據(jù),一般予以采納。關(guān)于電子證據(jù)的證明力,證據(jù)的證明力大小取決于確實性與充分性。其中,確實性標準也稱為可靠性標準,指證據(jù)的實際可靠程度,即一種實質(zhì)上的真實性標準,它是判斷電子證據(jù)證明力的難題;充分性標準是指對案件事實的認定必須以具有充分證明力的證據(jù)為根據(jù)9。另外,電子證據(jù)還會涉及完整性的問題,即某一電子證據(jù)在形成后遭受過增

18、、刪也會影響其證明力。因此,法庭在認定電子證據(jù)的證明力時,應當對其可靠性、完整性以及充分性進行綜合審查,同時考慮待證事實等因素,基于自由裁量原則賦予其應有的證明力。在可靠性標準的審查上,應當重點考察電子證據(jù)的生成、存儲、傳遞、收集等環(huán)節(jié)是否發(fā)生過刪改、偽造10。此外,由于電子證據(jù)的特殊性,法官對于電子證據(jù)可靠性的認定有很大難度,所以除了以上直接認定以外,還可以通過推定的方法來進行認定,從國際上電子證據(jù)法規(guī)定看,主要有三種情況進行電子證據(jù)可靠性的推定：一是通過認定某一電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)具有可靠性,而推定該證據(jù)具有可靠性;二是通過認定某一電子證據(jù)是由不利于己方的當事人提供或者保存的,而推定該證據(jù)具有可靠性;三是通過某一電子證據(jù)是在正常的業(yè)務活動中生成并保管的,而推定該證據(jù)具有可靠性。大多數(shù)有電子證據(jù)立法的國家的電子證據(jù)法都有類似的規(guī)定11。在充分性標準的審查上,當事人提供的電子證據(jù)足以證明案件真實情況的,則法庭應當裁定其具有充分性。在完整性標準的審查上,應當包含電子證據(jù)本身的完整性和電子證據(jù)所依賴的電子系統(tǒng)的完整性兩層含義。對電子證據(jù)的完整性主要是考察該證據(jù)是否遭受過增加或者刪減,對電子系統(tǒng)完整性的認定主要是通過推定的方式來確定,如電子系統(tǒng)在正常運行則推定其具有完整性,再如電子證據(jù)是由第三方在正常業(yè)務活動