寧波中院關于涉外商事審判若干疑難問題的解答

1、寧波中院關于涉外商事審判若干疑難問題的解答關于涉外商事審訊假設干疑難問題的解答一發(fā)布時間：2014-5-22 16:48:17一、國外當事人未辦理公證認證手續(xù)，徑行向法院提出管轄異議申請，是否可以受理？答：國外當事人在我國法院參與訴訟，首先應當提交經公證認證的證明其訴訟主體資格的國籍身份、資格證件等材料。法院在送達給國外當事人的應訴通知書當中，應明確告知“提出管轄異議的同時應當供應其主體資格公證認證手續(xù)，假設在辯論期內來不及辦理公證認證手續(xù)的，可以先行向法院提出管轄異議，但應當向法院書面說明未供應公證認證手續(xù)的緣由，留下詳細聯絡方式，假設該聯絡方式有誤，法院無法與其獲得聯絡，那么對該管轄異議申

2、請不予受理。訴訟中國外當事人未提交其主體資格公證認證手續(xù)，但向法院作出書面說明并留下詳細聯絡方式的，法院應當通知其在肯定期限內補充提交訴訟主體資格及管轄異議申請的公證認證手續(xù)，并告知其逾期不提交的法律后果；國外當事人按期補充提交公證認證手續(xù)的，法院對其管轄異議申請應當受理；逾期仍未提交公證認證手續(xù)的，法院可以無法確認管轄異議申請書的真實性為由，對該管轄異議申請不予受理；假如國外當事人徑行提出管轄異議申請，但未提交其主體資格公證認證手續(xù)，也未向法院作出書面說明，且法院也無法通過簡便的方式通知其補充提交的，可以無法確認管轄異議申請書的真實性為由，對該管轄異議申請不予受理。二、國際貿易中，當事人書面

3、商定假設發(fā)生糾紛由國外某法院非專屬管轄(或稱非排他管轄)，爭議發(fā)生后，外方當事人向國外該法院提起訴訟并被受理后，又向對方當事人所在的我國法院提起訴訟，我國法院能否受理？答：依據非專屬管轄條款的性質，該類條款并不能排除非專屬管轄法院以外的法院的管轄權。我國法院只要對爭議依法擁有管轄權，就可以受理當事人的起訴。當事人就同一爭議在國外法院起訴后，又向我國法院提起平行訴訟的，我國法院亦可予以受理，不受一事不再理原那么的約束。三、國際航空貨物運輸合同的雙方假設均為境內當事人，因合同履行而發(fā)生的糾紛是否屬于涉外商事糾紛并適用集中管轄？答：依據最高人民法院關于適用假設干問題的說明一第一條第四項的規(guī)定，產生、

4、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外的，該民事關系可以認定為涉外民事關系。國際航空貨物運輸合同是指運輸的動身地點、目的地點或者商定的經停地點之一不在中華人民共和國境內的運輸，屬于民事關系的設立、變更、終止的法律事實發(fā)生在我國領域外的合同，因該合同產生的糾紛原那么上應認定為涉外商事糾紛并適用涉外商事案件集中管轄。四、當事人雙方按照合同中商定的仲裁條款將糾紛提交我國涉外仲裁機構仲裁，期間雙方達成庭外和解協議，但和解協議中未再商定仲裁條款，因履行和解協議而發(fā)生的糾紛是否可適用原合同商定的仲裁條款？答：仲裁期間達成的庭外和解協議雖然系雙方當事人之間形成的新的法律關系，但該和解協議系

5、雙方為理解決原合同爭議而產生，與原合同存在親密的關聯，現雙方當事人就和解協議的履行產生的爭議本質上系因原合同未得到履行，該爭議可以受原合同中仲裁條款的約束，由仲裁機構進展裁決。但假設仲裁機構明確不予受理，當事人可能因此丟失權利救濟途徑的，法院可視情立案受理。五、原告向法院起訴時是否有義務供應境外被告的確存在且住宅明確的證明，假設未能供應被告的相關主體證明材料，法院應如何處理?答：原告起訴時沒有供應境外被告存在、住宅明確的證明，僅在起訴狀中列明了被告的姓名或名稱、住宅等狀況的，法院應針對不同的狀況分別處理：1.依據起訴狀列明的狀況對被告根據法定的送達途徑(公告送達除外)無法予以送達，且無法確認該

6、被告是否存在的，可以認定為沒有明確的被告，按照中華人民共和國民事訴訟法第一百一十九條第二項的規(guī)定裁定駁回原告的起訴；2.依據起訴狀列明的狀況對被告根據法定的送達途徑(公告送達除外)無法予以送達，但可以確認該被告的確存在的，可依法進展公告送達并實體審理，不得以被告不明確為由裁定駁回起訴；3.依據起訴狀列明的狀況對被告根據法定的送達途徑(公告送達除外)可以送達的，應視為原告的起訴有明確的被告并進展實體審理。六、國外原告在起訴狀中的簽名、簽章是否需辦理公證認證手續(xù)？答：國外原告向我國法院提交起訴狀，其在起訴狀上簽名、簽章這一訴訟行為發(fā)生在我國領域之外的，應當辦理該起訴狀系其出具的公證認證手續(xù)，但法院

7、按照其他情形可以認定該起訴狀確系原告出具的，可以不要求原告再辦理相應的公證認證手續(xù)。假設原告托付我國律師參與訴訟，對律師的受權范圍包括代為提起訴訟事項，且就該受權托付書辦理了公證認證手續(xù)的，該律師可代為提起訴訟，并有權在訴狀中簽署律師姓名，法院無須讓原告再提交其本人出具起訴狀的公證認證手續(xù)。七、國外原告在我國法院提起訴訟時提交了經公證認證的受權托付書，說明其代理人的代理權限為特殊受權、全權代理，假設被告提起反訴并被法院合并審理，國外原告是否應就反訴案件中的受權托付事項另行辦理公證認證手續(xù)？答：國外原告提交的受權托付書雖系針對本訴，但因屬特殊受權，原那么上應理解為包括應對反訴局部的受權，為削減當

8、事人訟累，可無須讓國外原告另行辦理公證認證手續(xù)。八、被告國籍為中國，但居住地在國外，相關訴訟材料、法律文書應如何送達？答：依據最高法院、外交部、司法部于1986年發(fā)布的關于我國法院和外國法院通過外交途徑互相托付送達法律文書假設干問題的通知第五條及中華人民共和國民事訴訟法其次百六十七條的規(guī)定，對不在我國領域內居住的中國人可以托付其所在國的我國使、領館送達。領事送達無需將訴訟文書翻譯。同時也可以適用海牙送達公約進展送達。九、涉外商事糾紛中當事人為訴訟而支出的翻譯費用可否作為訴訟費由敗訴方負擔？答：依據訴訟費用交納方法第十二條第一款的規(guī)定，訴訟過程中因翻譯發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院依

9、據誰主見、誰負擔的原那么，打算由當事人挺直支付給有關機構或者單位。故當事人雙方為訴訟而支出的翻譯費原那么上應自行負擔，不屬于敗訴方應當擔當的費用。但當事人明確商定因訴訟發(fā)生的費用或為實現債權發(fā)生的費用由一方負擔的，應按雙方商定處理。十、當事人根據關于從國外調取民事或商事證據的公約第十七條的規(guī)定申請國內法院派遣特派員至其他締約國調查取證，應如何處理？答：我國在參加關于從國外調取民事或商事證據的公約時作出了三項保存，其中第三項即是“依據公約第三十三條聲明，除第十五條以外，不適用公約其次章的規(guī)定。而第十七條即屬于公約其次章的規(guī)定，因此當事人無權根據公約第十七條的規(guī)定申請法院派遣特派員赴國外取證。十一

10、、國際貿易中當事人交易往來的形式發(fā)票是否具備合同效力？其上載明的相關內容對交易雙方是否有約束力？答：嚴格而言，形式發(fā)票只是一種單方面出具的文件，對雙方都無最終的約束力。但假設形式發(fā)票經進口商簽署并通過傳真、郵件或者通過電子文檔的方式發(fā)送回出口商，具備合同成立要件，且不具有阻卻形式發(fā)票發(fā)生合同效力的情形時，形式發(fā)票成了雙方共同簽署的文件，具有合同的屬性，其上載明的內容，可視為雙方的商定內容，具有合同的效力，對雙方具有約束力。假設進口商未回簽，但是以其行為表示承受的，包括根據形式發(fā)票連續(xù)進展雙方交易的開展的，那么可以認為進口商的行為屬于“默示的承諾，該默示承諾屬于有效的承諾，法院亦可以此認定形式發(fā)

11、票具有合同效力。十二、涉外商事案件審理中須適用外國法律，應如何查明？何種狀況下可以認定“不能查明而適用我國法律?答：依據中華人民共和國涉外民事關系法律適用法第十條的規(guī)定，外國法律查明的責任安排有兩種：根據我國沖突標準指引而適用的外國法律，由審理案件的法院依職權查明；根據當事人選擇而適用的外國法律，由當事人供應。理論中應留意區(qū)分兩種情形，不能一概將外國法律的查明責任安排給當事人。對于根據我國沖突標準指引而應當適用的外國法律，即便當事人也同時選擇適用，該外國法律的查明責任仍屬法院。當然，法院在依職權查明外國法律的過程中，可視情由當事人供應相關幫助。依據最高人民法院關于適用中華人民共和國涉外民事關系

12、法律適用法假設干問題的說明一第十七條的規(guī)定，法院通過由當事人供應、生效國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家供應等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。該“合理途徑并不意味著法院須用完全部途經，只要法院盡到了審慎的查明義務而仍未能查明，即可視為不能查明。但對外國的仲裁法律以及常見的成文法，原那么上不能認定為不能查明。法院為查明外國法律，亦可用法互聯網等法律規(guī)定以外的其他途徑。外國法律系由當事人選擇適用，應當由當事人供應的，其在法院指定的合理期限內無正值理由未能供應，即可認定為不能查明。該“合理期限由法院依據案情及域外法的查明難度酌情確定，一般不得超過三個月。此外，無論是由法院依職

13、權查明還是由當事人供應的外國法律，均須聽取各方當事人對該外國法律的內容及其理解與適用的看法，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，法院可以予以確認；當事人有異議的，由法院審查認定。十三、境外的母公司以文件形式免去境內的外商獨資企業(yè)法定代表人職務，關于該開除文件、開除程序是否有效的糾紛應如何確定準據法？答：關于境外母公司撤換境內的外商獨資企業(yè)法定代表人的文件是否有效，本質上涉及境外母公司的民事權利力量、民事行為力量、組織機構、股東權利義務等事項，按照中華人民共和國涉外民事關系法律適用法第十四條的規(guī)定，應適用境外公司的登記地法律或主營業(yè)地法律進展審查。此類案件審理中，法院應當首先讓當事

14、人供應完好的境外母公司的章程，依據章程對于撤換文件的效力進展審查；章程無規(guī)定的，須查明境外母公司的登記地法律或主營業(yè)地法律，并據此作出認定。十四、國際貨物買賣合同糾紛案件審理中，假設雙方當事人營業(yè)地所在國均為結合國國際貨物買賣合同公約以下簡稱公約締約國，而當事人在合同中未商定糾紛適用的準據法，訴訟中也未就準據法適用達成全都，那么該糾紛是否應自動適用公約？法院可否根據最親密聯絡原那么確定準據法？答：中華人民共和國民事訴訟法其次百三十六條規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參與的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保存的條款除外，而公約第條第款a規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物