試論現(xiàn)行商事登記公權(quán)定位的反思

1、試論現(xiàn)行商事登記公權(quán)定位的反思論文摘耍 本文是對我國商事登記目前的現(xiàn)狀進行反思。通過對 案例的分析、反思，提出要遵循商事登記行為的司法本質(zhì)，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng) 的商事登記公權(quán)主導(dǎo)的思維定勢，探討私人意思自治主導(dǎo)下對商主體 身份確認(rèn)、進行信息公示的登記功能內(nèi)涵，實現(xiàn)從經(jīng)濟管制到信息公 示的轉(zhuǎn)移，在司法框架下對商事登記進行理性的定位。論文關(guān)鍵詞商事登記 公權(quán)定位 私法本質(zhì)一、基本案情及其帶來的困惑2003年5刀20 u,原告王某擁有某煤礦的經(jīng)營權(quán)，7刀13 王 某與劉某簽訂煤礦承包協(xié)議書，2004年劉某以王某的名義與馬某簽 訂煤礦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將煤礦轉(zhuǎn)讓給馬某，2004年3月30 h,馬某 持煤礦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)

2、議等材料向某縣工商行政管理局申請個人獨資企 業(yè)變更登記。被告某縣工商局把該礦的投資人變更為馬某，并在隨后 由河南省工商行政管理局又給馬某頒發(fā)了個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。2005年12月16日，根據(jù)省政府文件要求對煤礦資源進行整合，煤 礦所屬縣政府發(fā)文要求進行整合，于是該礦和已經(jīng)關(guān)閉的另一煤礦于 2007年12月19日整合為偉業(yè)煤業(yè)有限公司。2006年，原告王某向 人民法院提起行政訴訟，請求確認(rèn)給馬某發(fā)證行為違法。2009年由 縣人民檢察院先后對涉嫌玩忽職守的工商局職工王某某、董某某、安 某某等提起公訴，2010年人民法院對以上幾人以玩忽職守犯罪分別 判處不同刑事處罰。2010年2月縣人民法院作出行

3、政判決，11月10 日市中級人民法院作出終審行政判決，均確認(rèn)被告變更登記行為違 法，判決撤銷。省工商局吊銷了其給馬某頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。2010年 12月8日，原告王某向被告某縣工商局以該局行政行為違法提出行 政賠償中請，并提交了相關(guān)證據(jù)，在收到不予賠償?shù)臎Q定后，原告王 某依法向人民法院提起訴訟，請求人民法院判決某縣工商局賠償原告 經(jīng)濟損失二億五千萬元人民幣?？v觀本案，讓人意外的是作為這整場糾紛的始作俑者劉某并未受 到任何的刑事、行政上的責(zé)任追究，給人的感覺是公權(quán)力在這系列案 件中起到的重要作用，似乎沒有登記機關(guān)的參與，煤礦的經(jīng)營權(quán)便不 會轉(zhuǎn)移他人，表明了社會對商事登記公權(quán)主導(dǎo)性的認(rèn)可。二、商事登

4、記的內(nèi)涵和現(xiàn)行性質(zhì)定位關(guān)于商事登記，與其相關(guān)的概念有企業(yè)登記、公司登記。商事登 記是指商事籌辦人或商人為設(shè)立、變更、終止商人資格，而依商法典 或商事登記法及其他特別法的規(guī)定，向商事登記主管機關(guān)核準(zhǔn)登記公 告的法律行為。如果以登記主體來進行界定，商事登記通常稱為工商 行政登記。我國行政許可法第十二條笫五項規(guī)定“企業(yè)或者其他組織的 設(shè)立等，需要確定主體資格的事項”，將商事登記納入了行政許可范 圍，使商事登記行為帶有較強的公權(quán)力介入色彩，意味著國家對于商 事登記的管制以及公權(quán)重要的主導(dǎo)功能。公司登記管理條例修改 后，確立了形式審查原則為主，實質(zhì)審查為輔的審查原則。兩相對比, 法律和行政法規(guī)z間對于商

5、事登記的態(tài)度彰顯，一方面是行政權(quán)力對 公司、企業(yè)的嚴(yán)格管制，即耍想成立必須經(jīng)過行政許可程序。另一方 面是行政權(quán)力在其中弱化了影響，只在認(rèn)為必要的時候才進行實質(zhì)審 查。同樣作為商事登記，公權(quán)在其中的作用相互矛盾，顯示出不夠和 諧的權(quán)力定位。三、商事登記公權(quán)定性引發(fā)的法律責(zé)任承擔(dān)問題本案例中，提供虛假材料進行登記的劉某，未受到任何形式的處 罰，進行登記的機關(guān)工作人員被定為玩忽職守罪，受到刑事處罰。從 定性的罪名看，工商局工作人員不是出于故意進行錯誤登記，如果故 意而為之，那就應(yīng)該構(gòu)成其它罪名。檢視我國對提供虛假材料進行登記方面的處罰，主要是以行政處 罰為主。行政許可法第三十一條申請人申請行政許可，

6、應(yīng)當(dāng)如實 向行政機關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實情況，并對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容 的真實性負(fù)責(zé)。行政機關(guān)不得要求申請人提交與其申請的行政許可事 項無關(guān)的技術(shù)資料和其他材料。第六十九條規(guī)定，對不具備申請資格 或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的，作出行政許可決定的 行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職 權(quán)，可以撤銷行政許可；被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行 政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。第78條規(guī)定，行政許可申請人隱瞞有關(guān) 情況或者提供虛假材料申請行政許可的，行政機關(guān)不預(yù)受理或者不予 行政許可，行政許可申請屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財 產(chǎn)安全事項的，申請人在一年內(nèi)不得再

7、次申請該行政許可。公司法 第一百九十九條“違反本法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者 采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關(guān)責(zé) 令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以 上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱 瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重 的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！睆纳鲜龇梢?guī)定，我們可以看出，行政許可法和企業(yè)登記 程序規(guī)定中沒有就申請人如何承擔(dān)不真實責(zé)任作出具體的規(guī)定，因 而形同虛設(shè)。在公司法中對于有提供虛假材料進行登記的行為， 承擔(dān)的責(zé)任形式主要是罰款，對虛假材料提供者的處罰可說是無關(guān)

8、痛 癢，有時甚至對虛假材料提供者來講是把“保護傘”，帶來的利益可 能會大大高于由于被罰款所失去的損失，沒有足夠的威懾性，無法從 根本上起到遏制作用。法律制度對現(xiàn)實生活中人的行為具有指引作 用，在申請材料真實性的掌握上，申請人比登記機關(guān)更具優(yōu)勢，其設(shè) 計上對于提供虛假材料進行登記的處罰缺乏威懾力，單純加大行政機 關(guān)的審查責(zé)任，顯然對于保證登記情況的真實性不具太大的意義。上述對行政機關(guān)工作人員的刑事處罰，按照目前的法律規(guī)定，提 供虛假材料作出錯誤登記引發(fā)的賠償，就有了落腳點和法律依據(jù)，即 行政機關(guān)需要承擔(dān)責(zé)任。緣由：中華人民共和國行政許可法第七 十六條規(guī)定“行政機關(guān)違法實施行政許可，給當(dāng)事人的合法

9、權(quán)益造成 損害的，應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償?！绷硗?，最高人民法 院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定第十三條規(guī)定“被告與他 人違法侵犯原告合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過程和 結(jié)果中所起作用等因素，確定被告的行政賠償責(zé)任。”該規(guī)定中行政 機關(guān)與他人“違法侵犯原告合法權(quán)益”的表述，應(yīng)當(dāng)如何理解？申請 人故意提供的虛假材料，行政機關(guān)在審查后作出的錯誤登記是“違法” 嗎？盡到合理審慎的義務(wù)是否就可以認(rèn)為行政機關(guān)不違法？行政機 關(guān)認(rèn)為不需要進行的實質(zhì)審查義務(wù)是否是不違法，還是因為出現(xiàn)錯誤 登記的效果，就認(rèn)為行政機關(guān)違法？在實踐中，對于合理審慎審查義 務(wù)的理解，行政機關(guān)與司法機關(guān)還是有

10、差異的，在處理方式上可說是 大相徑庭。如本文前述，可以說，如果不明確行政機關(guān)僅負(fù)有形式審 查義務(wù)，在當(dāng)前的法律制度下，行政機關(guān)的行政賠償責(zé)任幾乎不可避 免，行政機關(guān)為私人違法行為“買單”的情形依然會存在。四、對商事登記公權(quán)定位的質(zhì)疑（一）木源探究商事登記程序的啟動人來自于商人，商主體進行的設(shè)立、變更、 注銷登記等一系列事項均反映岀商事登記私權(quán)的主導(dǎo)性，即由商主體 確定的營業(yè)地址，姓名，住所，經(jīng)營方式，資本總額，從業(yè)人數(shù)，決 定股東的變更、商主體是否繼續(xù)運營等等一系列的決策事項實質(zhì)歸屬 于商人本身，商事登記機關(guān)的登記行為事實上是一種程序性的確認(rèn)行 為，主要是記載商主體所體現(xiàn)的主觀意志，商事登記行

11、為本身是一種 客觀行為。在這些程序進展中，商主體仍可依其口身的口由意志而改 正或啟動特別決議以恢復(fù)到原有的經(jīng)營狀態(tài)。商事登記制度的設(shè)立僅僅是因為公司、企業(yè)的成立事關(guān)交易程 序，該法律事實必須予以公開，便于利害關(guān)系人知曉資信狀況、負(fù)責(zé) 人、民事能力等必耍信息，以保障交易安全，維護公共利益。也就是 說成立商主體的意思表示與以登記為表現(xiàn)形式的公示制度相結(jié)合，才 具有法律上認(rèn)可的商主體設(shè)立的效果。此外，公司法解釋四的征 求意見稿中，明確股東會協(xié)議和董事會決議、表見決議、決議不存在 等情形下，股東所享有的權(quán)利以及權(quán)利受侵害下可尋求的救濟途徑， 上述協(xié)議的有效、無效、撤銷等直接涉及公司的設(shè)立、變更、注銷登

12、 記等事項。股東會、董事會決議的有效無效審查權(quán)由法院行使且確定 為屬于民事相關(guān)法律調(diào)整的事項，說明對公司設(shè)立、變更、注銷等屬 于股東會決議的事項認(rèn)可是屬于商主體口身的行為，也可以理解為是 對其私法性質(zhì)的認(rèn)可。那么從法律制定的科學(xué)性、協(xié)調(diào)性上來考慮， 商事登記制度現(xiàn)今設(shè)定為行政許可，加強對其主體資格的管制，強化 其公權(quán)定位顯然是與該司法解釋的理念不相匹配的。(-)對商事賢記性質(zhì)的重新界定構(gòu)想雖然隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及服務(wù)行政理念的樹立，商事登記已 經(jīng)進行了一些市場化的改革，但是現(xiàn)行法律對于商事登記定位為行政 許可以及缺乏對虛假登記提供者的打擊，沒有將真實性責(zé)任的承擔(dān)交 了申請人本人，此外由主要法

13、規(guī)的名稱即可窺見其難以改變的管理法 的根本特點以及強烈的公權(quán)力的主導(dǎo)的體現(xiàn)。由于商事登記管理法的屬性和定位，以及商事登記立法的冃的在 于對從事商事活動的組織和個人的開業(yè)和經(jīng)營實行國家監(jiān)管，作為商 事登記規(guī)則的上位概念，商法盡管有公法化的傾向，但不可抹殺其私 法的本質(zhì)屬性，由此，商事登記也應(yīng)定位為一種私法行為，登記的權(quán) 利來源于商人自市、天賦的行商權(quán)，故而該制度設(shè)置的目的亦是在于 解決私法主體的意志問題。朱慈蘊教授亦認(rèn)同商事登記的基木性質(zhì)是 私法。目前商事登記在價值取向的選擇上以其公法價值而模糊或掩蓋 作為商事登記立法應(yīng)有的私法價值，無疑偏頗失當(dāng)。用行政權(quán)利來保 證登記信息真實可靠的做法，體現(xiàn)了權(quán)力萬能的傳統(tǒng)觀念，但是現(xiàn)實 已經(jīng)無情的證明行政權(quán)力過多干預(yù)情形下仍然無法保證登記事項的 真實可靠。以此為前提，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)可商事登記的私法主導(dǎo)地位，承認(rèn)其私 法價值，將商事登記行為定義為行政機關(guān)對正在進行某種活動或希望 進行某種活動的相對人依法予以書面記載的活動，即