03民法債權(quán)(答案)

1、2018法大校考債權(quán)法內(nèi)部資料（請勿外傳）債權(quán)法一、 簡答題1、簡述債的發(fā)生根據(jù)。答：債發(fā)生的根據(jù)是指產(chǎn)生債的法律事實。能夠產(chǎn)生債的法律事實有以下五類：1.合同。合同是當事人之間設立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。當事人通過訂立合同設立的，以債權(quán)與債務為內(nèi)容的民事法律關(guān)系，稱為合同之債。2.侵權(quán)行為。侵權(quán)行為是指侵害他人財產(chǎn)或人身權(quán)利的不法行為。3.不當?shù)美?。不當?shù)美侵笡]有法律或合同上的根據(jù)而取得利益并致他人受損害。4.無因管理。無因管理是指沒有法定或約定的義務，為避免他人利益受損失而對他人事物進行管理或服務的行為。5.其他根據(jù)。除上述幾種法律事實外，其他法律事實也能引起債的發(fā)生。2、簡述劃

2、分按份之債與連帶之債的意義。答：劃分按份之債和連帶之債的主要意義在于二者的效力不同。在按份之債中，任一債權(quán)人接受了其應受份額義務的履行或任一債務人履行了其應負擔份額的義務后，與其他債權(quán)人或債務人均不再發(fā)生任何權(quán)利義務關(guān)系。在連帶之債中，連帶債權(quán)人的任何一人接受了全部債務的履行，或者連帶債務人的任何一人清償了全部債務時，雖然原債歸于消滅，但在連帶債權(quán)人或連帶債務人內(nèi)部則會產(chǎn)生新的按份之債。3、簡述保證人的抗辯權(quán)。答：保證人的抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，保證人根據(jù)法定事由對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。保證人的抗辯權(quán)包括專屬于保證人自己的抗辯權(quán)和保證人享有的債務人的抗辯權(quán)，前者主要是指保證人的先訴抗辯

3、權(quán)等；后者主要是指保證人可以援用的債務人的抗辯權(quán)，這是因為從履行債務的角度來說，保證人在某種程度上也是債務履行人，故保證人可以援用債務人對債權(quán)人的抗辯，但專屬于債務人的抗辯除外。4、簡述要約與要約邀請的區(qū)別。答：1、要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示，以訂立合同為直接的目的;要約邀請是當事人希望他人主動向自己提出訂立合同的意思表示。2、要約必須包括將來可能訂立的合同的主要內(nèi)容，要約中含有當事人表示愿意接受要約約束的意思，而要約邀請則不含有當事人接受約束的意思。3、要約大多數(shù)是針對特定的相對人的，故要約往往采用對話方式和信函的方式，而要約邀請一般針對不特定的相對人的，故往往通過電視、報刊

4、等媒介手段。5、物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的關(guān)系。答：（一）物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)聯(lián)系：二者均為特定人之間請求為一種行為的權(quán)利，同時具備請求權(quán)的類似屬性。（二）兩者的區(qū)別：（1）二者發(fā)生的基礎與根據(jù)不同。物權(quán)請求權(quán)，以物權(quán)為基礎，以物權(quán)的支配力受到妨害或有潛在妨害為發(fā)生依據(jù)；而債權(quán)本身就是請求權(quán)，該請求權(quán)以債的存在為基礎和根據(jù)。（2）目的與作用不同。物權(quán)請求權(quán)旨在排除對物權(quán)現(xiàn)實的或潛在的妨害，從而回復物權(quán)圓滿支配狀態(tài)；而債權(quán)請求權(quán)是為了實現(xiàn)債權(quán)、消滅債的關(guān)系。（3）內(nèi)容與相對人承擔責任的方式不同。物權(quán)請求權(quán)包括返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和妨害防止（消除危險）請求權(quán)；而債權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容主要是請求

5、為給付或填補損害，責任方式主要是繼續(xù)履行、損害賠償?shù)?。?）行使依據(jù)不同。物權(quán)請示權(quán)的行使一般要求財產(chǎn)的存在但不一定要造成損害，且不問相對人有無主觀過錯；而債權(quán)請求權(quán)的行使通常要以財產(chǎn)受有損害且相對人主觀上存在過錯為條件，財產(chǎn)可能存在也可能不復存在。（5）所受時效約束不同。物權(quán)請求權(quán)一般不適用訴訟時效（例外：基于“未登記物權(quán)”而享有的返還原物請求權(quán)，適用三年的訴訟時效期間）；而債權(quán)請求權(quán)適用訴訟時效。（6）二者并存時，優(yōu)先適用物權(quán)請求權(quán)。6、可歸責于債務人的給付不能的形態(tài)及效果。 答：（一）可歸責于債務人的給付不能的形態(tài)：給付不能，是指債務人不能依債的內(nèi)容為現(xiàn)實給付。債務人的給付不能的形態(tài)可依

6、不同的標準作不同的劃分：（1）自始不能與嗣后不能。自始不能，是指債的標的在債的關(guān)系成立時就自始不能履行；嗣后不能，是指債的標的在債的關(guān)系成立后不能履行。（2）事實不能與法律不能。事實不能，是指基于債的標的本身而導致的履行不能；法律不能，是指因法律原因而導致的履行不能。（3）客觀不能與主觀不能（或不可歸責的不能與可歸責的不能）?？陀^不能，是指因不可歸責于債務人的原因而導致的履行不能；主觀不能，是指因可歸責于債務人的原因而導致的履行不能。（4）全部不能與部分不能。全部不能，是指債務人的全部義務都不能履行；部分不能，是指債務人僅對部分義務不能履行。（5）永久不能與暫時不能（或一時不能）。永久不能，是

7、指債務人不僅在履行期限內(nèi)而且逾期后仍不能履行；暫時不能，是指債務人因暫時障礙而不能履行，但障礙消除后可以履行。（二）債務人的給付不能的效果：因可歸責于債務人的事由而導致給付不能的，就給付不能部分，債務人得以免除履行原債務的義務，但須承擔違約責任或者損害賠償責任；若為部分給付不能時，則債務人僅能就給付不能部分免除義務，就仍能為給付部分，債務人仍負繼續(xù)履行義務；若部分履行對債權(quán)人已無利益時，債權(quán)人有權(quán)拒絕受領(lǐng)該部分給付，并請求全部不履行之損害賠償。7、簡述侵權(quán)責任與違約責任的區(qū)別。 答：侵權(quán)責任與違約責任的區(qū)別：(一)產(chǎn)生基礎。違約責任是基于合同產(chǎn)生的違反合同的責任，而侵權(quán)責任是基于行為人沒有履行

8、法律上的規(guī)定的或者認可的應盡的注意義務而產(chǎn)生的責任，違約責任的成立以有效的合同關(guān)系為基礎，又以債務的存在為前提，而且只能在合同當事人之間產(chǎn)生。(二)歸責原則。違約責任的歸責原則是以嚴格責任為主，過錯責任為輔;而侵權(quán)責任以過錯責任為重點，極少采用無過錯責任。另外，在合同之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕;而在侵權(quán)之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權(quán)人的賠償責任才可以減輕。(三)舉證責任。在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明違約是由法定事由引起，否則，將承擔違約賠償責任。在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。但在特殊侵權(quán)中，

9、則實行“舉證責任倒置”。(四)責任構(gòu)成要件和免責條件。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應承擔違約責任。且除了法定的免責條件，如不可抗力以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況，故意或重大過失的責任除外。而在侵權(quán)責任中，損害事實是侵權(quán)賠償責任成立的前提條件，且免責條件或原因只有是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。(五)責任范圍。違約責任的賠償損失額可以由當事人在合同中約定，如果沒有這種約定，依合同法的規(guī)定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般包括直接損失和間接損失。按民法通則的有關(guān)規(guī)定，侵權(quán)責任賠償范圍原則上包括

10、直接和間接損失;在侵害人格權(quán)時，還可進行精神損害賠償;不法造成他人死亡的，賠償范圍還要擴大至死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費用等。(六)承擔責任的法律后果及方式。違約責任主要是財產(chǎn)責任，如繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、定金罰則、支付違約金等方式，僅有合同解除是非財產(chǎn)責任;而侵權(quán)責任既包括財產(chǎn)責任，如賠償損失，又包括非財產(chǎn)責任，如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。(七)對第三者的責任。在合同責任中，即使由于第三人的責任造成合同不能履行，未履行合同的一方也應首先向合同相對人承擔違約責任，而后再向第三人追償。由于合同的當事人的代理人的故意或者過失造成合同不能履行，同樣由合同當事人向合同相對人承擔責任。而

11、在侵權(quán)責任中，損害后果只能由行為人本人負責。(八)訴訟管轄。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄;合同雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。8、簡述侵權(quán)之債和不當?shù)美畟膮^(qū)別。答：二者的區(qū)別在于：1.發(fā)生的原因不同。侵權(quán)之債只能因侵權(quán)行為發(fā)生，不當?shù)美畟瓤赡芤蚯謾?quán)行為發(fā)生，也可能因其他原因而發(fā)生。2.救濟手段不同。侵權(quán)之債的救濟手段，包括物上請求權(quán)如恢復原狀、排除妨害等，以及損害賠償請求權(quán)。而不當?shù)美话阒?/p>

12、有利益返還請求權(quán)，只有在受益人惡意，且其所得全部利益小于本人所受全部損失時，本人才能就其間的差額部分享有損害賠償請求權(quán)。3.構(gòu)成不同。侵權(quán)之債的形成，一般要求行為人主觀上有過錯，而不當?shù)美畟男纬蓜t對行為人在主觀方面沒有要求。 9、簡述保證的從屬性。 答：保證的從屬性是指保證與所擔保的債形成主從關(guān)系，保證之債是一種從債，保證債務時主債務的從債務。保證的從屬性主要表現(xiàn)在：第一，保證合同以主債的有效存在為前提。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，不僅須證明債務的存在，還須證明主債務的存在。第二，保證的范圍與強度從屬于主債務，不得大于或者強于主債務。第三，保證債權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。第四，保證債務以

13、特定債務人債務的存續(xù)為前提。主債務人轉(zhuǎn)移主債務的，除保證人明確表示對債務轉(zhuǎn)移承擔保證責任外，保證人的保證債務消滅。第五，保證債務隨主債務的消滅而消滅。10、簡述債權(quán)人代位權(quán)的要件。答：（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法、確定且已界清償期。1.債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法，是指債權(quán)人與債務人之間必須有合法的債權(quán)債務的存在。2.債權(quán)必須確定，是指債務人對于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者該債權(quán)是已經(jīng)經(jīng)過了法院或仲裁機構(gòu)裁判所確定的債權(quán)。3.債權(quán)人對債務人享有的債權(quán)必須已界清償期，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。（二）債務人怠于行使其到期債權(quán)。怠于行使應當僅限于債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權(quán)利，但一

14、直未向其主張權(quán)利。（三）債務人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)對債權(quán)人造成損害。對于給債權(quán)人造成損害，應當從以下三個方面加以判斷： 1.債權(quán)人對債務人的債權(quán)已經(jīng)到期。2.債務人構(gòu)成遲延履行，在此情況下，仍然怠于行使其對第三人的債權(quán)，造成其沒有財產(chǎn)或沒有足夠的財產(chǎn)用來清償對債權(quán)人的債務。3.債務人因怠于行使自己對次債務人的權(quán)利，造成自己無力清償對債權(quán)人的債務，即怠于行使自己的債權(quán)與不能及時清償自己的債務之間具有一定的因果關(guān)系。（四）債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。代位權(quán)的客體必須是非專屬于債務人的債權(quán)，對專屬于債務人的權(quán)利，不得行使代位權(quán)。專屬于債務人自身的債權(quán)包括基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系

15、、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。11、簡述提存的效力。 答：提存是債務人轉(zhuǎn)移交付不能的標的物于法定機構(gòu)，以代替向債權(quán)人交付從而消滅債務的行為。合同法中規(guī)定的提存，是以消滅債之目的的提存，也稱之為清償提存，在民法上還有其他目的的提存。此論述題中，僅涉及清償之債目的的提存。提存的效力，具體而言：（一）債務人與債權(quán)人之間：1、債務人或其他得為清償?shù)娜?，將債的標的物提存后，不論債?quán)人受領(lǐng)與否，依法均發(fā)生債務消滅的效力。2、提存標的物毀損滅失的危險負擔，轉(zhuǎn)移于債權(quán)人。3、提存物的所有權(quán)，因提存而轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，提存期間產(chǎn)生的一切收益

16、歸債權(quán)人所有，提存費用也由債權(quán)人負擔。4、債務人有通知債權(quán)人（債權(quán)人下落不明的除外）或者債權(quán)人的繼承人或監(jiān)護人的義務。（二）提存人與提存機構(gòu)之間：提存人與提存機構(gòu)之間的關(guān)系，可以適用保管合同的規(guī)定。提存機關(guān)依照法律規(guī)定，負有保管提存物的義務，債權(quán)人不領(lǐng)取或者超過保管期限不領(lǐng)取的，提存機關(guān)可以拍賣保存其價款。（三）提存機構(gòu)與債權(quán)人之間：1、債的標的物提存后，債權(quán)人可隨時領(lǐng)取提存物，同時應承擔提存機構(gòu)保管，變賣或出賣提存物的費用。債權(quán)人對于提存物所產(chǎn)生的現(xiàn)實利息，有權(quán)要求返還。2、標的物提存后，危險負擔已轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，故因不可歸責于提存機構(gòu)的事故，而導致提存物毀損滅失的，提存機構(gòu)不負責任。但如系提

17、存機關(guān)的故意或重大過失所致，債權(quán)人得請求損害賠償。3、在對待給付中，如果債權(quán)人未履行債務，或者未提供擔保，提存機關(guān)根據(jù)債務人的請求，應拒絕債權(quán)人領(lǐng)取提存物。4、債權(quán)人請求領(lǐng)取提存物時應持提存通知，并應提交債權(quán)存在的證明文件。債權(quán)人自提存之日起五年內(nèi)不行使領(lǐng)取提存物的權(quán)利，提存物視為無主財產(chǎn)歸國家所有。12、債的擔保與債的保全有何區(qū)別？ 答：債的擔保是指債的雙方當事人為了保證債權(quán)的實現(xiàn)，債務的履行，債務人向債權(quán)人作出的具有法律意義的保證措施。債的保全就是確保債權(quán)完滿而免受債務人侵害的制度。1、目的不同。債的擔保的目的實質(zhì)是為了增加債權(quán)實現(xiàn)的安全系數(shù)。債的保全是為了增加或者恢復債務人的財產(chǎn)而設立的

18、制度。2、對象不同。債的擔保是擔保全體債權(quán)人利益的,屬于債的一般擔保。而債的保全是一種特殊擔保,是擔保特定債權(quán)人利益的,其目的是為了強化債務人的清償能力和打破債權(quán)人平等的原則,使特定債權(quán)人能夠從第三人那里得到受償或者優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。3、基礎不同。債的擔保是以債務人的信用為基礎,也就是說,債務人以自己的全部財產(chǎn)擔保著債權(quán)的實現(xiàn),債務人的全部財產(chǎn)是其清償全部債權(quán)的責任財產(chǎn)。而債的保全是以第三人的信用或者特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度,擔保的標的可以是第三人的信用,也可以是第三人或者債務人的特定財產(chǎn)。4、法律關(guān)系不同。在債的保全中,債權(quán)人與第三人之間并沒有直接的民事法律關(guān)系;在債的擔保中,

19、債權(quán)人與擔保人之間存在著直接的民事法律關(guān)系。5、權(quán)利歸屬不同。在債的保全中,債權(quán)人行使的是債務人本應享有的權(quán)利;在債的擔保中,債權(quán)人行使的是自己直接享有的權(quán)利。13、簡述無因管理的構(gòu)成要件。 答：無因管理的構(gòu)成要件有三，即為他人管理事務，有為他人謀利益的意思，沒有法定的約定義務。1.為他人管理事務。管理他人事務，就是為他人進行管理或者服務。這是成立無因管理的首要條件。這里所說的事物是指有關(guān)人們生活利益的一切事項。但下列事項不能成為無因管理的對象：違法事項；不能發(fā)生債的關(guān)系的事項，如純粹宗教的、道德的和屬公益性質(zhì)的事項；依照法律規(guī)定必須經(jīng)本人授權(quán)才能辦理的事項；必須由本人親自辦理的事項，如結(jié)婚登

20、記；不作為事項等。2.有為他人謀利益的意思。這是構(gòu)成無因管理的主觀要件。從動機上看，管理人應當出于為他人的目的而為管理行為；從效果上看，由于管理行為所取得的利益最終歸本人所有。3.須無法律上的根據(jù)，即沒有法定或約定義務。無因管理中所謂“無因”，就是指“沒有法定或約定義務”。沒有法定或約定義務是無因管理成立的重要條件。因此在下列情況下就不能發(fā)生無因管理：(1)管理人負有法定義務；(2)管理人負有約定義務。14、簡述保證的類型 答：保證可以不同的標準做不同的分類，主要有一般保證、連帶責任保證、共同保證等。通常意義上的保證，即由一個保證人依據(jù)保證合同約定而作的保證，包括一般保證和連帶責任保證。（1）

21、依據(jù)保證人在保證關(guān)系中的地位劃分為：一般保證和特別保證。以上兩種保證的最大區(qū)別是：保證人是否享有先訴抗辯權(quán)(檢索抗辯權(quán))。（2）依據(jù)保證人的人數(shù)劃分為：單獨保證和共同保證（3）依據(jù)保證是否有期限劃分為：定期保證和無期保證（4）依據(jù)保證當事人是否約定有保證擔保的范圍劃分為：有限保證和無限保證（5）依據(jù)被保證的債務是否為即存?zhèn)鶆談澐譃椋杭创鎮(zhèn)鶆盏谋ＷC和將來債務的保證（6）最高額保證15、簡述合同法所規(guī)定的違約損害賠償?shù)姆秶?答：（1）約定賠償范圍；依當事人的意思而定的損害賠償，合同法第114條第1款規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損

22、失賠償額的計算方法?！奔s定賠償是依照當事人的意思確定損失賠償?shù)姆秶陀嬎惴椒?，體現(xiàn)了當事人意思自治原則和合同自由原則。如果當事人有賠償損失的約定，則應優(yōu)先適用。（2）一般法定賠償范圍，包括但不限于財產(chǎn)的毀損、減少、滅失和減少或消除損失所支出的費用。依照法律的一般規(guī)定確定損害賠償?shù)姆秶?。合同法?13條第1款規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！保?）特別法定賠償范圍。由法律基于特殊的立法政策而特別規(guī)定的損害

23、賠償。合同法第113條第2款規(guī)定“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照中華人民共和國消費者權(quán)益保護法的規(guī)定承擔損害賠償責任?！奔措p倍賠償。根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法適用的原則，在有特別法可依的情況下，應當優(yōu)先使用特別法，即優(yōu)先適用特別法定賠償。16、簡述締約過失責任的構(gòu)成條件。 答：締約過失責任包括以下要件：1.締約當事人有違反法定附隨義務先合同義務的行為2.違反先合同義務的一方締約人在主觀上必須存在過錯。在合同訂立過程中，締約一方或雙方具有故意或者過失的主觀心理狀態(tài)。在過錯認定時，采用過錯推定和過錯相抵原則。侵害人一方有過錯而受害人一方無過錯時適用締約過失責任。雙方當事人都有過錯時，

24、先適用過錯相抵原則，侵害人的過錯大于受害人的過錯的，由侵害人就大于的部分承擔締約過失責任。3.違反先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。當事人信賴利益的損失是對方當事人承擔締約過失責任的重要條件。4.一方當事人信賴利益的損失與對方當事人違反先合同義務的行為之間具有因果關(guān)系。損害結(jié)果的出現(xiàn)必須是因為對方當事人的締約過錯行為引起的。否則，即使出了信賴利益的損害，當事人也不應承擔責任。17、簡述效力待定合同的種類。 答：效力待定合同，是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須經(jīng)過補正方可生效，在一定的期限內(nèi)不予補正則視為無效的合同。合同法將效力待定合同規(guī)定為三類:一是限制民事

25、行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經(jīng)過其法定代理人的追認才有效;二是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，必須經(jīng)過被代理人的追認才能對被代理人產(chǎn)生法律拘束力，否則，后果由行為人承擔；三是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而訂立的合同。此三類合同分別是由于有關(guān)當事人缺乏締約能力、缺乏定立合同的資格或缺乏處分能力造成的，如果給有關(guān)權(quán)利人賦予承認權(quán)，使之能夠以其利益判斷做出承認而使合同有效或者拒絕而使合同無效，往往是有利于權(quán)利人的利益，有利于促進交易的。因此，將這類合同規(guī)定為效力待定合同，是符合權(quán)利人的意志和利益的。18、簡述我國合同法上的同時履行抗辯權(quán)制度。 答：同時履行抗

26、辯權(quán)，是指當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對方履行不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：由同一雙務合同產(chǎn)生的互負債務，且雙方債務有對價關(guān)系;當事人雙方互負的債務沒有先后履行順序且均已屆清償期;當事人一方未履行債務或未按合同約定履行債務;對方當事人應履行的義務是可能履行的。同時履行抗辯制度的適用范圍：同時履行抗辯制度主要適用于雙務合同，如買賣、互易、租賃、承攬、有償委托、保險、雇傭、勞動等合同。19、簡述我國合同法上的情勢變更原則。 答：合同法司法解釋（二）第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在

27、訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。該規(guī)定被解釋為情勢變更的法律規(guī)范。20、簡述債務承擔的條件及其法律后果。 答：1、債務承擔的條件：（1）必須有有效的債務存在。本來不存在或已經(jīng)消滅的債務訂立債務承擔協(xié)議，不發(fā)生效力；（2）債務須存在、合法并具有可轉(zhuǎn)移性；（3）須有債務承擔合同；（4）債務承擔須經(jīng)債權(quán)人同意；2、債務承擔的法律后果：（1）債務人發(fā)生更替；（2）原債務人基于債的關(guān)系所享有的對于債權(quán)人的抗辯權(quán)

28、移歸承擔人；（3）從屬于主債務人的從債務移歸承擔人負擔；債務承擔一般分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。兩者的條件及法律后果原則上是一致的。但在并存的債務承擔中，債權(quán)人是否同意不是必要條件，因為原債務人并不免除責任，與新債務人成立連帶債務關(guān)系。二、 論述題1、試論債的本質(zhì)。答：一、債是按照合同的約定或者是依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利義務關(guān)系。債是特定當事人之間的民事法律關(guān)系。作為一種法律關(guān)系，包括主體、內(nèi)容和客體三項要素。在債的法律關(guān)系中，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務的人是債務人。債的法律關(guān)系的核心內(nèi)容就是債權(quán)人享有的債權(quán)和債務人負擔的債務。債作為一種財產(chǎn)性法律關(guān)系，它所反映的

29、經(jīng)濟關(guān)系是在財產(chǎn)分配、財產(chǎn)交換領(lǐng)域形成的財產(chǎn)讓度或財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的民事法律關(guān)系。債反映財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，體現(xiàn)的是財產(chǎn)從一個主題移轉(zhuǎn)給另一個主題的移轉(zhuǎn)過程。二、債權(quán)是財產(chǎn)權(quán)。債權(quán)是交換或分配各種經(jīng)濟利益時產(chǎn)生的權(quán)利，其給付須以財產(chǎn)或可以評價為財產(chǎn)（如勞務）的利益為主要內(nèi)容。債權(quán)是請求權(quán)。債權(quán)的實現(xiàn)需要債務人的協(xié)助，所以債權(quán)是債權(quán)人請求債務人為特定行為的權(quán)利。債權(quán)是對人權(quán)。所謂債權(quán)是對人權(quán)，并非指是債權(quán)人對債務人的人身支配權(quán)，而是指債權(quán)人對于其擁有的債權(quán)，原則上只能請求債務人履行，不能直接請求第三人履行。2、試述債法與私法自治的關(guān)系。答：一、所謂私法自治，亦稱意思自治，指經(jīng)濟生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利和

30、義務關(guān)系的設立、變更和消滅，均取決于當事人自己的意思，原則上國家不作干預。只有在當事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。私法自治的實質(zhì)，就是由平等的當事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務關(guān)系。二、私法自治這一原理，體現(xiàn)在民法的各個部分。民法所遵循的基本原理叫私法自治。大陸法民法的體系,由民法總則、物權(quán)法、債法、親屬法、繼承法構(gòu)成。民法的本質(zhì)為私法自治。民法體系之中,債法最能體現(xiàn)民法的性格。三、債權(quán)法又稱債法，是調(diào)整特定當事人之間請求為一定行為或不為一定行為的財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是調(diào)整債權(quán)債務關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。粗略言之,債法可分為兩大領(lǐng)域:一為交易法,一為救

31、濟法。交易法以合同法為基石,以契約自由為靈魂,最全面地體現(xiàn)了民法作為自治法、任意法的品格,體現(xiàn)了私法與公法的性質(zhì)區(qū)別;救濟法以侵權(quán)行為法與不當?shù)美橹鞲?以填補損害與恢復原狀為宗旨,最直觀地體現(xiàn)了民法作為補償法的特性,體現(xiàn)了私法與公法的功能分工。3、試從債的發(fā)生原因角度論債法的體系。答：債的發(fā)生原因也稱債的發(fā)生根據(jù)，是指引起債的關(guān)系產(chǎn)生的法律事實。民法通則第84條規(guī)定，債是按照合同約定或者依照法律規(guī)定而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。據(jù)此，債的發(fā)生原因可分為兩類：一是合同，一是法律規(guī)定。實際上，除合同外，其他的法律行為也可以發(fā)生債的關(guān)系，例如遺囑。因此通說認為，債的發(fā)生原因依其是否基于當事人的意思而發(fā)生

32、，可劃分為法律行為和法律規(guī)定兩大類，前者稱為意定之債，后者稱為法定之債。債有兩類發(fā)生原因：意定之債（基于法律行為產(chǎn)生的債）；法定之債（基于法律規(guī)定產(chǎn)生的債）。1.意定之債的發(fā)生原因。包括：合同。即平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。；單方行為。即單獨行為或單約束行為，是指表意人向相對人作出的為自己設定某種義務，使對方取得某種權(quán)利的意思表示。如遺贈、捐助行為；共同行為，如訂立設立公司的協(xié)議、公司章程。 2.法定之債的發(fā)生原因。包括：侵權(quán)行為。指不法侵害他人的合法民事權(quán)益的行為。依法律規(guī)定，侵權(quán)行為發(fā)生后，加害人負有賠償受害人損失等義務，受害人享有請求加害人

33、賠償損失等權(quán)利。；無因管理。指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失而為他人管理事務或提供服務的行為。不當?shù)美?。是指沒有合法根據(jù)而獲得利益并使他人利益遭受損失的事實；締約過失；拾得遺失物；親屬間的扶養(yǎng)請求權(quán)；受益人的法定補償義務（民通意見第157條）。4、試論述我國合同法上的不安抗辯權(quán)制度。答：（1）定義：不安抗辯權(quán)，是指雙務合同中有義務先為履行的當事人，在有確切證據(jù)證明對方當事人有有意逃避債務不為相對履行給付和喪失或可能喪失履行債務能力的情況下，在對方當事人提供相應擔保前，有中止履行自己債務的權(quán)利。（2）設立目的：在于保護先為給付發(fā)債務人對于合同相對人清償能力的特別信賴，在合同相對人清

34、償能力出現(xiàn)問題的時候，賦予其拒絕履行自己給付的權(quán)利，免得先給付義務人的對待給付請求權(quán)落空（3）構(gòu)成要件：存在相互性的雙務合同；后履行一方當事人有喪失或可能喪失履行債務能力的危險；后履行一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況危機到對方的債務的實現(xiàn)。（4）不安抗辯權(quán)的行使：先給付義務人主張不安抗辯權(quán)而欲中止履行時，除負擔證明對方財產(chǎn)狀況嚴重惡化以至有不能履約的危險責任之外，還應當及時通知后履行一方當事人。5、論述債權(quán)人的代位權(quán)制度。答：債權(quán)人代位權(quán)制度是債的保全制度的一種。所謂代位權(quán)是指因債務人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人為了保全其債權(quán)不受損害而以自己的名義向人民法院請求代為行使債務人所怠于

35、行使之權(quán)利的權(quán)利。我國合同法第73條第1款規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！贝藶閭鶛?quán)人代位權(quán)的規(guī)范基礎。債權(quán)人代位權(quán)的特征：（1）債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的一種效力。該效力具有保全債權(quán)請求權(quán)的作用，行使代位權(quán)可以增加債務人的財產(chǎn)，加大債權(quán)擔保的資力。（2）代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的固有權(quán)。（3）代位權(quán)是實體法上的權(quán)利。債權(quán)人不僅依法可以行使代位權(quán)，而且可以直接受領(lǐng)行使代位權(quán)后取得的財產(chǎn)。債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件：（1）合法性。債權(quán)人對債務人的債權(quán)必須合法或不屬于自然債權(quán)，這是代位權(quán)行使的前

36、提。（2）因果性。須債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。所謂怠于行使債權(quán)，一般是指債務人對于其已到期的債權(quán)，應行使并能行使但不行使的事實狀態(tài)。至于債務人是什么原因不行使，以及其主觀上有無故意或過失，在所不問。合同法解釋（一）第13條第1款解釋為，債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)，都屬于怠于行使其到期債權(quán)之列。（3）期限性。指債務人對次債務人的債權(quán)已到清償期。這是行使代位權(quán)的時間界限。（4）可代位性。代位權(quán)的客體須不是專屬于債務人自身的債權(quán)。與債務人的人格和身份相關(guān)的債權(quán)不得代位。專屬

37、于債務人的財產(chǎn)權(quán)不得代位，包括兩類：一是基于親屬關(guān)系而發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)，如基于扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬請求權(quán)；二是專屬于自然人的債權(quán)，如退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。（5）代位權(quán)行使的范圍。以保全債權(quán)人債權(quán)的必要范圍為限度。 代位權(quán)行使的效力：（1）對債務人的效力。次債務人因代位權(quán)訴訟向債權(quán)人履行義務后，債務人與次債務人、債務人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務關(guān)系消滅。（2）對此債務人的效力。此債務人得對抗債務人的一切抗辯，均得用以對抗行使代位權(quán)的債權(quán)人。（3）對債權(quán)人的效力。債權(quán)人可以接受此債務人的直接履行。行使代位權(quán)的必要費用，由債務人承擔，可

38、以從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。意義：債權(quán)人代位權(quán)制度的建立，不僅有利于保護債權(quán)人合法權(quán)益，滿足債權(quán)人的債，而且便于司法活動的開展。此外，債權(quán)人代位權(quán)為約束和規(guī)范債的行為，使債權(quán)人更有效地保護債權(quán)，實現(xiàn)債權(quán)提供了新的途徑和選擇，進而為維護市場信用，促進市場經(jīng)濟發(fā)展提供保障。6、論述我國合同法上預期違約及其救濟方式。答：預期違約，是指合同當事人在履行期限屆滿前，沒有正當理由而明確表示不履行合同，或者以其行為表明不可能履行合同的情形，又稱先期違約。預期違約實質(zhì)是種毀約行為。合同法第108條對預期違約作了規(guī)定：“當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同時的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責

39、任?！鳖A期違約分為明示預期違約和默示預期違約兩種。（1）明示預期違約。指一方當事人無正當理由，向另一方當事人明確表示其將在履行期限到來時不履行合同。構(gòu)成條件為：合同一方當事人向另一方明確表明將不履行合同。須當事人明確表示不履行合同的主要義務，從而使另一方不能實現(xiàn)訂約目的或嚴重損害對方的期待利益。當事人不履行合同無正當理由。（2）默示預期違約。指一方當事人在合同履行期到來之前，以自己的行為表明其將在履行期到來時不履行合同。構(gòu)成要件：一方當事人以行為表明其將不會履行合同。 合同當事人須有證據(jù)證明“對方的行為表明其將不履行合同”。 以其行為表明不履行合同的當事人不提供履行擔保。預期違約救濟方式：（1

40、）采取自救手段，維護自身利益。依合同法第94條的規(guī)定，對于預期違約，守約方依此享有合同解除權(quán)，可單方解除合同，并可請求對方賠償損失。此規(guī)定比較適合明示預期違約。但對于默示預期違約，因恐難以掌握對方違約的確切證據(jù)，故守約方不宜而采取解除合同措施，可參照合同法第68條規(guī)定，中止合同履行或履行準備，立即通知對方當事人在合理期間內(nèi)提供適當?shù)穆男袚?。若對方當事人在合理期間內(nèi)不能提供適當擔保，應視為對方明示毀約，此時可依法解除合同，并請求賠償損失。此種自助措施與行使不安履行抗辯相似。（2）尋求司法救濟，追究對方違約責任。依合同法第108條規(guī)定，一方當事人違約，對方可在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

41、此種措施，對于明示預期違約易于操作；但對于默示預期違約，守約方須掌握對方預期違約的確切的證據(jù)后方可訴諸法律，否則，因證據(jù)不力反而于己不利。（3）堅持合同的效力，等待對方履行。當一方預期違約，對方可堅持合同的效力，要求或等待對方到期履行合同，以靜觀對方的態(tài)度是否有所變化，然后決定是否采取相應措施。對于明示預期違約，守約方應明確要求對方撤回毀約的思表示，而不能一味地坐等對方履行，以免擴大損失。對于默示預期違約，守約方一時無確切證據(jù)證實對方毀約，可等待對方到期是否履行；若對方到期不履行，可依實際違約中的不履行情形追究其違約責任，或者依法解除合同，請求賠償損失。7、論述債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。答：所謂債權(quán)

42、人撤銷權(quán)，又稱撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)，是指當債務人放棄對第三人的債權(quán)、實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務人所實施的行為。它起源于羅馬法上的廢罷訴權(quán)或者說是"保羅訴權(quán)",我國合同法第74條從保護債權(quán)人利益的角度出發(fā),第一次以法律形式確立了債權(quán)人的撤銷權(quán)制度.在適用債權(quán)人撤銷權(quán)制度時,必然涉及到對撤銷權(quán)的性質(zhì)、構(gòu)成要件、程序及效力等問題的理解。債權(quán)人的撤銷權(quán)的構(gòu)成要件可分為客觀要件和主觀要件，并且依債務人所為的行為是否有償而有所不同?？陀^要件為債務人實施了危害債權(quán)的行為。債務人需于債權(quán)成立后實施該行為，債務人的行為需為使其財產(chǎn)減少的行

43、為，債務人此行為危害到債權(quán)的行為。主觀要件為債務人主觀上為惡意。關(guān)于撤銷權(quán)的性質(zhì)，有請求權(quán)說，形成權(quán)說，責任說，折衷說等不同學說。8、試述違約金、賠償金、定金在適用上的關(guān)系。答：合同糾紛中，定金、違約金和賠償金（以下簡稱”三金“）的糾紛較為常見。為最大限度保護當事人的合法權(quán)益，我們參照擔保法、合同法及其司法解釋，談談”三金”在合同中的適用。(1)定金與違約金。由于我國的定金在性質(zhì)上為違約定金，具有預付違約金的性質(zhì)，因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，二者不可并罰。合同法也規(guī)定，既約定定金，又約定違約金的，只能由非違約方選擇一種對其最有利的責任形式。(2)違約金與損害賠償金。一般不并用；

44、就高不就低；優(yōu)先適用違約金責任條款。(3)定金與損害賠償金。定金與損害賠償責任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責任與損害賠償責任的并用不能超過全部價款的總值。9、試論侵權(quán)行為的歸責原則。答：侵權(quán)行為的歸責原則：是指在行為人的行為致人損害時，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的侵權(quán)責任。侵權(quán)行為的歸責原則是侵權(quán)行為法的核心，決定著侵權(quán)行為的分類、侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、舉證責任的負擔、免責事由等重要內(nèi)容。它既是認定侵權(quán)構(gòu)成，處理侵權(quán)糾紛的基本依據(jù)，也是指導侵權(quán)損害賠償?shù)臏蕜t。我國侵權(quán)行為的歸責原則主要包括以下三種：一、過錯責任原則：是指當事人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責原則。過錯是行為人決定其行動的一種故意或

45、過失的主觀心理狀態(tài)。二、無過錯責任原則：指當事人實施了加害行為，盡管其主觀上無過錯，便根據(jù)法律規(guī)定（民通106條系3款）仍應承擔責任的歸責原則。三、公平責任原則：指損害雙方的當事人均無過錯，但如不補償受害人的損失又顯失公平的，法院可根據(jù)具體情況和公平觀念，要求當事人分擔損害后果。其中：一、過錯責任原則在我國侵權(quán)歸責原則體系中處于核心地位。1.過錯責任原則的存在，是我國發(fā)展市場經(jīng)濟的必然要求。經(jīng)濟生活中，沒有競爭，就不能稱其為市場經(jīng)濟，而競爭的存在，就難免有各種偏差和損害的存在，因為優(yōu)勝劣汰是必然現(xiàn)象，過錯責任原則既承認了損害在一定范圍內(nèi)的可原宥性，同時，也要求行為人對自己的過錯行為造成的損害承

46、擔責任。這樣，既最大限度地發(fā)揮了經(jīng)營者的積極性，也保持了社會經(jīng)濟秩序的相對穩(wěn)定。2.過錯責任原則的存在，是社會主義道德的必然要求。社會主義法和社會主義道德之間應該具有廣泛的一致性，社會主義道德所提倡的，也應該是社會主義法所保護的，社會主義道德所譴責的，一般也應該是社會主義法所禁止的。3.過錯責任原則的核心地位，取決于其功能的全面性。在依據(jù)過錯責任原則確定責任時，是把損害和人的心理狀態(tài)或行為本身聯(lián)系起來，依法對造成損害的行為進行評判，人們就知其可為與不可為。通過行為人對自己過錯行為造成損害后果的承擔，告誡人們?nèi)绻x擇了一種與法律不相容的行為，不僅會損害別人，也會使自己受到懲罰，這既教育了行為者本

47、人，也昭示整個社會以此為誡。二、無過錯責任原則和公平責任原則是過錯責任原則的補充。 1.過錯責任原則適用的一般性與無過錯責任原則適用的特殊性。傳統(tǒng)的過錯原則有其固有的缺陷，如在因果關(guān)系復雜或者無法迅速認定加害人的場合，就會出現(xiàn)相互推諉、無可賠償?shù)那闆r，迫使立法者對一些特殊侵權(quán)行為適用特殊的歸責原則，于是歸責方式日趨客觀化，出現(xiàn)無過錯責任原則。無過錯責任不涉及當事人雙方誰是誰非，從保護受害人權(quán)益的角度出發(fā)，側(cè)重考慮損害后果的合理負擔，能夠迅速有效地填補受害人的損失。 2.過錯責任原則適用的必然性與公平責任原則適用的選擇性。公平責任是從公平正義、誠實信用這樣一般性的法概念中推導

48、出來的靈活運用、彈性極大的新原則，反映了互助友愛、扶危濟困的社會主義精神文明的本質(zhì)要求。10、人類進入二十世紀以來，隨著壟斷組織的發(fā)展、格式合同的出現(xiàn)，契約自由原則也越來越多地受到許多強行性法律規(guī)則的限制，作為古典契約理論精髓的契約自由原則在現(xiàn)代契約理論體系中正面臨挑戰(zhàn)，結(jié)合契約自由原則的產(chǎn)生、發(fā)展過程，談談你對契約自由原則在現(xiàn)代契約法上的地位的認識。答：一、契約自由的含義。所有權(quán)絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治(意思自治)的核心部分。契約自由原則的實質(zhì)是契約的成立以當事人的意思表示一致為必要，契約權(quán)利義務僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力

49、。具體說來，契約自由應當包括以下含義：1.是否締約的自由；2.與誰締結(jié)契約的自由；3.決定契約內(nèi)容的自由；4.當事人選擇契約形式的自由。二、契約自由的產(chǎn)生和發(fā)展。在契約自由原則的形成過程中，古典自然法學派的作用功不可沒。應該一提的是，社會契約論在契約自由原則形成的過程中，起了重要的作用。契約自由這個概念，在任何一種意義上說來，都已由于社會經(jīng)濟諸條件的變化和法律本身的變化而發(fā)生了深刻的變化?，F(xiàn)在，個人在社會中的地位遠較之前更廣泛地受到特別團體，尤其是職業(yè)團體的支配，而他進入這個團體并非都是出于他自己的自由選擇。的確，在現(xiàn)代社會中合同當事人的許多權(quán)利義務并非來源于他們的自由意志，而是產(chǎn)生于某種社會

50、關(guān)系或法律規(guī)定。這種“從身份到契約”的演進，這種日益增長的自由，并非是統(tǒng)一的和恒久不變的。它的前進是靠猛力推動，好像井底之蛙試圖跳出的故事一樣，每向上跳三尺就要后滑二尺。確實，這并不表明不可能有長期相反的演進，為了每次向“契約的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。確實，這并不表明不可能有長期相反的演進，為了每次向“契約的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。從身份到契約只是歷史進步的第一臺階，從契約到制度才是第二臺階，目前到了從契約到制度的階段。盡管有人說契約自由應有所限制，但意思自治還是應當?shù)玫匠姓J的。所謂契約正義、法的安全、信賴、誠實信用等原則雖然有用，但它們并不是用來填補意思自治退

51、縮后留下的空隙的。因此，一方面實證主義應批判理想主義和空想主義，但另一方面意思自治原則還應得到遵守。三、個人認識。我認為，對契約自由的必要的限制，并不是契約自由原則的衰落，而是對契約自由原則真實意義的恢復和匡正。當契約自由的原則所賴以產(chǎn)生的基礎發(fā)生動搖的情況下，契約自由已越來越偏離其自身的價值而徒具形式。在此情況下，對契約自由進行必要的限制，不是契約自由本身的衰落，而是強制其歸位，以恢復其本來的價值和地位。所以，在今天強調(diào)契約的實質(zhì)正義，并為實現(xiàn)這一正義而對已偏離自身軌跡的契約自由進行規(guī)制。在對“契約自由的衰落”作了這樣的澄清之后，就可以看出，契約自由原則在私法領(lǐng)域內(nèi)對主體的權(quán)利義務的支配并未

52、發(fā)生根本性的變化，它作為契約法的一般原則依然如故，那些受到法律規(guī)制的所謂“契約自由”本身已不是真正意義上的契約自由了。這一點，無論在大陸法系國家，還是英美法系國家都是一樣的。我們沒有公法和私法劃分的傳統(tǒng)，我們沒有受到過市民文化的熏陶，所以，在今天我們的學者還在不厭其煩地討論諸如“市民社會”、“私法自治”、“契約自由”等這樣的歷史陳跡，并不是沒有理由和價值的。在我國目前，討論契約自由原則比在任何其他國家更具有意義。我國正處在“從身份到契約”的發(fā)展階段，我們所享有的“以自己的意志支配自己權(quán)利義務”的契約自由也是十分沉重的。所以，在我國契約自由與契約正義的價值結(jié)合就更具有復雜性。三、 案例分析題案例

53、一： 甲到乙自選商場購物。乙為防止丟失商品，在入口處備置自動儲物柜，供顧客存放手提包。甲將隨身小包放入儲物柜時，見門上除有如何使用的說明外，還同時大字標出“丟失概不負責”。甲想哪有替人保管不負責任的，隨后將內(nèi)有手機等物品的小包置于柜中，并按使用說明關(guān)門上鎖。甲購完物取包時發(fā)現(xiàn)，柜門已經(jīng)打開，存放的小包不翼而飛，遂向乙索賠。請根據(jù)題目所給定的條件，回答下列問題：(1)“丟失概不負責”的標示有無法律效力？為什么？（2）乙為顧客備置自動儲物柜存放物品是履行何種義務？（3）甲能否主張乙損害賠償？為什么？案例解答：(1)“丟失概不負責”的標示有無法律效力？為什么？答：無法律效力。因為該標示屬于格式條款，

54、提供格式條款一方免除其責任或者排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。（2）乙為顧客備置自動儲物柜存放物品是履行何種義務？答：經(jīng)營者的安全保障義務。（3）甲能否主張乙損害賠償？為什么？答：可以。據(jù)侵權(quán)責任法第二十七條第一款的規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。”本案中，商場未盡到安全保障義務，對甲放在自動儲物柜中的物品丟失造成的損失應當承擔賠償責任。案例二：華貿(mào)商務有限責任公司因買賣建筑材料拖欠順成材料有限責任公司2600萬人民幣，由幸福實業(yè)有限公司為其擔保。后來，華貿(mào)商務有限責任公司的債務人天宇公司愿

55、意為其向順成材料有限責任公司承擔全部債務，順成材料有限責任公司表示同意，但未通知幸福實業(yè)有限公司。順成材料有限責任公司因拖欠偉達貿(mào)易公司債務2800萬，便將對天宇公司的債權(quán)2600萬元轉(zhuǎn)移給偉達公司。天宇公司在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，仍然向順成公司履行而未向偉達貿(mào)易公司履行付款義務。請問：（1）在本案中幸福實業(yè)有限公司是否應當承擔擔保責任？為什么？（2）順成材料有限責任公司將對天宇公司的債權(quán)2600萬元轉(zhuǎn)移給偉達公司時，應由誰通知天宇公司？（3）天宇公司在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，仍然向順成公司履行而未向偉達貿(mào)易公司履行付款義務時，法律后果如何？案例解答：（1）在本案中幸福實業(yè)有限公司是否應當承擔擔保責

56、任？為什么？答：不承擔擔保責任。因為債務轉(zhuǎn)讓未通知擔保人，未征得擔保人幸福實業(yè)有限公司的書面同意。根據(jù)擔保法23條規(guī)定，幸福實業(yè)有限公司不承擔擔保責任。（2）順成材料有限責任公司將對天宇公司的債權(quán)2600萬元轉(zhuǎn)移給偉達公司時，應由誰通知天宇公司？答：順成材料有限責任公司通知天宇公司（3）天宇公司在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，仍然向順成公司履行而未向偉達貿(mào)易公司履行付款義務時，法律后果如何？答：天宇公司接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后該債權(quán)轉(zhuǎn)讓對其生效，其向順成公司履行的給付行為無效，順成公司構(gòu)成不當?shù)美?，偉達公司仍然可以要求天宇公司履行2600萬元清償債務。案例三： 海天公司法人代表李茂全未經(jīng)公司同意，將一套價值1

57、800萬元的閑置精密設備，以1700萬元價格賣給大地公司，合同約定：海天公司于5月31日前交貨，大地公司在交貨后10天內(nèi)付清款項。在交貨日前，李茂全發(fā)現(xiàn)大地公司經(jīng)營狀況惡化，通知大地公司中止交貨并要求大地公司提供擔保，大地公司予以拒絕。又過了一個月，李茂全發(fā)現(xiàn)大地公司的經(jīng)營狀況進一步惡化，于是提出解除合同。大地公司遂向法院訴甲公司違約。問題如下：1.海天、大地兩公司之間買賣合同是否有效？理由是什么？2.海天公司中止履行的理由是否成立，原因何在？3.海天公司能否解除合同，理由是什么？案例解答：1.海天、大地兩公司之間買賣合同是否有效？理由是什么？答：有效。因為該合同由海天公司法人代表與大地公司簽訂，雖然未經(jīng)海天公司同意，但是構(gòu)成構(gòu)成表見代理，且不存在其他合同無效事由，因此該合同成立并生效。2.海天公司中止履行的理由是否成立，原因何在？答：理由成立。因為海天公司發(fā)現(xiàn)大地公司經(jīng)營狀況惡化，根據(jù)合同法第68條，海天公司可以行使不安抗辯權(quán)，及時通知對方，中止履行，并要求提供擔保。3.海天公司能否解除合同，理由是什么？答：能解除合同。理由：海天公司行使了不安抗辯權(quán)，大地公司在合理期間內(nèi)既未提供擔保也未恢復履行能力