論侵權行為一般化和類型化及其我國侵權行為法立法模式選擇

1、論侵權行為一般化和類型化及其我國侵權行為法立法模式選擇制定中國侵權行為法是采取大陸法系的傳統(tǒng)方法，還是適當借鑒英美法系的某些內(nèi)容 ，是一個立法模式的選擇問題。作者將這兩種立法模式概括為一般化立法方法和類型化 立法方法，并提出在制定中國侵權行為的時候，應當將兩者適當?shù)亟Y合起來，制定一部 具有特色的侵權行為法。 【摘 要 題】特別推薦 我國在制定侵權行為法的過程中，爭論的焦點問題之一就是究竟是借鑒大陸法系的立 法特點來制定中國侵權行為法，還是借鑒英美法系的侵權法特點來制定。這個問題的實 質(zhì)在于，在制定中國侵權行為法的立法模式上，是堅持侵權行為一般化的立法模式(即 大陸法系侵權行為法的立法模式)，還

2、是采用侵權行為類型化的立法模式(即英美法系侵 權行為法的立法特點)。本文針對這個問題，提出中國侵權行為法的立法應采取融合大 陸法系和英美法系兩種做法的模式，既堅持侵權行為的一般化，也實現(xiàn)侵權行為的類型 化，走侵權行為一般化和類型化相結合的立法道路。 一、侵權行為一般化 (一)侵權行為一般條款和一般侵權行為 在大陸法系國家的民事立法中，對侵權行為的規(guī)定采用的是一般化的立法模式。立法 在規(guī)定侵權行為的法律中，也就是在民法典的債法當中，專門規(guī)定侵權行為法內(nèi)容。而 在侵權行為法的內(nèi)容中，首先就要規(guī)定侵權行為一般條款，通過侵權行為的一般條款來 確定一般侵權行為。 這些侵權行為的一般條款的典型表現(xiàn)，就是法

3、國民法典第1382條規(guī)定：“任何行 為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發(fā)生之人的該他人負賠償?shù)呢熑?。?以及德國民法典第823條：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、 自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務。(2)違反以保護 他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法 律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務?！蔽覈_灣地區(qū)民法典也是采用這種立法 方式，例如第184條：“因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意 以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。”“違反保護他人之法律，致生損害 于他人，負賠

4、償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”這些立法的基本做法就 是規(guī)定侵權行為一般條款，通過對侵權行為的一般化來實現(xiàn)對絕大多數(shù)侵權行為法律關 系的調(diào)整。 什么叫做侵權行為的一般條款?學者有不同的理解。 有的學者認為，侵權行為一般條款就是在成文法中居于核心地位，成為一切侵權行為 請求權的請求基礎之基礎的法律規(guī)范。所有的基于侵權行為的請求權都要符合這一條文 ，也就是說，它是一個國家民法典調(diào)整的侵權行為的全部請求權的基礎。在這個條文之 外，不存在另外任何侵權行為請求權的基礎，這個條文一統(tǒng)天下(注：張新寶.侵權行為 法的一般條款z.中國人民大學民商事法律科學研究中心民商法前沿系列講座第22講.) 。

5、另一種意見將侵權行為一般條款理解為所有侵權行為的全面概括，將侵權行為一般條 款做了擴大解釋。侵權行為一般條款就是規(guī)定一般侵權行為的條款。正像德國侵權行為 法專家克雷斯蒂安·馮·巴爾所說：在所有西歐國家的民法典中，盡管調(diào)整侵權行為的 一般規(guī)則有時是由幾個部分構成的，但是侵權行為都是由一個一般規(guī)則調(diào)整的。作為主 要的和終極的規(guī)定，它涵蓋了侵權行為的主要理論問題，以及絕大部分與侵權行為法有 關的實際案件。除了一個例外以外，這些基本規(guī)則都限于對自己個人的不當行為之責任 ，而對自己不當行為的責任又取決于造成損害的人的過錯(注：德克雷斯蒂馬·馮· 巴爾.張新寶譯，歐

6、洲比較侵權行為法m.北京：法律出版社，2001.16.)。德國學者的 這一解釋是較為準確的。 這兩種意見的分歧在于，前者認為侵權行為一般條款規(guī)定的是全部的侵權行為，列為 公式，則為：侵權行為一般條款 = 全部侵權行為；而后者認為，侵權行為一般條款不 過是規(guī)定了一般侵權行為，是90%以上的被一般化了的一般侵權行為，而另外的不到10% 的侵權行為則由特殊侵權行為補充，列為公式，則為：一般侵權行為 + 特殊侵權行為= 全部侵權行為。 一般說來，第一種主張也是有道理的?？梢宰鳛樽C明的就是歐洲統(tǒng)一侵權行為法典 的草案以及埃塞俄比亞民法典的做法。因為這兩部法律(其中有一部是草案)就是 采用的這種意見規(guī)定的

7、侵權行為一般條款，這個一般條款概括的是全部侵權行為。 但是，正像克雷斯蒂安·馮·巴爾教授所講的那樣，在現(xiàn)行成文法國家的侵權行為法 立法中，規(guī)定的一般條款主要是后一種主張。例如，提出侵權行為一般條款是概括全部 侵權行為請求權的依據(jù)之一，就是法國侵權行為法規(guī)定侵權行為的三個條文。這就是第 1382條、第1383條和第1384條。將這三個條文都作為侵權行為的一般條款，實際上是對 侵權行為一般條款的擴大化。法國民法典的侵權行為一般條款就是第1382條，第13 83條是對第1382條的補充，而第1384條則是對準侵權行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下的第 1385條和第1386條。因此，法國

8、民法典的基本結構，就是前兩條規(guī)定的是一般侵權 行為，后三條規(guī)定的是準侵權行為。將這兩個部分放在一起，都稱為侵權行為的一般條 款，并不準確。這一點可以從法國民法典規(guī)定侵權行為的這一章的章名體現(xiàn)出來。 這一章的章名是“侵權行為和準侵權行為”，其中一定是包括侵權行為一部分和準侵權 行為一部分。如果將這個法律規(guī)定侵權行為的前三個條文都認定為侵行為一般條款，那 么，豈不是沒有了準侵權行為的地位了嗎? 最典型的、最具有說服力的是我國臺灣民法的規(guī)定。我國臺灣民法第184條開宗明義， 就將其稱為“一般侵權行為之責任”，確切表明這一條文僅僅是規(guī)定一般侵權行為的條 文，而不是規(guī)定所有的侵權行為的條文。從其內(nèi)容上說

9、，本條文的法律來源就是德國 民法典的第823條和第826條。這里規(guī)定的也就是一般侵權行為的三種形式，第一，是 故意或者過失，第二，違反保護他人的法律，第三，是故意違背善良風俗。在德國法中 ，前兩種是第823條規(guī)定的內(nèi)容，后一種是第826條規(guī)定的內(nèi)容，沒有概括進來無過失責 任，因而說，這一條文概括的是全部侵權行為請求權的基礎的說法是不夠準確的，因為 還沒有規(guī)定無過失責任的侵權行為。我國臺灣民法將這三種形式都規(guī)定為一般侵權行為 ，足以證明在德國法，侵權行為一般條款就是規(guī)定的一般侵權行為。因此可以說，將侵 權行為一般條款理解為規(guī)定的是一般侵權行為，就絕大多數(shù)大陸法系國家的侵權行為立 法的狀況而言，是

10、準確的理解。 還可以作為佐證的是我國大清民律草案和民國民律草案關于侵權行為一般條 款的規(guī)定。在大清民律草案中，關于侵權行為一般條款的上述內(nèi)容，規(guī)定在第945 條至947條三個條文中，基本內(nèi)容都是一樣的。即：第945條規(guī)定：“因故意或過失侵他 人之權利而不法者，于因加侵害而生之損害，負賠償之責任。前項規(guī)定，于失火事件不 適用之?！钡?46條規(guī)定：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人 ”。第947條規(guī)定：“以背于善良風俗之方法，故意加損害于他人者，視為第945條之加 害人”。第946條規(guī)定的：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人 ”至民國民律草案，則規(guī)定了兩個條文，

11、即將大清民律草案的前兩個條文合并 為一個條文。第246條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以有傷風化方法侵害他人權利者，亦同”。第247條規(guī)定：“因故意或過失違背 保護他人之法律者，視為前條之侵權行為人”(注：在民國正式立法時候，則將這三個 內(nèi)容完整的規(guī)定在一個條文中，作為侵權行為一般化的一個統(tǒng)一的條文。)。從大清 民律草案到民國民律草案一直到我國臺灣民法關于侵權行為一般條款的上述變化 ，也證明了這三個條文到最后的一個條文，才是真正的侵權行為一般條款(注：楊立新. 大清民律草案、民國民律草案z.長春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。 所以，從一般意義

12、上說，侵權行為的一般條款并不是關于概括所有的侵權行為請求權 的條款，而只是關于一般侵權行為的概括性條款。其含義是，侵權行為法的一般條款， 是指概括一般侵權行為的特點和構成要件的侵權行為法條款，它將一般侵權行為的基本 構成要件和基本特征進行概括，作為一般侵權行為請求權的基礎的條款。因此，侵權行 為一般條款實際上是關于一般侵權行為的條款，是為自己的行為負責的侵權行為的條款 ，是為過錯或者違法性行為所造成損害承擔責任的侵權行為條款，而不是概括所有的侵 權行為及其請求權的條款(注：其中，關于為自己行為負責的特征，是全部一般侵權行 為的基本特征，而概括的過錯或者違法性的特征，分別是法國法一般侵權行為特征

13、和德 國法一般侵權行為的特征。法國法規(guī)定的一般侵權行為，就是有過錯為其特點，而德國 法規(guī)定一般侵權行為的基本特點，就是違法性。)。 (二)大陸法系侵權行為一般化的發(fā)展過程 大陸法系侵權行為法采用一般化的立法模式，經(jīng)歷了一個漸進的發(fā)展過程，這個過程 貫穿了大陸法系侵權行為法發(fā)展的整個過程，大致可分為五個階段，各有其代表模式。 1.古代法時期 在歷史上，無論是兩河流域的立法還是其他國家古老的立法，凡是關于侵權行為法律 規(guī)定的都是具體規(guī)定，并沒有對侵權行為做出一個概括的、一般化的條文。在4000多年 以前的烏爾第三王朝的烏爾納姆法典中，關于侵權行為的規(guī)定都是極為具體的規(guī)定 ，例如“毆打自由民之女，致

14、墮其身內(nèi)之物者，應賠償銀三分之一明那”(注：楊立新. 侵權法論m.長春：吉林人民出版社，2000.113.)。 在中國，同樣是這種情況。在中國的古代立法中，關于侵權行為的立法散見于古代律 令的各個篇章中，就不同的侵權行為做出不同的規(guī)定，直到唐律·雜律中，才有侵 害財產(chǎn)權的較為概括的條文，即“諸棄毀亡失及誤毀官私器物者，各備償(賠償)”。這 一條文就具有較高的概括性，表明了我國古代侵權行為法發(fā)展的先進程度(注：楊立新. 疑難民事糾紛司法對策m.長春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，這一條文并不 是侵權行為的一般條款，而僅僅是關于侵害財產(chǎn)權的具有一定概括性的條文。 2.羅馬法

15、時期 應當認為，古代羅馬法尤其是后期的羅馬法，對侵權行為的一般化進程起到了巨大的 推動作用，開啟了大陸法系侵權行為法一般化的歷史進程。這就是羅馬法關于私犯和準 私犯的規(guī)定。 早期羅馬法對侵權行為并沒有做出私犯和準私犯的劃分，采用的也是規(guī)定具體侵權行 為的做法。查士丁尼制定羅馬法典，將侵權行為分為私犯和準私犯，其中私犯就是后來 被概括為一般侵權行為的侵權行為，按照查士丁尼法學總論的規(guī)定，私犯包括四種 類型，即：(1)盜竊；(2)搶劫；(3)財產(chǎn)上的損害；(4)人身傷害。由于羅馬法對私犯的 規(guī)定屬于刑民不分，所以，羅馬法上的私犯既是侵權行為，也是犯罪行為，因而盜竊和 搶劫也在其中。不過，按照一般的

16、理解，羅馬法上的私犯即一般侵權行為，就是對人私 犯和對物私犯。這些私犯，都是行為人自己實施的侵權行為，具有一般侵權行為的基本 特征，因而與準私犯不同。盡管羅馬法在區(qū)分私犯和準私犯的界限上沒有嚴格的區(qū)別， 只是以后有新的違法行為產(chǎn)生，稱之為準私犯(注：周丹.羅馬法原論m.北京：商務印 書館，1994，785.)，但是湊巧的是，這種私犯和準私犯的劃分，恰好反映了私犯調(diào)整 的是現(xiàn)代意義上的一般侵權行為、準私犯調(diào)整的是特殊侵權行為的基本分野。 正是由于羅馬法對侵權行為采取了這樣的劃分，才開始了侵權行為法的侵權行為一般 化的歷史進程，私犯就被以后的立法概括為一般侵權行為，出現(xiàn)了大陸法系中的侵權行 為一般

17、條款?？磥?，歷史的發(fā)展就是由某些看起來屬于偶然，實際上蘊涵了歷史發(fā)展必 然的事件所構成的，這就是歷史發(fā)展的規(guī)律性。侵權行為法的發(fā)展同樣如此。 3.法國法 直至1804年法國民法典的誕生，人類社會才真正完成了侵權行為一般化的侵權行 為法立法進程。這就是將侵權行為的基本內(nèi)容進行了最為概括的、最為一般化的規(guī)定， 在第1382條和第1383條兩個關于一般侵權行為(只排除少數(shù)的準侵權行為)的條文中，概 括了幾乎90%以上的侵權行為，任何行為侵害了他人的權利所造成的損害，只要符合這 個侵權行為一般條款規(guī)定的要求，就可以請求損害賠償，以救濟自己的損害，不必再去 尋找具體的侵權行為的法律規(guī)定，改變了只有按照這

18、樣的具體條文規(guī)定，才能請求損害 賠償?shù)牧晳T做法。因此，法國民法典第1382條和第1383條才是真正的侵權行為的一 般條款，這就是將侵權行為做了最大限度概括的一般化條文(注：關于法國民法典 第1382條和1383條的關系，在國內(nèi)翻譯的文本上，總是有不足，這就是將第1382條翻譯 為“過錯”或者“過失”，而將第1383條翻譯為“懈怠”和“疏忽”。這樣，這兩個條 文的內(nèi)容就發(fā)生了重合，無法確認這兩個條文的區(qū)別。因此，筆者認為前者指的是“故 意”，后者指的是“過失”。德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾在他的歐洲比較侵權行 為法一書中，是這樣解釋的：在法國民法典的第1383條中，其所宣稱的

19、法律內(nèi)容是， 一個人不僅對故意行為(民法典第1382條)承擔責任，而且對由于他或她的過失或疏于注 意造成的損害承擔責任?？梢姡?382條規(guī)定的是故意侵權，第1383條規(guī)定的是過失侵 權。這樣的解釋才合乎情理和邏輯，這兩個條文應當是這樣的內(nèi)容。)。對此，法國 民法典在規(guī)定侵權行為一章的章名的時候，就做了這樣的區(qū)別，即“侵權行為和準侵 權行為”，其中侵權行為，就是一般侵權行為，就是第1382條和第1383條規(guī)定的侵權行 為，而準侵權行為則是第1384條、第1385條和第1386條規(guī)定的內(nèi)容。 法國民法典關于侵權行為一般化的規(guī)定模式，開啟了大陸法系侵權行為一般化立 法的先河。從此，成文法國家在制定

20、民法典時，規(guī)定侵權行為的法律規(guī)范都是按照法 國民法典對侵權行為做一般化規(guī)定的做法，盡管各國在具體的寫法上有所不同，但是 基本做法并沒有離開這個立法模式。 4.德國法 德國制定民法典同樣走的是侵權行為法一般化的道路，所不同的是，德國民法典 在規(guī)定了侵權行為一般條款的同時，對特殊侵權行為做了較為具體的規(guī)定。德國民法 典第823條規(guī)定：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有 權或者其他權利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務。(2)違反以保護他人為目的 法律者，負相同的義務。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有 過失的情況下，始負賠償義務?！钡?26條規(guī)定：

21、“以違背善良風俗方式故意對他人施 加損害的人，對他人負有損害賠償義務?！边@種采用將各種訴因類型化的方法，將侵權 行為概括為對權利的侵犯、違反保護性規(guī)定和違反善良風俗的一般條款，同樣規(guī)定的是 一般侵權行為(注：德克雷斯蒂安·馮·巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權行為法m.北 京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，德國民法典還規(guī)定了其他特殊侵權行為 ，與這三種訴因的一般侵權行為一起，構建了德國民法對所有侵權行為的法律規(guī)范。 德國侵權行為法的基本特點，仍然是堅持侵權行為一般化的立法模式，但對一般侵權 行為的訴因類型做出了規(guī)定，而不是像法國民法典那樣僅僅規(guī)定了故意或者過失。 5.

22、埃塞俄比亞法和歐洲統(tǒng)一侵權行為法典草案 在當代，大陸法系侵權行為法的立法在向進一步概括化的方向發(fā)展，使侵權行為一般 條款不僅僅涵蓋一般侵權行為，而且向著概括全部侵權行為的方向發(fā)展。 例如，1960年制定的埃塞俄比亞民法典第2027條規(guī)定：“(1)任何人應對因過犯給 他人造成的損害承擔責任，而不論他為自己設定的責任如何。(2)在法律有規(guī)定的情形 ，一個人應對因其從事的活動或所占有的物給他人造成的損害承擔責任。(3)如果某人 根據(jù)法律應對第三人負責，他應對該第三人因過犯或依法律規(guī)定發(fā)生的責任負責?！边@ 樣的條文，顯然概括的是全部侵權行為。 正在起草的歐洲統(tǒng)一侵權行為法典的草案，也是采用這種方式規(guī)定

23、侵權行為一般 條款。其第一條規(guī)定的就是基本規(guī)則(一般條款)：“(1)任何人遭受具有法律相關性的 損害，有權依據(jù)本法之規(guī)定請求故意造成損害的人、因違反義務而造成損害的人或者對 損害依法負有責任的其他人賠償。(2)損害的發(fā)生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享 有本法賦予的防止損害發(fā)生的權利。(3)為了本法的目的：具有法律相關性的損害指的 是本法第二章規(guī)定的具有法律相關性的損害；故意和違反義務的判定以本法第三章 第一節(jié)；以及第四章所規(guī)定的特殊情形下所造成的具有法律相關性的損害為依據(jù)。(4) 本條所指權利由本法其他條款予以規(guī)定。”這一規(guī)定，顯然是采納侵權行為一般條款概 括全部侵權行為請求權的主張。 應當

24、說，這種對侵權行為一般條款的規(guī)定，就是侵權行為一般條款發(fā)展的第五個階段 ，既規(guī)定侵權行為一般條款，也規(guī)定侵權行為的類型。而這種侵權行為的立法模式，卻 正是將侵權行為一般化和類型化結合起來的新嘗試。我國侵權行為法立法正是要走這樣 的道路。 (三)大陸法系侵權行為法規(guī)定侵權行為一般條款的意義 規(guī)定侵權行為一般條款的基本意義在于：第一，簡化立法，盡量地用最簡單的條文規(guī) 定最豐富、最大量的侵權行為的內(nèi)容，而不再在一個有2000千個條文的民法典中建立一 個復雜的侵權行為法的篇章；第二，將侵權行為的一般條款高度濃縮，使之成為一個彈 性極大的、與時俱進的法律，能夠包容任何符合這一條款要求的侵權行為，使這一條

25、文 成為一般侵權行為的高度概括，對具體的侵權行為不再一一做出具體規(guī)定。第三，賦予 法官概括的裁判準則，使法官在這一條文面前，享有高度的自由裁量權，依據(jù)這一侵權 行為一般條款，對所有的一般侵權行為做出準確的判決。因此，大陸法系的侵權行為法 與其民法典的其他部分規(guī)定的內(nèi)容，如物權、合同、繼承、親屬等，是完全不一樣的， 它沒有詳細的規(guī)則，只有基本的原則作為裁判的準則。法官在這樣的條文下，可以充分 地發(fā)揮自己的司法創(chuàng)造性，對任何新型的案件，做出符合侵權行為一般條款的判決。 對此，我國民法的立法實踐也采納了這種方法。民法通則在規(guī)定侵權民事責任的 時候，在第106條第2款規(guī)定了侵權行為一般條款，這就是：“

26、公民、法人由于過錯侵害 國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！痹谶@一個條款中 ，概括了絕大部分的侵權行為。法官在這個一般條款面前，可以創(chuàng)造性地發(fā)揮主觀能動 性，對任何具備這樣的構成要件的民事違法行為認定為侵權行為，對行為人予以侵權損 害賠償?shù)闹撇?，對受害人受到損害的權利和利益進行救濟。對此，我國的法官必須有明 確的認識和準確的理解，敢于依照侵權行為一般條款的規(guī)定依法裁判，而不能在符合 民法通則第106條第2款規(guī)定的新型侵權案件面前縮手縮腳，不敢判決。 二、侵權行為類型化 與大陸法系侵權行為法發(fā)展的方向相反，英美法系侵權行為法的立法始終沿著侵權行 為類型化的方向發(fā)展，從來

27、也沒有背離過這個方向。此外，應當注意的還有大陸法系某 些國家對侵權行為類型化的規(guī)定。 (一)英國法的侵權行為類型化 英國的法律是判例法。在英國，侵權行為法和其他法律一樣，都是由具體的判例構成 ，沒有任何關于侵權行為一般化的規(guī)定。在這些判例中，體現(xiàn)了英國的侵權行為法的基 本內(nèi)容，規(guī)定的侵權行為基本類型是七種，再加上一種無名的侵權行為，即彈性的侵權 行為類型(注：張新寶.侵權行為法的一般條款z.中國人民大學民商事法律科學研究中 心民商法前沿系列講座的22講.)。這七種侵權行為的基本類型是(注：克雷斯蒂安·馮 ·巴爾.張新寶譯.歐洲比較侵權行為法m.北京：法律出版社，2002，3

28、37.)： 1.非法侵入 這種侵權行為是英國最古老的侵權行為，被稱為侵權行為“艦隊中的旗艦”。這種侵 權行為包括：(1)對人的干預，其一是脅迫，其二是攻擊，其三是非法拘禁；(2)對物品 的侵入；(3)對土地的侵入。 2.惡意告發(fā) 這種侵權行為更注重于對個人的好名聲的保護，最為核心的方面，就是告發(fā)者的主要 動因或者其所希冀實施的行為是間接地讓他人對受害人實施侵害，即通過國家司法機關 的行為達到這個目的。包括惡意訴訟和惡意告發(fā)。 3.欺詐、加害性欺騙和冒充 其中包括三種侵權行為：欺詐，需要有疏于考慮的過失即可。而加害性欺騙則需要有 惡意，向第三人做出一個不實的判斷，導致了原告的損害。冒充，例如被告

29、聲稱的，就 是冒充。 4.其他經(jīng)濟侵權 這種經(jīng)濟侵權所保護的是純粹的經(jīng)濟利益，很典型地發(fā)生在經(jīng)濟領域。例如對合同的 干預，誘使違約，強迫他人違約，即侵害債權的侵權行為，等等。這些侵權行為不僅要 造成經(jīng)濟損害，同時必須故意違背善良風俗。 5.私人侵擾 這種侵權行為特別適用于物權法的相鄰關系的保護，核心是保護對土地使用和不受干 擾地享有，也保護人們免受噪音、氣味、煙霧、煙塵等的侵擾，也保護免于過界洪水或 者撤除基于鄰居土地之支撐物的侵害。 6.公共侵擾 影響公眾的、一般臣民的或者整個社會的侵擾，則是公共侵擾。公共侵擾與私人侵擾 有部分相互交叉，例如，二者都涉及噪音、氣味或者以與環(huán)境相關的類似方法，

30、所不同 的是公共侵擾是對多數(shù)公民造成侵害。如用有體物阻塞公共道路的案件，肉店外邊的顧 客因來自肉店的一塊肥肉滑倒而致傷，行人被房頂上掉下來的冰雪砸傷(自然懸掛物)， 都是公共侵擾。 7.對名譽和各種人格權的保護 英國法對名譽的保護，通過名譽毀損進行，例如書面誹謗、口頭誹謗、無罪名譽毀損 等。書面誹謗是固定形式的侮辱，典型的是文字形式的誹謗性聲明?？陬^誹謗是短暫的 、非固定形式的名譽毀損。無罪名譽毀損是二戰(zhàn)以后創(chuàng)設的一個規(guī)則，解決了普通法對 表達自由和新聞自由過分熱衷保護所帶來的問題。 但是總的說，英國法對人格權的保護是微弱的。 (二)美國法的侵權行為類型化 美國的侵權行為法同樣是判例法，但是，

31、與英國的侵權行為法不同，它有整理出來的 規(guī)范的文本即美國侵權行為法重述。在美國侵權行為法重述中，對美國的侵權 行為法做出了完整的描述，所采用的方法也是類型化的方法，其中絕對沒對侵權行為一 般化的規(guī)定，完完全全的是類型化的立法模式。 美國侵權行為法重述(第二次)和美國侵權法重述(第三次)對美國的侵權行為 規(guī)定了13種基本類型： 1.故意對他人的身體、土地及動產(chǎn)的傷害 這種侵權行為，就是英國法上的“非法侵入”，但是內(nèi)容有所不同，包括對于個人利 益的故意侵害行為，欺詐或者錯誤，侵害動產(chǎn)和不動產(chǎn)。 2.過失 美國法上的過失以及英美法系的過失，不是僅僅是指一種過錯的心理狀態(tài)，而且是指 一種侵權行為。具體

32、的內(nèi)容是：因意圖或可能導致身體傷害的精神痛苦的過失行為、積 極行為的責任、對第三人協(xié)助的阻撓；對土地上的情況及其適用的責任；提供動產(chǎn)給他 人使用的人的責任；獨立契約人的雇傭人的責任；與有過失、第三人的與有過失、怠于 監(jiān)督第三人的行為；危險的自愿承擔等。 3.嚴格責任 嚴格責任在美國侵權行為法中，屬于一種具體的侵權行為類型，而不僅僅是一個歸責 原則問題，主要包括兩種侵權行為。一種是動物占有人及提供動物棲息場所的人的責任 ，另一種是不尋常的危險活動(注：在侵權行為法重述(第三次)中規(guī)定的產(chǎn)品責任 ，也是一種嚴格責任。因而可以認為美國法的嚴格責任適用于三種侵權行為，一是動物 致人損害，二是危險活動致

33、人損害，三是產(chǎn)品責任。)。 4.虛假陳述 這種侵權行為包括以下幾種：虛假陳述與未揭露導致金錢損失；其他各種交易的欺詐 性虛假陳述與不予披露。 5.誹謗 誹謗主要是對名譽的侵犯。其要素必須具備：第一，關于他人的虛偽不實且誹謗性的 陳述；第二，向第三人做不具免責特權的公布；第三，發(fā)布者至少有過失；第四，該陳 述不論是否導致特別傷害都可以提起訴訟或因?qū)е绿貏e傷害而可以提起訴訟。 6.侵害的虛偽不實 這種侵權行為包括財產(chǎn)的毀謗和品質(zhì)的毀謗，即交易的文字誹謗，是指公布導致他人 利益受到傷害的不實陳述的人，在公布人就該陳述的公布有導致他人的金錢價值受傷害 的故意，或認知或應當認知可能受到傷害；并且公布人知

34、悉該陳述是虛偽不實，或魯莽 棄置該陳述為真實或虛偽不實于不顧而公布，導致他人所受到的金錢損失。 7.侵害隱私權 侵害隱私權包括：不合理的侵入他人的隱秘；姓名和肖像的竊用；不合理地公開他人 的私生活；使他人有不實形象的公開。 8.無正當理由的訴訟 無正當理由的訴訟包括三種侵權行為：刑事訴訟程序的非法控訴；非法利用民事訴訟 程序；濫用訴訟程序。 9.干擾家庭關系 干擾家庭關系侵權行為有兩種：一種是干擾婚姻關系，分為直接干擾婚姻關系、間接 干擾婚姻關系。另一種是干擾父母子女關系，也分為直接干擾和間接干擾。 10.對優(yōu)越的經(jīng)濟關系的干擾 這一類侵權行為包括兩種侵權行為，一是故意侵害債權，二是對繼承和贈

35、與的故意干 擾。 11.以故意、過失以外的其他方式侵犯土地利益 這種侵權行為包括以下三種：一是侵害支撐地的利益；二是妨害，分為公共妨害和私 人妨害；三是使用水的干擾。 12.干擾各種不同保護的利益、共同侵權 這種侵權行為是一個復雜的體系，其中包括：其一，干擾各種受不同保護的利益，干 擾尸體，傷害胎兒等；其二，就若干類型的行為可以適用的法律規(guī)則，諸如就其意圖的 結果應當承擔的責任，故意損害財產(chǎn)利益的，故意導致他人承擔責任，基于禁反言的侵 權行為責任，違反信賴責任；其三，共同侵權行為。 13.產(chǎn)品責任 這是美國侵權行為法中最具特色的規(guī)定，包括：產(chǎn)品銷售商對銷售時存在的產(chǎn)品缺陷 的責任；產(chǎn)品銷售商非

36、因銷售時存在的產(chǎn)品缺陷的責任；接手者和表見制造商的責任。 (三)其他大陸法系國家關于特殊侵權行為的類型化做法 正因為侵權行為一般化的做法，即規(guī)定一般條款規(guī)范一般侵權行為的做法存在一定的 局限性，因而，對侵權行為的類型化研究和在立法上的類型化的規(guī)定，就有著重要的意 義。其實，在羅馬法和大陸法系侵權行為法上，也不是完全不講侵權行為類型化的問題 ，而僅僅是類型化的程度不夠而已。 大陸法系侵權行為法關于侵權行為類型的劃分，就是在承認侵權行為法的一般條款、 確認一般侵權行為的基礎上，將不屬于一般侵權行為的特殊侵權行為作為另一種類型， 將侵權行為分為兩種基本的類型。這是對羅馬法私犯和準私犯劃分的繼承。其次

37、，還以 侵權行為人的數(shù)量作為標準，將侵權行為劃分為單獨侵權行為和共同侵權行為。 1.一般侵權行為和特殊侵權行為 一般侵權行為和特殊侵權行為的劃分，是大陸法系侵權行為法對侵權行為的基本劃分 。其基本的分類標準，就是侵權行為一般條款規(guī)定的侵權行為，還是特別條文規(guī)定的侵 權行為。目前，成文法各國立法都做這樣的分類。 這種侵權行為類型化的劃分，主要是適用法律的不同，即適用侵權行為一般條款還是 適用侵權行為特別規(guī)定。同時，一般侵權行為是為自己的行為負責，因此是直接責任， 特殊侵權行為是為他人的行為負責，或者為自己管領下的物件的損害負責，因此是間接 責任或者叫做替代責任。 2.單獨侵權行為與共同侵權行為

38、這種類型劃分，主要是解決責任的形式問題。單獨的侵權行為由侵權行為人自己承擔 獨立的責任，而共同侵權行為的共同加害人則對受害人承擔連帶責任，以便有利于保護 受害人損害賠償請求權的實現(xiàn)。 可以發(fā)現(xiàn)，在大陸法系國家立法關于侵權行為法的分類中，即使是對侵權行為進行分 類，也是一種概括性的分類，而不是對具體侵權行為進行的分類。 (四)我國民法通則對侵權行為的類型化劃分 我國現(xiàn)行民事立法采用的是侵權行為一般化的方法，在民法通則中規(guī)定侵權行為 的一般條款，同時規(guī)定特殊侵權行為，形成一般侵權行為和特殊侵權行為的基本種類， 此外，也將侵權行為分為單獨的侵權行為和共同侵權行為。 除此之外，民法通則還將侵權行為分為

39、以下四類： 1.侵害財產(chǎn)的侵權行為 這種侵權行為是侵害財產(chǎn)權以及財產(chǎn)利益的侵權行為，無論是侵害財產(chǎn)權，還是侵害 財產(chǎn)利益的行為，都是侵權行為，適用這一規(guī)定進行賠償。 2.侵害知識產(chǎn)權的侵權行為 凡是侵害知識產(chǎn)權的侵權行為，都是這種侵權行為。例如侵害商標權、專利權、著作 權、發(fā)明權、發(fā)現(xiàn)權以及其他智力成果權的侵權行為，均屬之。 3.侵害人身的侵權行為 這種侵權行為是以自然人的人身為侵害客體的侵權行為，凡是侵害生命權、身體權、 健康權的行為，都是這樣的侵權行為。 4.侵害精神性人格權的侵權行為 侵害一般人格權、名譽權、肖像權、姓名權、隱私權、人身自由權等精神性人格權的 違法行為，都是這種侵權行為。

40、 我國民法通則將侵權行為分為四種類型的侵權行為，其基本的立法意圖在于區(qū)別 侵權行為侵害的權利客體、賠償方法和內(nèi)容的不同。侵害財產(chǎn)權，適用的是財產(chǎn)損害賠 償；侵害知識產(chǎn)權，應當按照所侵害的知識產(chǎn)權的類型，決定損害賠償?shù)姆椒?；侵害?然人的人身，造成死亡或者人身傷害等，承擔的是人身損害賠償責任；侵害精神性人格 權，承擔的是精神損害賠償責任。對侵權行為采用這樣的分類方法進行分類，對于確定 損害賠償責任方式，是有重要意義的，但是對確定責任的構成并沒有原則性的意義。 三、各有千秋的侵權行為法立法 對侵權為一般化和類型化的綜合分析 (一)立法只規(guī)定侵權行為一般條款和一般侵權行為的不完善性 從大陸法系侵權行

41、為法的立法和司法實踐的分析可以看出，侵權行為法將侵權行為所 作的一般化的結果就是創(chuàng)設了侵權行為一般條款。筆者認為，大陸法系侵權行為法立法 的最大貢獻，就在于發(fā)現(xiàn)了侵權行為可以走一般化的道路，并且制定了侵權行為的一般 條款。這個一般條款在各國無論表現(xiàn)得怎樣不同，但它都概括了39%以上的侵權行為。 這樣，就避免了侵權行為立法的平庸、冗長和繁瑣，同時，也使侵權行為法成了一個與 時俱進的法律，隨著時代的變遷，法律不變而可以應萬變，任何社會生活的變化中出現(xiàn) 新型的侵權行為，都可以應用侵權行為一般條款予以解決。 在紛繁復雜的社會生活面前，任何立法都不能窮盡一切生活現(xiàn)象，侵權行為的一般條 款也同樣如此。即使

42、是侵權行為的一般條款有了最為巨大的內(nèi)容含量，但是總還需要做 出特別規(guī)定的侵權行為，需要特別加以規(guī)定。因此，法國民法典在創(chuàng)造了侵權行為 一般條款的同時，還制定了準侵權行為的條款，這就是該法的第1384條。 法國民法典第1384條究竟規(guī)定的是什么內(nèi)容，是值得研究的。前文已經(jīng)說過，這 不是規(guī)定侵權行為的一般條款，而是規(guī)定侵權行為的特別形式，這就是法國民法典 規(guī)定本章的題目所說的“準侵權行為”。 準侵權行為，來源于羅馬法的準私犯制度。羅馬法在規(guī)定私犯的同時，對于不屬于對 自己的行為負責的侵害他人權利的行為，另外規(guī)定準私犯，即準私犯所產(chǎn)生的債務(注 ：羅馬查士丁尼.法學總論法學階梯m.北京：商務印書館，

43、1983.204.)。法 國民法典繼承羅馬法的傳統(tǒng)，在私犯的基礎上創(chuàng)造了侵權行為一般條款的同時，將準 私犯制度加以發(fā)揮，規(guī)定了準侵權行為制度，以補充侵權行為一般條款的不足。至此， 開創(chuàng)了成文法國家規(guī)定侵權行為的基本體例，即在規(guī)定侵權行為一般條款的同時，將不 屬于侵權行為一般條款調(diào)整的其他侵權行為，作為特殊侵權行為做出特別規(guī)定，補充侵 權行為一般條款規(guī)定的不足。我國民法通則也是采用這種做法，在第106條第2款規(guī) 定了侵權行為一般條款之后，在第121條至127條和第133條規(guī)定了特殊侵權行為。應當說明的是，侵權行為法規(guī)定特殊侵權行為或者準侵權行為的立足點是什么的問題 。在法國法，規(guī)定準侵權行為的目

44、的，在于規(guī)定推定過錯責任和責任方式的不同(注： 對此，新版法國民法典(羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第330頁)關于侵權 行為和準侵權行為的注釋不夠準確。譯者注：故意過錯是侵權行為的發(fā)生根據(jù)，非故意 過錯是準侵權行為的發(fā)生根據(jù)，與條文的意思完全不同。應當是適用一般的過錯責任原 則的是侵權行為，即一般侵權行為，適用推定過錯責任原則的侵權行為是準侵權行為。 )。那時候，無過錯責任作為侵權行為的歸責原則還沒有產(chǎn)生，作為過錯責任原則的一 種特殊形式，過錯推定是不同于侵權行為一般條款的。因此，法國民法典在規(guī)定了 侵權行為一般條款之后，規(guī)定準侵權行為適用過錯推定的情形。同時，準侵權行為的基 本責任

45、方式不同于一般侵權行為，不是對自己的行為負責，而是對他人的行為負責，以 及對自己管領下的物件的損害負責。因此，這種準侵權行為又是替代責任形式。而實際 上，羅馬法在規(guī)定私犯和準私犯的時候，就是基于責任形式不同這個特點做出的規(guī)定， 因為那時候，過錯責任原則還沒有成為侵權行為法的一般歸責原則，私犯和準私犯的基 本區(qū)分并不在于歸責原則的不同，而在于責任方式的不同。直到德國民法典及其以 后，才確立了無過錯責任原則作為侵權行為的歸責原則，特殊侵權行為適用無過錯責任 原則和過錯推定原則進行調(diào)整，這也形成了法國法準侵權行為和德國法特殊侵權行為的 不同之處。 由此可見，侵權行為法僅僅規(guī)定侵權行為的一般條款還是不

46、完備的，還必須對特殊的 侵權行為做出補充性的規(guī)定，使侵權行為法在規(guī)定侵權行為一般條款的基礎上，進一步 完善，能夠概括所有的侵權行為?，F(xiàn)代侵權行為法關于侵權行為規(guī)定為一般侵權行為和 特殊侵權行為的基本格局就是這樣形成的。其職責就是：侵權行為一般條款調(diào)整所有的 一般侵權行為，立法不再做出具體的規(guī)定；對特殊侵權行為，立法做出具體的規(guī)定，適 用過錯推定原則和無過錯責任原則調(diào)整。 值得注意的是，法國法對準侵權行為做出了一個概括性的條文，即第1384條，而在以 后的其他成文法國家的立法中，不再規(guī)定特殊侵權行為的一般條款，而是僅僅規(guī)定特殊 行為的具體內(nèi)容。這樣規(guī)定的目的在于對無過錯責任原則和過錯推定原則適用

47、的限制， 只能在法律有明文規(guī)定的情況下，才能夠適用這兩個歸責原則，而不能依據(jù)一般規(guī)定由 法官決定這兩個歸責原則的適用，這樣做是完全正確的。 侵權行為一般化的侵權行為法模式存在的問題是： 第一，侵權行為一般化并不能窮盡一切侵權行為，需要立法進行補充。 對侵權行為的任何一般化的努力，也都是不完備的，總是有所遺漏。大陸法系于特殊 侵權行為的規(guī)定，就是對侵權行為一般條款規(guī)定一般侵權行為的補充，對侵權行為一般 化的補充。因此，也就形成了大陸法系侵權行為法對侵權行為種類的基本劃分。因此， 侵權行為類型化是不可避免的。不僅一般侵權行為與特殊侵權行為是一種基本的類型化 的劃分方法，而且就是在一般侵權行為的內(nèi)部

48、，也還是有類型化的需要，要區(qū)分成為不 同類型的侵權行為以確定不同類型的侵權行為的構成要件、損害賠償方法等等。對于這 些，在立法上確實保證了條文的簡潔，但是，在理論上，卻必須進行深刻的論述和闡釋 ，否則，簡潔的條文無法化為現(xiàn)實的執(zhí)法行為。因此，大陸法系產(chǎn)生了極為復雜、深刻 的侵權行為法理論，必須用這樣的深刻、繁復的理論才能夠指導侵權行為法的司法實踐 。 第二，適用這樣高深莫測、概括性極強的侵權行為法，需要高素質(zhì)的法官。 簡潔的立法條文，是立法的高度技術發(fā)展和對侵權行為的深刻研究的產(chǎn)物，表明了大 陸法系法學家對侵權行為研究的深刻程度，以及立法技術所達到的高水平。適用這樣的 立法，對法官的素質(zhì)提出了

49、極高的要求，要求法官必須深刻領會概括性立法的基本含義 ，熟練掌握法律適用中的基本技巧和要求，掌握適用侵權行為法的高度的創(chuàng)造性和對一 般條款的忠實遵循。在這個前提下，法官在法律面前具有高度的創(chuàng)造性，在一般條款的 指導下，對任何新出現(xiàn)的侵權行為，判斷其是不是符合侵權行為法一般條款的基本要求 ，是否能夠概括在一般條款之中，然后做出自己的判斷，決定是否適用侵權行為一般條 款，確認其是否為侵權行為，應否對損害承擔損害賠償責任。法官的創(chuàng)造性，取決于自 己素質(zhì)的高低，取決于對這一條款的理解和遵循。如果法官群體對這個侵權行為一般條 款達不到這樣的理解程度，就會出現(xiàn)侵權行為一般條款適用不當或者不會適用的問題，

50、達不到嚴格執(zhí)法的要求。目前我國在侵權行為法的司法實踐中出現(xiàn)的一系列問題，差不 多都是與這個問題有關。很多法官對構成侵權的違法行為無法認定其為侵權行為，叫得 最響的理由，就是民法通則沒有明文規(guī)定、立法不完備以及立法疏漏，把對案件不 能處理的原由歸咎于民法通則身上，而從來不抱怨自己對民法通則關于侵權行 為一般條款的第106條第2款的理解膚淺?？梢?，大陸法系的侵權行為法作為法學家的法 律，是有其巨大的優(yōu)點的，但是同時也就存在著固有的缺陷。 第三，類型化的優(yōu)點更具有吸引力。 經(jīng)過以上的分析和論證，可以看出，侵權行為類型化的做法，無疑是有其必要性的， 尤其是在我國目前情況下，法官的整體素質(zhì)不夠高的現(xiàn)實面

51、前，這種必要性就顯得更為 迫切，我們似乎可以看到，如果有一個侵權行為的一般條款，再加上特別準確、實用的 侵權行為類型化的規(guī)定，大概就是一個最為理想、最為實用、最為“親民”的法律了， 這樣的法律，大概就是最符合中國國情的法律。 (二)英美法系對侵權行為類型化的啟示 英美法系侵權行為法的基本特點，就是將侵權行為類型化。其缺陷：一是缺少對侵權 行為的概括性規(guī)定；二是繁復的侵權行為類型缺少嚴密的體系；三是對于新型的侵權行 為的規(guī)范，需要不斷補充新的判例；四是立法形式和方法雖然靈活，但是作為對普通法 接觸不多的人掌握英美法的侵權行為法，較為困難，且侵權行為法的理論也較為松散。 但是，英美法對侵權行為的類

52、型化規(guī)定，使侵權行為法的適用具有極為方便的優(yōu)勢， 且其理論的簡化，恰恰反映了法官造法、便于司法適用的特點。尤其是美國侵權行為 法重述，對各類侵權行為做出了詳細而周密的規(guī)定，是極為實用的。 英美侵權行為法類型化的做法，可以給我們以下的啟發(fā)： 第一，法律所肯定的侵權行為類型一目了然。 侵權行為類型化的最大好處，就在于侵權行為的類型清楚、直觀、具體、明確。其作 用就像刑法分則一樣，各種侵權行為一目了然。在以上的列舉中可以看出，無論是英國 法的7大類侵權行為，還是美國法的13類侵權行為，都是非常清楚的，具有直觀、明確 的特點。盡管區(qū)分這些侵權行為類型的標準和方法以及其他情況，有很多說不清楚的問 題，但

53、是其內(nèi)容的具體、明確，并且基本上窮盡了侵權行為的全部類型的特點，無疑是 最具吸引力的。這樣的法律，對于廣大人民群眾學習法律，掌握法律，運用法律保護自 己，最為實用。將這樣的法律稱之為“親民”法，是完全有道理的。人民群眾對法律更 容易理解，就會避免當事人無法保護自己的合法權益缺陷。 第二，具有極強的可操作性，便于法官適用。 英美法系的侵權行為法是法官創(chuàng)造的法律，不是學者創(chuàng)造的法律，因此，對每一種類 的侵權行為都盡可能地規(guī)定詳盡，責任構成、責任形式、舉證責任、法官應當注意的問 題，以及如何處理各種各樣的問題，都有極為詳細的解釋。可以說，英美法系的侵權行 為法，更多的是實踐經(jīng)驗的積累，是實踐經(jīng)驗的升

54、華，具有極為強烈的可操作性。這樣 的法律，對于法官來說，既便于掌握又便于執(zhí)行。特別是對于法官的整體水平不高的國 家，以類型化的方法制定侵權行為法，更便于法官執(zhí)法的統(tǒng)一，避免出現(xiàn)對法律的理解 不一致的問題，造成執(zhí)法的混亂。 第三，法官造法的立法形式，隨時保持侵權行為法的前衛(wèi)作用。 最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官創(chuàng)造的判例的積累 ，侵權行為法同樣如此。因此，英美法系的侵權行為法永遠是鮮活的，是發(fā)展的，是與 時俱進的。我國是成文法國家，不可能適用判例法的形式制定法律，但是，英美法判例 形式立法的方法卻能夠給人以啟示，就是在成文法的基礎上，充分調(diào)動法官的創(chuàng)造性， 對典型的案

55、例做出具有創(chuàng)意的判決，賦予其參照的作用，保持侵權行為法的鮮活和發(fā)展 ，應當不是特別困難的問題。 四、一般化和類型化的結合 在分析了大陸法系侵權行為一般化和英美法系侵權行為類型化兩種侵權行為法立法模 式的基本做法及其優(yōu)缺點之后，應當來討論我國的侵權行為法究竟應當采用什么樣的立 法模式的問題了。 (一)中國侵權行為法應當采取的基本做法 制定我國的侵權行為法，究竟應當走大陸法系的道路還是英美法系的道路，并不是一 個太大問題，因為中國的立法就是成文法傳統(tǒng)，不是英美法系的判例法傳統(tǒng)。 1.制定中國侵權行為法的指導思想 但是借鑒英美法立法的特點來制定中國的侵權行為法，采用“拿來主義”的做法，也 不是不可能

56、的。因此，筆者曾經(jīng)提出了一個主張，就是“大陸法系為體，英美法系為用 ，廣泛吸納司法經(jīng)驗”的侵權行為法的立法指導思想。 (1)大陸法系為體 制定中國民法典·侵權行為法編，從體例上說，應當堅持大陸法系侵權行為法的 立法原則。正像“中學為體、西學為用”的原則一樣，在基本的體例結構上，堅持大陸 法系的原則。首先，從民法典的基本體例上說，就是貫徹大陸法系成文法的原則。其次 ，堅持侵權行為法體系完整、嚴密的大陸法系傳統(tǒng)。再次，從具體內(nèi)容上，中國民法 典·侵權行為法編既有嚴密的自身體系，又有債法的原則指導，雖然在民法典的地位 上有所改變，但是其基本內(nèi)容仍然與大陸法系的侵權行為法具有一脈相承的關系。因此 ，中國民法典·侵權行為法編有了這樣的基本結構，就有了侵權行為法的基本的框 架。 (2)英美法系為用 英美法系的侵權行為法在體例和結構上確實有內(nèi)