完美合同的風(fēng)險(xiǎn)防范從不止于起草和審查6頁

1、完美合同的風(fēng)險(xiǎn)防范從不止于起草和審查在起草或者審查合同之前，律師首先要明確該合同的性質(zhì)。合同總要有個(gè)名稱，我們不要千篇一律寫“合同書”或者“協(xié)議書”，而不深究合同的性質(zhì)。只有明確合同的性質(zhì)，才能正確地給合同命名。律師應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成習(xí)慣，就是針對起草的每一份合同，都在合同名稱中明確合同的性質(zhì)。如果是審查修改合同，一定要讓合同的名稱和合同的性質(zhì)相符。委托人對法律不了解，或者不寫合同名稱，或者憑自己的理解寫一個(gè)名稱，但律師是專業(yè)人士，如果合同名稱與性質(zhì)不符，會(huì)使人懷疑律師的水平。我們之所以特別強(qiáng)調(diào)首先要明確合同的性質(zhì)，是為了根據(jù)合同性質(zhì)來確定適用的法律。只有明確規(guī)范該合同的法律，才能夠?qū)彶楹贤男ЯΓ鞔_

2、法定的權(quán)利和義務(wù)。在合同法分則中，我們可以看到各種合同的分類，但僅僅依靠合同法中的分類是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，現(xiàn)實(shí)中存在的許多合同，在合同法中并無規(guī)定，而散見于其他法律、法規(guī)中。律師在合同法之外，還需要查找其他相關(guān)的法律、行政法規(guī)，對合同性質(zhì)進(jìn)行正確的歸類2查找相關(guān)法律在明確合同性質(zhì)后，律師需要干的第二步工作是瀏覽該合同涉及的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。當(dāng)然，律師需要首先去查閱合同法。如果是合同法中的有名合同，律師需要將該章中的規(guī)定通讀一次。不要對自己的記憶力有太多的自信，律師不可能把所有的法律記在心里。即使是當(dāng)年通過司法考試時(shí)背得滾瓜爛熟的東西，時(shí)間長了不用，也會(huì)模糊。因此，最簡單的辦法，就是把合同法

3、拿出來，翻上一遍，相關(guān)的記憶就會(huì)恢復(fù)。這時(shí)去起草或者審查合同，就可避免犯低級(jí)錯(cuò)誤。也通過這樣的方法，律師不斷溫習(xí)法律，加深記憶相關(guān)的行政法規(guī)也是必須查看的。這些法規(guī)律師未必都學(xué)習(xí)過，大學(xué)課堂不講，司法考試不考，但司法實(shí)踐中卻是常常涉及，需要律師了解。這些行政法規(guī)的內(nèi)容不需要律師記憶，但律師得知道有這樣一部法規(guī)，需要時(shí)知道找到這部法規(guī)來瀏覽一次。第三就是最高人民法院的司法解釋了。這是更實(shí)用的工具，律師在起草或者審查合同中必須看的材料。往往有許多法律、法規(guī)沒有規(guī)定的內(nèi)容，在司法解釋中有處理的方法。況且真正有了糾紛起訴到法院，人民法院的主要依據(jù)是最高人民法院的司法解釋。 在以上基礎(chǔ)上，再根

4、據(jù)情況決定是否需要查閱規(guī)章和其他規(guī)范性文件。3審查合同效力在對涉及起草合同的法律有個(gè)大致的了解后，律師首先考慮的就是該合同的法律效力。當(dāng)事人之間簽訂合同的目的是為了相互制約，所謂口說無憑，立約為據(jù)。法律規(guī)定無效的合同自始無效，合同無效會(huì)導(dǎo)致盡管有約但不足為據(jù)，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就得不到保障。因此，律師在把關(guān)時(shí)首要考慮的問題是審查合同的效力。如果律師起草的合同最后被認(rèn)定為無效，無疑是律師的責(zé)任。當(dāng)事人如果要求律師賠償因此造成的經(jīng)濟(jì)損失，法院會(huì)支持當(dāng)事人的請求。合同法第52條規(guī)定了合同無效情形：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（三）以

5、合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定合同審查中的法律檢索調(diào)研。對于前四項(xiàng)情形，實(shí)踐中少見。但律師依然要注意，這些事情律師是不應(yīng)當(dāng)參與的，更不用說幫助起草合同了。一些律師守不住底線，收了當(dāng)事人的錢，就認(rèn)為什么事都應(yīng)當(dāng)做。在一些事情中參與的太深，甚至為當(dāng)事人出謀劃策，損害國家利益、社會(huì)公共利益。遇到這些事情，理智的律師應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人講清利害關(guān)系，給予勸阻。勸阻無效，只能退出，不可助紂為虐。但律師沒有舉報(bào)的義務(wù)。律師重點(diǎn)從“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的角度把握合同的效力。對該條文中的“法律、行政法規(guī)”，最高人民法院在司法解釋中明確，人民法院確認(rèn)合同無

6、效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)一步區(qū)別為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定（或取締性規(guī)定）。所謂效力性規(guī)定，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。所謂管理性規(guī)定或取締性規(guī)定，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人

7、的利益的規(guī)范。最高人民法院在合同法司法解釋中明確強(qiáng)制性規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。因此，律師在起草或者審查合同時(shí)，對相關(guān)法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定要特別注意，要分析這些規(guī)定是否為強(qiáng)制性規(guī)定，違反這些規(guī)定是否會(huì)導(dǎo)致合同的無效。要查閱相關(guān)的司法解釋，在一些司法解釋中，會(huì)明確違反哪些情形法院將認(rèn)定合同無效。律師應(yīng)當(dāng)將合同無效的后果給當(dāng)事人講清楚，如果當(dāng)事人仍然堅(jiān)持訂立合同，律師也無可奈何。社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況遠(yuǎn)比我們設(shè)想的復(fù)雜，有時(shí)候當(dāng)事人明知道如此訂立的合同將是無效合同，但考慮到各種因素，他仍然會(huì)訂立合同。律師如果一味地勸阻當(dāng)事人，就有些犯傻。4嚴(yán)格合同主體在確定合同的效力后，我們再考慮訂立合同的主體。如

8、果簽訂合同的主體是自然人，要看是否具備完全的民事行為能力。如果不是熟悉的人，一定要看身份證件，并將身份證復(fù)印留存。特殊情況下，甚至需要通過公安機(jī)關(guān)核對一下該身份證的真?zhèn)巍Ｈ绻谴砣?，一定要對方出示委托書。在委托書中要明確授權(quán)范圍和委托事項(xiàng)，防止無權(quán)代理或者越權(quán)代理。如果簽訂合同的是單位，要考慮是法人還是其他組織，要審查該單位的證件如營業(yè)執(zhí)照或者單位代碼證，看是否年檢，并審查該單位的資質(zhì)或者經(jīng)營許可等。與單位簽訂合同一定要蓋該單位的公章，如果不蓋公章，僅有單位法定代表人簽字，有時(shí)候會(huì)區(qū)分不清簽訂合同是個(gè)人行為還是單位行為。合同蓋章后，即便沒有法定代表人簽字，甚至沒有任何人簽字，都視為該單位的行

9、為。但我們又不可太迷信公章，要有防止假章的意識(shí)。律師對現(xiàn)階段公章的格式要有大概的了解，看到公章要考慮是否是假章。一些人出于各種目的都會(huì)刻制假章蓋在合同上。事實(shí)上，刻一個(gè)假章太容易了，大街上隨時(shí)隨地可見小廣告，拔一個(gè)電話就有人會(huì)將刻好的假章送到手。但假章就是假章，細(xì)心看，總會(huì)有些紕漏，律師要幫助當(dāng)事人把好關(guān)，防止被別人拿假章忽悠。涉及處分財(cái)產(chǎn)的合同，一定要注意簽訂合同的人是否有權(quán)處分，要查看該財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的文件，證明簽訂合同人有權(quán)處分，或者得到授權(quán)，才可以和該人簽訂合同。甚至還需要了解是否還有其他權(quán)利人，如房屋的共有人等，只有在其他權(quán)利人均知情的情況下，才能夠保證合同簽訂后不會(huì)被其他權(quán)利人找麻煩。除

10、了從法律上對合同主體把關(guān)外，律師還要從道德上考察合同簽訂者。再完美的合同，也不如誠實(shí)的人。選擇一個(gè)誠實(shí)講信用的合作者至關(guān)重要。一個(gè)誠實(shí)講信用的合作者，不會(huì)在合同中設(shè)置許多陷阱，不會(huì)提出許多苛刻的條件。即使在合同履行過程中，出現(xiàn)一些問題，雙方也容易溝通。一些細(xì)小的違約行為，也容易得到對方的諒解，能夠協(xié)商解決。一個(gè)品德有問題的合作者，從簽訂合同之初，便有異心。即使將合同簽訂得再完美，再嚴(yán)格，他照樣會(huì)將你的委托人牽扯進(jìn)無窮無盡的訴訟糾紛中。因此，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的律師在合同談判的過程中，就需要對合作者的人品、商譽(yù)進(jìn)行了解，為委托人提出建議，供其參考。5推敲合同內(nèi)容合同內(nèi)容不可太簡單，太簡單說明對合同履行的

11、細(xì)節(jié)考慮的少，出現(xiàn)糾紛后往往會(huì)無約可依。但太煩瑣，國人又有些不適應(yīng)。有些律師從網(wǎng)上下載些所謂合同的范本，提供給委托人。委托人一看密密麻麻十幾頁，心就煩，簡單瞟幾眼，就告訴律師改的簡單些。合同的內(nèi)容約定到什么程度，取決于合同履行是否煩瑣。如果在合同履行過程中涉及的細(xì)節(jié)比較多，合同約定的就應(yīng)當(dāng)細(xì)致些。如果合同履行比較簡單，合同的內(nèi)容自然也應(yīng)當(dāng)簡單。合同如果有一定的背景，在合同前應(yīng)當(dāng)適當(dāng)敘述。我們一般用“鑒于”二字開頭，把合同的背景敘述清楚，讓人了解什么樣的事實(shí)與本次合同的簽訂有關(guān)。如果在簽訂本合同前已經(jīng)有了不少文件，在背景介紹中不妨將涉及的文件羅列。合同內(nèi)容的核心是雙方的權(quán)利義務(wù)。權(quán)利是合同的主體

12、能得到什么，義務(wù)是合同主體必須為對方付出什么。我們不妨在起草合同前羅列一下，甲方的權(quán)利是什么，義務(wù)是什么；乙方的權(quán)利是什么，義務(wù)是什么。羅列清楚之后，我們就知道甲方希望得到什么，準(zhǔn)備付出什么；乙方希望得到什么，準(zhǔn)備付出什么。從人的本性來講，許多人都是希望付出的少，得到的多，因此在簽訂合同的過程中，努力爭取多得到，少付出。甲方這樣想，這樣努力；乙方也這樣想，這樣努力。雙方互相努力的結(jié)果，是大致的平衡。合同法第4條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。事實(shí)上，權(quán)利義務(wù)的公平，是各方爭取博弈的結(jié)果。律師在起草審查合同過程中，盡管是受一方當(dāng)事人委托起草合同，但不可一味地為委托人考慮，增加一

13、方委托人的權(quán)利，減少一方委托人的義務(wù)。這樣的合同，對方必然不會(huì)同意。因此，律師要學(xué)會(huì)站在一個(gè)比較公正的立場來起草合同，既要考慮甲方的利益，也要考慮乙方的利益，這樣雙方當(dāng)事人達(dá)成一致意見的概率就更大些。一些人起草合同，往往把一方的權(quán)利義務(wù)集中在一起敘述，一條為甲方的權(quán)利義務(wù)，另一條為乙方的權(quán)利義務(wù)。看似簡單，其實(shí)不妥。權(quán)利義務(wù)的履行還需要約定履行的前后順序，我們稱之為合同履行程序，即先干什么，后干什么。我們特別要注意通過履行程序來制約對方。就是要把各自的權(quán)利義務(wù)的履行時(shí)間進(jìn)行前后排序，你履行一定的義務(wù)，我得到一定的權(quán)利，再去履行一定的義務(wù)，這樣環(huán)環(huán)相扣，互相制約。這樣約定的好處，就是在合同中明確

14、約定了履行的前后順序，如果對方不按照合同約定的順序履行，己方就可以行使后履行抗辯權(quán)。 在明確約定權(quán)利義務(wù)之后，另一個(gè)考慮的問題就是設(shè)計(jì)違約責(zé)任。設(shè)計(jì)違約責(zé)任的目的是制約對方，使其不敢違約，否則會(huì)承擔(dān)不利的后果。在起草合同時(shí)，要和當(dāng)事人商量，該合同中在履行過程中最擔(dān)心出現(xiàn)的糾紛是什么。這最擔(dān)心出現(xiàn)的糾紛，就應(yīng)當(dāng)在合同中約定比較重的違約責(zé)任。也就是說，我們要區(qū)分重大違約和一般違約。一般違約行為，即使出現(xiàn)，對整個(gè)合同履行并沒有多大的影響，可以籠統(tǒng)約定違約責(zé)任。但對于重大違約行為要明確約定違約責(zé)任，要特別約定違約責(zé)任，違約責(zé)任要足以使對方盡可能避免因違約帶來的損失。合同的語言一定要意思表達(dá)明

15、確，不可模棱兩可。寧可多寫幾句，把把事情敘述明白，也要減少歧義。特別防止在訂立合同時(shí)雙方就理解不一，雙方心里想的就不一樣。到出現(xiàn)糾紛，這方說是這個(gè)意思，那方說是另一個(gè)意思。因此，要使用規(guī)范的語言，使用專業(yè)化術(shù)語。有必要時(shí)，對某些容易產(chǎn)生歧義的術(shù)語要作出特別的解釋。不要相信口頭承諾。一些當(dāng)事人不同意律師把一些內(nèi)容寫進(jìn)合同中去，會(huì)告訴律師當(dāng)事人之間有口頭承諾。如果是誠實(shí)的當(dāng)事人，這些口頭承諾也會(huì)遵守。否則，事后出現(xiàn)糾紛，一方否認(rèn)，法院將無法認(rèn)定。在合同中可以約定爭議的解決方式，實(shí)際上就是約定是否同意通過仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，而不通過法院起訴解決。這就涉及對當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)的信任問題。如果仲裁委員會(huì)信譽(yù)

16、好，以往作出的裁決基本上是公正的，不妨約定仲裁。如果從來沒有和仲裁委員會(huì)打過交道，不了解仲裁委員會(huì)，則最好不選擇仲裁。仲裁實(shí)現(xiàn)一裁終局，只要仲裁裁決的不公正，糾正的難度比較大。而通過法院訴訟解決，不服一審，可以上訴通過二審求得公正。如果通過法院訴訟解決，在合同中還可以約定法院管轄。如果合同的當(dāng)事人在同一個(gè)行政區(qū)劃內(nèi)，約定管轄意義不大。但如果當(dāng)事人不在同一個(gè)行政區(qū)劃內(nèi)，當(dāng)事人就希望出現(xiàn)糾紛后由自己所在的法院管轄。最后約定在何處法院管轄，取決于合同雙方的力量對比。甲方強(qiáng)勢，甲方就極力主張將管轄約定在甲方所在地；乙方強(qiáng)勢，乙方就極力主張將管轄約定在乙方所在地。雙方力量平衡，達(dá)不成協(xié)議，也許就不約定法

17、院管轄。合同的成立和生效是不同的概念。大多數(shù)情況下，合同成立時(shí)就生效。但也可以單獨(dú)約定合同生效的時(shí)間和條件。一些當(dāng)事人為了回避國家法律的管制，有時(shí)候會(huì)簽訂陰陽合同。即公開的是一個(gè)版本，私下里又有一個(gè)版本。律師參與合同的起草，要?jiǎng)褡璁?dāng)事人避免這種情況的出現(xiàn)，給當(dāng)事人講清楚法律對陰陽合同的處理辦法。可以針對當(dāng)事人所擔(dān)心的問題，盡力通過合法的渠道予以保障，而不采取陰陽合同的形式。 6督促認(rèn)真履行合同合同起草審查完畢后，校對打印好后交雙方當(dāng)事人再次審核，確保無誤后，雙方簽字蓋章。為了防止篡改合同，最好在所有的合同上蓋上騎縫章。有合同附件，也將附件與合同文本共同蓋上騎縫章合同簽訂后，保存好合同的原件。同時(shí)復(fù)印合同副本，以備隨時(shí)查閱。如果合同履行期限長，參與合同的履行的人員都應(yīng)當(dāng)持有合同復(fù)印件，了解合同，熟悉合同，并嚴(yán)格按照合同的約定履行合同。要培養(yǎng)當(dāng)事人的合同意識(shí)，就是嚴(yán)格按照合同的約定來履行合同，不輕易變更合同。一些當(dāng)事人在合同簽訂時(shí)，什么條件都敢答應(yīng)。但一旦簽訂合同，就將合同扔在一邊，完全不把合同中的約定當(dāng)回事，在履行中隨意變更合同的約定。在合同的履行中，應(yīng)當(dāng)有記錄，完整記載合同履