正我國罪刑法定原則存在問題及對策

1、目錄一、我國罪刑法定原則存在的問題1（-）我國刑法典在罪刑法定原則方面的缺陷1（-）罪刑法定原則在我國司法實踐中的幾個問題2二、完善罪刑法定原則的對策3（-）首先從立法的角度對罪刑法定原則進行完善3（-）建立法官自主的刑法適用機制4（三）建立正當?shù)某绦?，防止法官的恣意裁?（四）牢固樹立罪刑法定觀念5（五）在司法實踐中應注意的問題5參考文獻5淺析我國罪刑法定原則存在的問題及完善對策摘要：作為現(xiàn)代刑法的一項基本原則，罪刑法定原則的立法價值和意義不容置疑使其 贏得了太多的美譽。但當從法律解釋的角度對其在實踐中的實施進行考察時，由于法律的 不確定性，罪刑法定原則并不是對適用法律的具體的、直接的指導，

2、它的意義主要的是體 現(xiàn)在觀念的層面，而非實質(zhì)層面。刑法上明確規(guī)定罪刑法定原則，有助于推動刑事立法的 完善和進步。罪刑法定原則的立法化，會促進刑事立法內(nèi)容與立法技術(shù)的科學性。罪刑立 法的明確化，是罪刑法定原則的又一基本要求。在刑法中明確規(guī)定罪刑法定原則，貫徹罪 刑立法明確化的要求，必將從一個重要方而促進刑事立法的科學性。罪刑法定原則以保障 公民的權(quán)利和自由為目的。和諧社會下，司法首先要樹立以人為本，強調(diào)人權(quán)保障的司法 理念。本文對我國罪刑法定原則存在的問題及完善對策作了探討。關(guān)鍵詞：罪刑法定原則問題對策罪刑法定原則是法治精神在刑法中的直接體現(xiàn)，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文 規(guī)定不處罰”。罪刑

3、法定原則是現(xiàn)代刑法的一個極其重要的原則。1997年我國新刑法的頒 布，把罪刑法定作為刑法的基木原則取代以往的類推制度，體現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障機能和 人權(quán)保障的時代精神。但是在具體實踐中也遇到了不可回避的缺陷，有待進一步的改進和 完善。本文擬對我國罪刑法定原則存在的問題及完善對策作一探討。一、我國罪刑法定原則存在的問題本文認為，我國罪刑法定原則存在以下的問題：(-)我國刑法典在罪刑法定原則方面的缺陷1997年刑法無疑是我國歷史上迄今為止最好、最完備的一部刑法典。但經(jīng)過多年的實 踐，逐漸顯現(xiàn)岀我國刑法典在罪刑法定原則方面的缺陷：1. 未明確規(guī)定刑法基本原則與特別刑法的關(guān)系我國刑法典第101條規(guī)定：“

4、本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律 有特別規(guī)定的除外?！痹摋l所說的“特別規(guī)定”是指與刑法總則不相符的規(guī)定，當其他法 律有“特殊規(guī)定”時，刑法總則即予以“除外”而不能適用。這條規(guī)定是不符合刑法的立 法根據(jù)、刑法的基本任務以及刑法的三條基本原則即罪刑法定原則、刑法面前人人平等原 則和罪刑相適應原則的。如果特別刑法不加限制作出“特別規(guī)定”而不適用刑法典的基本 原則，那么罪刑法定原則也就有名無實了。2. 刑法典邏輯體系不夠嚴密分則第九章關(guān)于瀆職罪的規(guī)定，第397條第1、2款分則規(guī)定了國家機關(guān)工作人員 濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私舞弊罪并規(guī)定了罪狀和法定刑，而在本章的第397 . 401

5、419條中又按照政府部門的不同分別規(guī)定了司法工作人員、稅務、環(huán)保、衛(wèi)生、土地管 理、海關(guān)、商檢、招牛招干等部門工作人員徇私舞弊、玩忽職守、濫用職權(quán)罪等。這樣規(guī) 定與刑法第397條的規(guī)定并無本質(zhì)區(qū)別，所以，實質(zhì)上是簡單重復。修訂后的刑法還存在 著相互矛盾的規(guī)定。第29條第1款規(guī)定教唆不滿18周歲的人犯罪，“應當從重處罰”； 而第17條第3款規(guī)定已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，“應當從輕或者減輕處罰”。 我國刑法典沒有明確規(guī)定教唆犯必須年滿18周歲，如果教唆犯是未成年人，依據(jù)刑法第 29條和第17條規(guī)定就會出現(xiàn)矛盾的情況。3. 刑法分則中大量具體犯罪構(gòu)成的標準或規(guī)格不明確有的行為犯罪構(gòu)成要求數(shù)額

6、較大，有的要求具備嚴重情節(jié)，有的需要違法數(shù)額較大才 能構(gòu)成犯罪等等。但遺憾的是對于數(shù)額的多少、情節(jié)是否嚴重、違法所得范圍確定及其數(shù) 額大小等這些作為區(qū)分罪與非罪、輕罪與重罪的界限新刑法中有相當一部分條文缺乏對此 的規(guī)定。我國刑法條文中把“情節(jié)嚴重”作為犯罪構(gòu)成要件的有70余處，把“情節(jié) 惡劣”作為犯罪構(gòu)成要件的有6處，把“數(shù)額較大”作為犯罪構(gòu)成要件的有34處，依 此規(guī)定，法律是無法定罪的。例如刑法第172條規(guī)定，持有、使用假幣罪是“明知是偽造 的貨幣而持有、使用，數(shù)額較大”的行為，但數(shù)額較大的標準沒有規(guī)定。（-）罪刑法定原則在我國司法實踐中的幾個問題1. 我國的罪刑結(jié)構(gòu)與罪刑法定原則的沖突要論

7、述罪刑法定，就無法避開罪刑的結(jié)構(gòu)問題。這是罪刑法定能否在一個國家得以有 效實施，能否真正惠及國民的關(guān)鍵所在，在現(xiàn)代國家，罪與刑的結(jié)構(gòu)大致可以分為四種： （1）罪狀設計嚴密，刑罰嚴厲（又嚴又厲）；（2）法網(wǎng)不嚴密，刑罰不嚴厲（不嚴不厲）；（3） 法網(wǎng)嚴密而刑罰不嚴厲（嚴而不厲）；（4）刑罰嚴厲而法網(wǎng)不嚴密（厲而不嚴）。木文認為，我國的刑法結(jié)構(gòu)應當說是厲而不嚴的。在我國現(xiàn)行刑法中，重刑（包括死 刑和自由刑）所占的比例相當大，死刑的泛濫使刑罰失去了預防犯罪和教育罪犯的根本意 圖，既失于人道，又不利于公民基本權(quán)利的保障。四方200多年的刑法發(fā)展史表明，刑 罰趨緩是刑法演進中的規(guī)律，減弱刑罰的調(diào)控強度，

8、實現(xiàn)刑罰的輕緩化已然得到學界的共 識。2. 勞動教養(yǎng)制度與罪刑法定原則的沖突我國的勞動教養(yǎng)制度是從50年代開始建立和發(fā)展起來的，面對大亂初定之后人心思 動的社會現(xiàn)狀，我國不健全的法制心有余而力不足。于是勞動教養(yǎng)制度應運而生。但是在 法制逐步健全的今天，它已經(jīng)與社會現(xiàn)實相背離，尤其是罪刑法定原則更是使勞動教養(yǎng)制 度存在的合理性受到了巨大的挑戰(zhàn)。勞動教養(yǎng)的對象是有違法行為但尚未觸犯形刑事法 律，具有勞動能力的人。1979年國務院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的補充決定規(guī)定：勞動教 養(yǎng)的期限是1年至3年，必要時可延長1年。而我國現(xiàn)行刑法第三十條明文規(guī)定：管 制的期限為三個月以上兩年以下。這樣的規(guī)定對一個尚未觸犯刑

9、法的人而言有些不公平。 如果當事人依然是“寧愿勞改不愿勞教”的話，就說明罪刑法定還沒有落到實處。3. 我國的“嚴打”政策與罪刑法定原則的沖突嚴打這一刑事政策的存在也與罪刑法定原則有沖突?！皣来颉笔屈h和國家根據(jù)我國社 會治安的具體情況和實際斗爭的需要而制定的。它是我國政法工作相當長時期以來采取的 一項打擊嚴重分子的指導方針，在特定的歷史時期里對犯罪起過良好的震懾作用。但隨著 我國刑法和刑事訴訟法的頒布，對嚴打這種階段性的刑事政策，似乎已經(jīng)不能適應時代的 發(fā)展?！皣来颉笔窃诜缸锔叱逼诓湃〉秒A段性舉措，其無異于一劑猛藥。根據(jù)“嚴打”的 基木內(nèi)涵，即從重處罰，這木身就違背了罪刑法定原則。在司法實踐中，

10、很容易會造成一個人沒有達到刑罰的程度，但不幸的是他處于嚴打期 間，司法機關(guān)依據(jù)“嚴打”指示，不得不有罪類推之予以定罪，輕罪重罰。而且在某些地 方，地方政府甚至在嚴打期間所打擊的犯罪數(shù)量來衡量下一級政府的政績，于是不可避免 的岀現(xiàn)了給地方下打擊犯罪的指標的情況，這將使得無辜的人在“嚴打”時期被追究刑事 責任的可能性增大。二、完善罪刑法定原則的對策本文認為，完善罪刑法定原則應采取如下的對策：（一）首先從立法的角度對罪刑法定原則進行完善1. 進一步強化刑法典分則對總則罪刑法定原則的立法技術(shù)支持，使分則通過具體的 刑事法律規(guī)范實現(xiàn)法定之罪、法定之刑的規(guī)格化。在每一具體的犯罪罪名、罪狀、法定刑等方面作出

11、明確的規(guī)定，使司法人員在援引分 則條文規(guī)定的罪與刑時徹底扌賓棄類推辦法，達到徹底懲治犯罪的目的。2. 進一步強化刑法條文z間的系統(tǒng)化，對條文z間相互矛盾的情況另行規(guī)定。3. 應對空片罪狀加以限制明確規(guī)定刑法參照的法律只能限于全國人大及其常委會通過的法律，不應包括行政法 規(guī)、地方性法規(guī)以及行政措施、決定和命令等，以后修訂刑法時應采取補救現(xiàn)行刑法已參 照了效力較低的行政法規(guī)的措施，對于違背罪刑法定原則的行政法規(guī)等阻止其在刑法當中 的效力，以免破壞罪刑法定這一原則。4. 進一步規(guī)范刑法典中法律用語由于法律用語含混、模糊，給司法人員司法實踐造成許多麻煩，容易出現(xiàn)隨意解釋的 情況，針對某些法條表述不夠確

12、切的情況，在時機和條件成熟時，應由法定部門盡快加以 修改和完善，多采用敘明罪狀的方式，使每條罪名明確化，為罪刑法定原則的實施提供一 致的法律標準。5. 對司法實踐中出現(xiàn)的法無明文規(guī)定而又嚴重危害社會的行為，司法機關(guān)應根據(jù)立 法并結(jié)合我國同犯罪斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定單行刑法，為罪刑法定原則提供較 為完備的法律依據(jù)。可以對照西方英美法系國家的判例制度，對嚴重危害社會的行為而刑法又沒有規(guī)定的 情況由最高司法機關(guān)制作判例，作為以后處理類似案件的依據(jù)。這種方法，既不違背罪刑 法定原則，又可以解決新情況、新問題，是一個值得借鑒的方法。（二）建立法官自主的刑法適用機制建立法官自主的刑法適用機制，化解

13、制定法與現(xiàn)實生活的沖突，在社會安全與公民自 由之間建立一種平衡機制實際上，在司法中杜絕法官的自由裁量是不可能的。任何一種制 度其z所以發(fā)揮作用和作用發(fā)揮的程度，都在于實際的應用。立法的具體明細、各種司法 解釋對各級法官對刑法適用的控制都扼殺了法官的自主性與主觀能動性，同時也養(yǎng)成了法 官對立法、對上級司法機關(guān)解釋的依賴，養(yǎng)成了他們的惰性，也徹底解除了他們對法律適 用、對具體案件公正的責任。而如果加強法官在刑法適用中的自主性，由法官適當行使刑 法適用的解釋權(quán)，不但可以提高刑事司法的效能，使法官擺脫對立法規(guī)則的不合理期待， 而且可以提高法官在司法屮的作用與責任，將抽彖的法律條文與具體的社會生活相結(jié)合

14、， 實現(xiàn)具體的個案正義，保證罪刑法定的精神走入現(xiàn)實生活。（三）建立正當?shù)某绦颍乐狗ü俚捻б獠门性谫x予法官自由裁量權(quán)的同時，我們需要解決的是如何保證法官將這樣的權(quán)力用于維 護法律的公正、準確實施，實現(xiàn)罪刑法定的宗旨，而不是歪曲法律來謀取個人私利。無庸 置疑，對法官恣意的限制是完全必要的，但是對法官的自由裁量權(quán)的限制不能只是依靠立 法規(guī)定具體明確的規(guī)則，其至否認法官對法律規(guī)范的解釋來實現(xiàn)。而是要依靠一系列的制度設計，防止法官在司法中依照個人的意志與私欲隨意對法律規(guī)范進行解釋，而透明、正 當?shù)某绦蛘墙鉀Q這一癥結(jié)的關(guān)鍵。（四）牢固樹立罪刑法定觀念改變對刑法的傳統(tǒng)認識，牢固樹立罪刑法定觀念現(xiàn)代意義的

15、刑法，不僅是保衛(wèi)社會的 最強有力的法律手段，更是公民合法權(quán)利的有效保障。因此，在刑事訴訟中，必須牢固樹 立罪刑法定的觀念，從實體與程序兩個方面有效保障公民的合法權(quán)利。首先，衡量一種行 為是否構(gòu)成犯罪，首先不應考慮該行為是否具有社會危害，需要定什么罪，給予什么處罰, 而是應當考慮這種行為在刑法上是否被規(guī)定為犯罪，是否應當定罪處刑。其次，認真聽取 被告人及其辯護人的辯護意見，對某種模糊不清，一時間不能準確認定為犯罪的行為，在 法律未對其作出評價以前，應本著謙抑原則，適用“疑罪從無”的原則處理。（五）在司法實踐中應注意的問題本文認為，為了使罪刑法定這一刑法基本原則在現(xiàn)實中得到切實的貫徹，必須著重在

16、司法實踐上抓好以卜-幾個環(huán)節(jié):第一，要提高認識，轉(zhuǎn)變觀念，從根本上提高貫徹罪刑法定原則的自覺性，要樹立與 罪刑法定原則相適應的刑事執(zhí)法觀。第二，要進一步完善刑事立法，維護刑法的穩(wěn)定性和連續(xù)性。刑事立法大致包括兩個 方面，即刑法典的制定和補充刑事立法。第三，要進一步提高司法人員的執(zhí)法水平，保證罪刑法定原則在司法實踐屮的徹底貫 徹。對各種犯罪的量刑，也必須嚴格以法定刑及法定情節(jié)為依據(jù)。第四，要進一步強化法律監(jiān)督職能，加強執(zhí)法監(jiān)督。加強法律監(jiān)督，保證嚴格執(zhí)法， 這是貫徹罪刑法定原則的法律保障。第五，耍確保司法權(quán)的獨立，司法獨立包括法院的獨立與法官的獨立。法院的獨立包 括法院獨立于行政與立法機關(guān)；上下

17、級或平級的法院z間相互的獨立。目前我國法院都設 有審判委員會，屬于集體負責制，結(jié)果確是責任沒有落到實處，權(quán)責不統(tǒng)一。本文建議， 取消審委會，實行主審法官負責制，賦予法官更大的裁判權(quán)利，這樣在錯案追究制下，作 到權(quán)責統(tǒng)一。另外逐漸消除法官之間在行政等級上的差別。法官只服從法律，而不服從于 權(quán)力，是罪刑法定司法化的重要保障。罪刑法定原則是人類數(shù)千年思想文化史上結(jié)出的優(yōu)秀文明成果，是人類集體智慧的結(jié) 晶，其存在的合理性毋庸置疑。我們需要的，遠遠不止是紙上的罪刑法定原則，而是刑事法律實踐上的罪刑法定化。當然，罪刑法定的目標與罪刑法定化的現(xiàn)狀之間，存在著永恒 的矛盾，止是這對矛盾，不斷地對刑事立法與司法實踐提岀新的、更高的要求，成為推動 著刑事法治永恒發(fā)展的動力之