國際商法講義2章 買賣法1-3節(jié)

1、第一章 國際商法概述 通過本章的教學(xué)要求學(xué)生達(dá)到下列要求： 了解國際商法基本概念與理論 掌握國際商法的歷史、淵源、特別是國際條約的概念與構(gòu)成 學(xué)會法系的概念與分類方法 本 章 教 學(xué) 內(nèi) 容 國際商法的概念 ，國際商法的淵源 ，西方兩大法系的概念與特征 大陸法、英美法的結(jié)構(gòu)、淵源 本 章 教學(xué)的重點 為了實現(xiàn)本章教學(xué)目的，在教學(xué)過程中下列內(nèi)容為教學(xué)重點： 國際商法概念、調(diào)整對象， 與國際私法的區(qū)別 ， 國際商法歷史沿革 國際商法淵源 ， 法系的概念 ， 大陸法系與英美法系概念、特征與構(gòu)成 本 章 教學(xué)難點 國際商法概念及與國際私法的區(qū)別 國際商法的淵源 兩大法系的內(nèi)容與特征 第一節(jié)國際商法的概

2、念和淵源 一、國際商法的概念 國際商法（International Commercial Law)是調(diào)整國際商事交易和商事組織各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。（馮大同：國際商法第1頁） 1、什么是“商法” 商法（Commercial Law)是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人、商業(yè)組織和商業(yè)行活動的法律規(guī)范的總稱。 （中國大百科全書-法學(xué)第505頁） 商法主體在商事交易關(guān)系享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)者。如商人、商業(yè)組織等 商法調(diào)整范圍商事主體及其商業(yè)活動。商業(yè)活動：當(dāng)事人一方將具有經(jīng)濟(jì)價值的貨物、服務(wù)和無形財產(chǎn)提供給需要的一方，以交換需要方提供的對應(yīng)價值。 2、“國際” 此處國際“International”的含義不

3、是指“國家之間”，而是指“跨越國界”（Trans national)。 3、國際商法的調(diào)整對象和范圍（1）調(diào)整對象：國際商事主體在國際交易中形成的相互之間以財產(chǎn)為基礎(chǔ)的社會關(guān)系（2）調(diào)整范圍：國際商事交易傳統(tǒng)商法商主體法、商行為法、票據(jù)法、海商法、保險法等現(xiàn)代國際商法國際貨物買賣、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際投資、國際技術(shù)合作、國際工程承包、國際租賃等 。 二、國際商法與鄰近法律部門的關(guān)系 閱讀國際商法教材第2頁 1、不同于國際經(jīng)濟(jì)法 國際經(jīng)濟(jì)法主要為公法，國際商法主要為私法 公法-與國家狀況有關(guān)的法律 私法-與個人利益有關(guān)的法律 2、不同于國際私法 商法調(diào)整范圍是商業(yè)活動 國際私法確定外國人的法律地位

4、，為具有涉外因素的私法案件確定準(zhǔn)據(jù)法 “涉外因素”可包括主體、客體或法律事實中到少有一個與外國有聯(lián)系。 “準(zhǔn)據(jù)法”依沖突規(guī)范所指定適用的具體某國法律。 如：波蘭國際私法第24條（1）規(guī)定： “所有權(quán)及其物權(quán)，依權(quán)利標(biāo)的物之所在地法” 三、國際商法的歷史發(fā)展 古代 古巴比倫王國的漢穆拉比法典1800BC （公元前18世紀(jì)） 古羅馬法中的“萬民法”（與“市民法”相區(qū)別）300BC（公元前3世紀(jì)） 近現(xiàn)代 （閱讀國際商法第24頁） 1、第一階段：商人習(xí)慣法階段 時間：中世紀(jì) 特點：1、具有跨國性和統(tǒng)一性；2、由行會組織的法庭解釋和運用，3、程序較為簡易、迅速，不拘形式；4、強(qiáng)調(diào)按公平合理原則處理案件

5、。 2、第二階段：國內(nèi)法階段 時間：1719世紀(jì) 特點：商法失去了國際統(tǒng)一性 背景：各國建立了中央集權(quán)的國家。 法國路易十四時期的1673年的商事條例（敕令）和1681年的海商條例 1804年拿破侖法典，1807年法國頒布了法國商法典 德國1897年頒布了德國商法典 英國將商人習(xí)慣法納入普通法，沒有獨立的商法 美國各州都擁有商事立法權(quán)，1952年通過的統(tǒng)一商法典（Uniform Commercial Code） 各國立法的結(jié)果，導(dǎo)致商法規(guī)則的分散與矛盾 3、第三階段：商法國際主義的復(fù)歸 時間：20世紀(jì)60年代 特點：出現(xiàn)國際商法走向統(tǒng)一的趨勢，恢復(fù)商法國際性和統(tǒng)一性 背景：國際貿(mào)易的發(fā)展需要商

6、業(yè)慣例的趨同 經(jīng)濟(jì)根源和歷史根源 許多國際組織在研究制定統(tǒng)一的國際商法 國際商會、羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會等 聯(lián)合國1966年專門成立了國際貿(mào)易法委員會 閱讀國際商法第34頁 我國商法的發(fā)展簡介 四、國際商法的淵源 （一）法律淵源（Sources of law) 法律淵源法的創(chuàng)立方式，即法是由何種國家機(jī)關(guān)、通過何種方式創(chuàng)立，表現(xiàn)為何種法律文件或國家認(rèn)可的習(xí)慣。系“法的形式淵源”。 分為兩類： 成文法即由一定國家機(jī)關(guān)按一定程序制定的，以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來的法。如憲法、法律、法規(guī)。 不成文法即未經(jīng)國家制定，但經(jīng)國家認(rèn)可和保障的調(diào)整人與人之間關(guān)系的行為規(guī)范。如習(xí)慣、判例、法理（如美國的“法律重述”

7、Restatement of the Law）等。 從以上意義上講，成文法與不成文法的區(qū)別，不在于有于文字表達(dá)，而在于是否經(jīng)過國家機(jī)關(guān)按法定程序予以制定。 （二）國際商法的淵源1、國際商事條約或者公約 （參閱國際商法第4頁） 國際條約指國家間依據(jù)國際法所締結(jié)的據(jù)以確定其相互權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。 主要特點：以國家為主體。 雙邊條約 多邊條約 國際公約-國際上大多數(shù)國家間締結(jié)的多邊條約，則具有普遍的影響力 例：1980年聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約，1978年國際海上貨物運輸公約等等。提問：當(dāng)我國參加的國際條約與我國的國內(nèi)法發(fā)生沖突，在我國法庭審理時應(yīng)依據(jù)條約還是國內(nèi)法？ 2、國際慣例 國際慣例(In

8、ternational Convention)指國際交往中長期形成的不成文的習(xí)慣作法和規(guī)則。 構(gòu)成國際慣例，須具備的條件有三： （1）具有確定的內(nèi)容，即具體包含了參加國際商事活動當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù) （2）它已經(jīng)成為國際上長期通用的規(guī)則 （3）為各國普遍承認(rèn)并賦予約束力 國際慣例的法律價值： 一般說來，國際慣例本身不直接具有法律效力，但是按照各國法律，在國際貿(mào)易中通常都允許各方當(dāng)事人選擇使用國際貿(mào)易慣例 一旦當(dāng)事人在合同中采用了某項慣例，該慣例對雙方當(dāng)事人具有約束力 法院有權(quán)按照有關(guān)的商業(yè)慣例來解釋當(dāng)事人雙方的合同 目前影響最大的幾個貿(mào)易慣例： 國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則（2010年），簡稱Incote

9、rms2010 （International rules for the interpretation of trade terms) 商業(yè)跟單信用證統(tǒng)一慣例（2007年修訂本）簡稱UCP600，國際商會制定 采用國際貿(mào)易慣例的作用： 解決各國法律分歧的一種補救方法 使本國國際貿(mào)易業(yè)務(wù)不受外國法律管轄 除上述淵源，國內(nèi)法作為國際商法補充 國內(nèi)商法不是國際商法的淵源，但由于目前國際商法尚處形成和發(fā)展階段，對一些國際商事糾紛還要借助“法律沖突規(guī)則”的指引，適用有關(guān)國家的國內(nèi)民法或商法。 因此，一些國際經(jīng)貿(mào)中重要國家的商法仍然是國際商法的重要補充，也是當(dāng)前學(xué)習(xí)國際商法不可忽視的方面。 也有不同觀點，

10、認(rèn)為國內(nèi)法也是國際商法的淵源。 第二節(jié) 西方主要國家法律體系簡介 一、法系 法系（ law systems）是指根據(jù)各國法律的特點和歷史傳統(tǒng)的外部特征，對法律進(jìn)行的分類。（中國大百科全書-法學(xué)） 與法律體系不同。法律體系通常指一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門，而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。 歷史上出現(xiàn)過幾大法系： 中華法系、印度法系、阿拉伯法系（伊斯蘭法系）、大陸法系（羅馬法系）、英美法系（普通法系） 現(xiàn)在具有法律意義的兩個法系： 大陸法系，英美法系 二、大陸法系（Continental law systems） 1、概念 大陸法系指以羅馬法為基礎(chǔ)，法國、德國民法典為典型的法、

11、德法律及仿效這種法律制定的各國法律的統(tǒng)稱。 2、特點 （1）以成文法典為法的主要形式 （2）受羅馬法影響很深 3、適用范圍 多數(shù)歐洲國家及其前殖民地國家，日本、韓國等 4、大陸法的結(jié)構(gòu) 一般分為兩類： 公法與私法 5、大陸法的淵源、法院組織 主要淵源 法律、習(xí)慣、判例、法理 關(guān)于大陸法系的法院組織 普通法院：一審法院、上訴法院、最高法院等 專門法院：海事法院、商事法院、親屬法院、勞動法院、鐵路法院等 三、英美法系（普通法系Common law systems） 1、概念 指中世紀(jì)以來英國的法律以及仿效這種法律制定的美國和其他國家法律的總稱。（經(jīng)濟(jì)法辭典第215頁） 2、特點 （1）將判例作為法

12、的重要形式 （2）受羅馬法一定影響，但在深度廣度上較大陸法弱。 判例指法院可以援引，并作為審理同類案件的法律依據(jù)的判決或裁定。（百科全書-法學(xué)P87） 3、適用 范圍： 英國、美國及其前殖民地 如：新西蘭、加、澳、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、新加坡、馬來西亞、南非等 4、英美兩國的法律結(jié)構(gòu)、淵源和法院組織 （閱教材） 第一，英國法 1）英國法的結(jié)構(gòu)及其特點 結(jié)構(gòu)：普通法(Common Law)與衡平法(Equity) 衡平法與普通法之區(qū)分（1）救濟(jì)方法不同。（2）訴訟程序不同。（3）法院組織系統(tǒng)不同。（4）法律術(shù)語不同。 英國法的特點 （1） 二元性 : 英國法律分為普通法和衡平法兩大類,具有二元

13、性的特點; （2） 重程序 : “救濟(jì)先于權(quán)利” 救濟(jì)是指通過一定的訴訟程序給予當(dāng)事人以法律上的保護(hù), 是程序法范疇, 而權(quán)利是實體法范疇,由此可見, 程序先于權(quán)利. 2)英國的法院組織 3）英國法的淵源 其中主要是：判例法（Case Law）、成文法（Statute）、習(xí)慣（Custom） 上訴法院、高級法院和上議院的判決是具有約束力的。 第二，美國法 1）美國法的結(jié)構(gòu) 聯(lián)邦法和州法Federal courts and state court system 凡憲法未授予聯(lián)邦或者未禁止各州行使的權(quán)力，均屬于各州。 2）美國的法院組織 3）美國法的淵源 判例法、成文法、法理 思考題 1、國際商法

14、的概念和淵源是什么？ 2、英美法和大陸法有哪些主要區(qū)別？第二章 國際貨物買賣法 本章教學(xué)目的與要求 通過本章的教學(xué)要求學(xué)生達(dá)到下列要求： 了解國際貨物買賣法的基本概念與理論 掌握國際貨物買賣合同的成立 熟悉國際貨物買賣合同買賣雙方的義務(wù) 學(xué)會國際貨物買賣合同救濟(jì)的規(guī)定 了解貨物所有權(quán)和風(fēng)險的轉(zhuǎn)移 本章教學(xué)內(nèi)容 概述 UN公約適用的范圍 國際貨物買賣合同的成立 基本原則性規(guī)定 賣方的義務(wù)及違約時的補救方法 買方義務(wù)及違約時的補救方法 貨物所有權(quán)和風(fēng)險的轉(zhuǎn)移 買賣雙方可采用的救濟(jì)方法 本章教學(xué)重點 為了實現(xiàn)本章教學(xué)目的，在教學(xué)過程中應(yīng)以下列內(nèi)容作為教學(xué)重點：國際貨物買賣合同的成立買賣合同雙方的義務(wù)

15、 違約補救方法 所有權(quán)與風(fēng)險轉(zhuǎn)移 本章教學(xué)難點 合同雙方義務(wù) 違約補救 貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移 第一節(jié) 概述一、國內(nèi)法西方國家有關(guān)貨物買賣的立法 1、大陸法系 （1）民商分立：民法（作為一般法）商法（作為特殊法） （2）民商合一：只制定民法典 2、英美法系 普通法判例 成文法或者制定法單行法，不分民法與商法，叫作“買賣法”，如：英國1893年貨物買賣法（Sales of goods act 1893），在1994年進(jìn)行了最新的修訂。美國二戰(zhàn)后，民間團(tuán)體制定統(tǒng)一商法典（Uniform commercial code ），第二篇買賣法。 現(xiàn)行的是1977年文本。目前除路易斯安那州外均采納 二、統(tǒng)一法關(guān)于國際

16、貨物買賣的國際公約 1、1964年，羅馬國際私法統(tǒng)一協(xié)會在海牙會議上通過： 國際貨物買賣統(tǒng)一法公約 國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約 受大陸法的傳統(tǒng)影響較重 2、1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（United Nations convention on contracts for the international sales of goods） 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定。（以下稱公約） 該公約在1980年的維也納的外交會議上通過，1988年1月1日生效。 公約共101條，分為四個部分：適用范圍；合同的成立；貨物買賣；最后條款。 我國在1981年9月30日在公約上簽字，1986年12月11

17、日批準(zhǔn)加入公約。 世界上大多數(shù)重要貿(mào)易國家參加。 但是，英國雖表示要參加，至今尚未履行手續(xù)。 本課程買賣法部分，重點研究聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 第二節(jié) 公約適用范圍一、我國參加公約時曾有兩項保留（1）合同書面形式的保留 公約第11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。” 我國在批準(zhǔn)該項公約時，就提出了對“書面形式”的保留。 此保留于2013年撤銷。 （2）對適用范圍的保留（國際私法的保留） 關(guān)于公約的適用范圍 公約的第1條第1款規(guī)定：“公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的貨物銷售合同：（一）如果這些

18、國家是締約國，或（二）如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律?！?分析： 前提：“國際性”的標(biāo)準(zhǔn)。通常有：當(dāng)事人國籍，交易行為，合同標(biāo)的 公約采用：營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn) 兩個條件： 1、當(dāng)事人是締約國我國接受 2、國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國法律我國保留 二、公約僅適用于貨物買賣 1、排除了6種買賣（第2條） 2、不適用于提供勞務(wù)為主的交易 3、不適用于買方提供大部分重要原料的合同 三、本公約不調(diào)整三類問題（第四條） 1、合同對貨物所有權(quán)產(chǎn)生的效力和影響不涉及 2、國際貨物買賣合同的有效性不涉及 3、產(chǎn)品對使用者造成的人身傷害不涉及 上述問題公約很難規(guī)定，按有關(guān)國家國內(nèi)法處理 四、公約適用中幾個需要

19、說明的問題 1、公約的適用是非強(qiáng)制性的 公約的第六條的規(guī)定：合同當(dāng)事人可以排除公約的適用，或者在合同中作出規(guī)定，修改、變更公約的有關(guān)規(guī)定。 （1）排除：可以排除公約，也可排除其個別條款 （2）第12條不能排除，對本國對書面的保留 2、合同與公約的相互地位 3、公約與慣例的關(guān)系 第三節(jié) 國際貨物買賣合同的成立 貨物買賣合同是出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。 1980年的UN（聯(lián)合國）國際貨物銷售合同公約第二部分的標(biāo)題是“合同的成立” 一、發(fā)價offer (一）發(fā)價的定義 公約的第14條規(guī)定：“凡向一個或者一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果其內(nèi)容十分的確定，并且表明

20、發(fā)價人有當(dāng)其一旦被接受就將受約束的意思，即構(gòu)成發(fā)價。” Offer發(fā)價，亦稱要約、發(fā)盤、報盤、報價等 “售貨發(fā)盤”（selling offer）。 “購貨發(fā)盤”（buying offer）或遞盤（bid）。 公約對發(fā)價的形式未做限制，可以如何認(rèn)識？ 口頭、文字。 從實質(zhì)內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)具備條件：1、向特定人發(fā)出，2、內(nèi)容要十分確定，3、發(fā)出的一方在發(fā)價被接受時受約束的意思 1、發(fā)價應(yīng)當(dāng)向一個或者一個以上特定的人提出 address to one or more specific persons 按照公約的第14條的第2款規(guī)定：凡不是向一個或者一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，應(yīng)當(dāng)視為一項發(fā)價邀請

21、，但是如果此項建議符合作為發(fā)價的其他要求，而且提出該建議的人明確表示有相反的意向，這項建議亦得視為發(fā)價。 例如： 在刊登商業(yè)廣告時注明“本廣告構(gòu)成發(fā)價” “廣告所列的商品將售予最先支付現(xiàn)金或者最先開來信用證的人?！?英美法中認(rèn)為廣告有時可以構(gòu)成發(fā)價。 2、發(fā)價的內(nèi)容明確肯定 Definite and certain 國際貨物銷售合同公約第14條的規(guī)定：“一項訂立合同的建議如要構(gòu)成一項發(fā)價，其內(nèi)容必須十分確定.” sufficiently definite是指必須符合公約提出的最低限度的要求。 一項訂立合同的建議，包含了三項內(nèi)容,即符合“十分確定”的要求： (1)應(yīng)當(dāng)載明貨物的名稱Indicat

22、e the goods (2)明示或者默示的規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量的方法Expressly or implicitly fixes or make provision for determining the quantity (3)應(yīng)明示或者默示的規(guī)定貨物的價格或者規(guī)定如何確定價格的方法。如： 固定價或者“板價”（FIXED PRICE） 活價或者“開口價”（OPEN PRICE） 對某些敏感性的商品交易和長期大宗的供貨活動，經(jīng)常采用活價的方法，以減少風(fēng)險。 例如在五金礦產(chǎn)品的交易中，規(guī)定商品的價格應(yīng)當(dāng)按照五金交易的平均時價計算 這三點是“內(nèi)容明確”的最低要求 3、發(fā)價人須有一旦發(fā)價

23、被接受就受約束的意思 Indicate the intention of the offer to be bound in case of acceptance 受約束發(fā)價被對方接受時，與對方成立合同。是實盤的典型特征。 “實盤”（firm offer） “虛盤”（offer without engagement）不受發(fā)價的約束，由發(fā)價人最后確定合同是否成立。仍屬“要約邀請”。 虛盤的典型表述： “須以我方確認(rèn)為準(zhǔn)”（subject to our final confirmation）,“須以貨物尚未售出為準(zhǔn)”（subject to prior sale）“僅供參考”(for referenc

24、e only) （二）發(fā)價的撤回與撤銷 發(fā)價生效的時間 公約第15條的第1款規(guī)定，發(fā)價于其到達(dá)受發(fā)價人時生效。 An offer become effective when it reaches the offeree. 撤回與撤銷相同處： 原因是發(fā)價人對其發(fā)價后悔 區(qū)別在于： 發(fā)價是否已發(fā)生效力，即對發(fā)價人是否產(chǎn)生約束力 1、發(fā)價的撤回（withdrawal） 是發(fā)價人發(fā)出發(fā)價之后，在尚未到達(dá)受發(fā)價人之前，即在發(fā)價尚未生效之前，將發(fā)價收回，使其不發(fā)生效力。 發(fā)價的撤回，國際上無爭議 根據(jù)公約第15條第2款的規(guī)定：一項發(fā)價，即使是不可撤銷的發(fā)價，都可以撤回，只要撤回的通知能在該發(fā)價到達(dá)受發(fā)價人

25、之前或者與其同時到達(dá)受發(fā)價人。 An offer,even if it is irrevocable, may be withdrawn if the withdrawal reaches the offer before or at the same time as the offered. 2、發(fā)價的撤銷（revocability） 發(fā)價的撤銷是在發(fā)價已經(jīng)到達(dá)受發(fā)價人，即發(fā)價已經(jīng)發(fā)生效力后，將該項發(fā)價取消。 發(fā)價生效后可否撤銷？兩大法系之間存在嚴(yán)重的分歧。 英美法（Common law）認(rèn)為： 發(fā)價人在受發(fā)價人作出接受之前，都可以撤銷發(fā)價或者更改發(fā)價的內(nèi)容， 即使是發(fā)價人在發(fā)價中規(guī)定了有效

26、期限，仍可在期限屆滿之前隨時撤銷發(fā)價。 大陸法認(rèn)為， 發(fā)價的目的是訂約，在可望得到對方答復(fù)的時間內(nèi)，發(fā)價人有等待受發(fā)價人作出“同意”或“不同意”的義務(wù)。因此發(fā)價到達(dá)后是不能撤銷的。 公約的規(guī)定 Article16 Until a contract is concluded,the offer may be revoked if the withdrawal reaches the offeree before he has dispatched an acceptance. 原則： （1） “在合同成立以前，發(fā)價得以撤銷，但是撤銷的通知應(yīng)當(dāng)在受發(fā)價人作出接受之前送達(dá)受發(fā)價人。” 體現(xiàn)英美法的原

27、則 （2）不可撤銷的發(fā)價 A、在發(fā)價中已經(jīng)表明了接受的期限，或者以其他的方式表示他是不可撤銷的； 規(guī)定發(fā)價有效期的方法： 規(guī)定最遲接受的日期，如：某日前復(fù)到有效，或offer subject reply here 10th 規(guī)定一段接受的期限，如：offer valid 30days 在發(fā)價中使用了“firm 0ffer”(實盤）或“本發(fā)價不可撤銷”的字樣 體現(xiàn)大陸法的原則 B、受發(fā)價人有理由信賴該發(fā)價是不可撤銷的，并已本著對該項發(fā)價的信賴行事。 Rely on the offer as being irrevocable and the offeree has acted in relian

28、ce on the offer. 西方法律：“基于信賴而產(chǎn)生的利益” 中國1999年合同法19條（二）款，也增加了類似規(guī)定。 主要針對“連環(huán)合同”的情況 (三）發(fā)價的終止和失效termination or lapse 一般合同法有四種情況，公約在不同的地方分別體現(xiàn)出來： （1）發(fā)價因其所規(guī)定的接受期限屆滿而終止 （2）發(fā)價因“合理期限”已過而終止 （3）發(fā)價人撤銷發(fā)價 （）發(fā)價因被受發(fā)價人拒絕而終止rejection 一項發(fā)價，即使是不可撤銷的發(fā)價，應(yīng)當(dāng)在拒絕該發(fā)價的通知到達(dá)發(fā)價時終止。（公約第17條） An offer,even if it is irrevocable,is termina

29、ted when a rejection reaches the offeree. 拒絕的方式有兩種： A、直截了當(dāng)?shù)谋硎揪芙^發(fā)價。 B、對發(fā)價中提出的實質(zhì)條件進(jìn)行討價還價，counter offer還盤，反要約 Yours tenth price too high counteroffer dollar thirty reply fourteenth. Yours 8th acceptable if D/A reply 11th here. Yours 8th accepted arbitration take place in Hongkong 問題：甲公司在7月5日向乙公司發(fā)出一個發(fā)價，

30、規(guī)定承諾的期限是8月1日， 乙公司在收到發(fā)價后，在7月12日向甲公司發(fā)出拒絕的通知， 甲公司于7月16日收到拒絕通知。 但乙公司在7月18日又發(fā)出承諾的通知，該通知在7月20日到達(dá)甲公司。 合同是否應(yīng)成立？ 對發(fā)價終止，中國合同法與公約的規(guī)定不同 二、接受（Acceptance） (一）接受的含義 接受即“承諾”。 Article 18 A statement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance. 受發(fā)價人用聲明或者作出其他行為表示同意一項發(fā)價，即是接受。

31、接受的方式： 1、聲明(statement) 包括口頭和書面 2、通過某種行為(conduct ) 即履約的行為 問題：中國公司在外貿(mào)業(yè)務(wù)中能否用使用“行為”？ 無證據(jù)，要充分考慮可能的風(fēng)險。 中國合同法22條規(guī)定 可以用行為承諾。 問題：行為有兩種 作為和不作為，是否都可作為接受？ “緘默或不行動本身不等于接受?！保?8條（1）款） 例外：雙方有約定或已經(jīng)確認(rèn)的習(xí)慣作法或慣例,則受發(fā)價人緘默也可能構(gòu)成接受。 (二）接受生效的時間1、英美法：投郵生效原則（ Mail-Box Rule ） 接受函件投放到郵局（郵筒）、電報局即生效，合同隨即成立。 析：該原則認(rèn)為，發(fā)價人在發(fā)價被承諾之前，隨時可撤

32、銷發(fā)價，對受發(fā)價人不利。采用投郵主義，可縮短發(fā)價人撤回發(fā)價的時間。 2、大陸法：到達(dá)生效原則（Receive of the letter of acceptance rule） 接受表示到達(dá)發(fā)價人時才生效。 一句話很重要： 承諾生效的時間、地點，就是合同成立的時間、地點。這影響到合同發(fā)生爭議時適用何國法律（合同生效地法）。 3、公約 在UN討論時發(fā)生很大沖突。經(jīng)妥協(xié)達(dá)成的規(guī)定包含兩種情況： （1）受發(fā)價人以作出接受通知表示接受時，須于通知到達(dá)發(fā)價人時生效。（18條2款）符合大陸法原則 At the moment the indication of assent reaches the offe

33、ror 接受通知在傳遞中可能發(fā)生的失誤風(fēng)險，由受發(fā)價人承擔(dān)。 (2) 受發(fā)價人以作出某種行為表示接受時，于作出該行為時即告生效。（18條3款） 即根據(jù)發(fā)價的要求或者依照當(dāng)事人之間已經(jīng)確立的習(xí)慣做法或者慣例，受發(fā)價人可以通過作出某種行為表示接受反映英美法原則。 具體考慮：接受應(yīng)在什么時間做出才有效？ 有幾種情況： A、報價規(guī)定了有效期的 接受須在有效期內(nèi)到達(dá)發(fā)價人 B、無有效期的 則應(yīng)在“合理時間”之內(nèi)到達(dá)發(fā)價人，與發(fā)價的終止有關(guān) C、口頭報價的 則須立即表示，除非報價時雙方另有約定。 D、發(fā)價有效期的計算，依公約第20條。 a起算日。信函：內(nèi)容；郵戳?？陬^、電子手段：送達(dá)。 b接受期最后一日為

34、正式假日：延至下一工作日。 （三）對發(fā)價內(nèi)容作出變更的接受的效力 1、接受的原則 “鏡像原則”mirror image Article 19 A reply to an offer which purport to be an acceptance but contain addition, limitation or other modification is a rejection of the offer and constitute an counteroffer. 原則上講，接受如果變更了發(fā)價的內(nèi)容，則不是有效的接受，合同不成立。 2、對發(fā)價的內(nèi)容作出的變更的效力 受發(fā)價人對發(fā)價內(nèi)容

35、的變更可包括兩種： 實質(zhì)性變更(material alternation) 非實質(zhì)性變更 關(guān)于非實質(zhì)性變更 公約第19條第2款的規(guī)定：對發(fā)價表示接受但是載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載的添加或者不同條件在實質(zhì)上并不變更該項發(fā)價的條件，則除發(fā)價人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或者書面的方式提出異議外，仍可作為接受，合同仍可成立。 因此，關(guān)鍵在于，發(fā)價人對非實質(zhì)性變更是否反對。 若無反對，合同內(nèi)容條件是什么？ 合同的條件就以該項發(fā)價所提出的條件以及接受時所附加或者更改后的條件為準(zhǔn)。 第2款的目的是促進(jìn)合同的有效成立。 公約對實質(zhì)性變更規(guī)定：貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點和時間，一方當(dāng)事人對另

36、一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等等（公約第29條3款） 對要約做實質(zhì)性變更，不是有效接受，合同不成立。 對比：中國合同法第30條 （四）逾期接受的處理 逾期接受（Late Acceptance)指接受到達(dá)的時間已經(jīng)超過了發(fā)價的有效期或者超過了合理時間。 各國法律都有一個原則，遲到的接受不成立。在法律上應(yīng)視為什么？ 視為New Offer，即新的發(fā)價。 聯(lián)合國公約的規(guī)定分為兩種情況： 一是受發(fā)價人造成遲延過期。二是遲延的責(zé)任在第三方。 公約規(guī)定了兩種處理辦法（第21條） 1、適合第一種情況 發(fā)價人毫不遲延地通知受發(fā)價人承諾有效。則承諾生效。否則無效。 2、適合第二種情況 具有效力，除非發(fā)價人

37、及時反對。 關(guān)鍵在發(fā)價人的態(tài)度。 因郵局造成延誤，能否告郵局？ （五）接受（承諾）的撤回 承諾可以撤回。讀第22條。 承諾可否撤銷？ 不可。 關(guān)于承諾效力中要約人行為效果的比較分析 一、承諾人修改了要約內(nèi)容 實質(zhì)性修改 合同無效 非實質(zhì)性修改 發(fā)價人不反對-合同有效 發(fā)價人反對-合同無效 二、承諾逾期到達(dá)發(fā)價人 逾期責(zé)任在承諾人： 發(fā)價人及時通知接受-合同有效 發(fā)價人不通知-合同無效 逾期責(zé)任在第三方： 發(fā)價人通知反對-合同無效 發(fā)價人不反對-合同有效 第四節(jié) 買賣法的基本原則性規(guī)定 買賣法部分包括：1、基本原則；2、賣方義務(wù)和違約的補救辦法；3、買方義務(wù)；4、風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題；5、賣方和買方義務(wù)

38、的一般規(guī)定一、根本違反合同公約第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使用另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同1、構(gòu)成“根本違反合同”的條件（1）違約事實（2）造成了損害（3）其結(jié)果是嚴(yán)重的最重要的標(biāo)準(zhǔn)在于“后果”嚴(yán)重，主要看造成的損失，這是客觀標(biāo)準(zhǔn)。英國法不同，如：時間是要件。比較：中國合同法的規(guī)定“違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”（合同法94條（四）在公約中的作用： “根本違反合同”可以有兩種救濟(jì)：一是宣告合同無效；二是要求賠償損失?！胺歉具`反合同”，只能要求賠償損失。按公約規(guī)定,認(rèn)定根本違約有一個例外：對于發(fā)生根本違約，違約本人與一

39、個假設(shè)人不能預(yù)見(25條)違約方“本人沒有預(yù)見”關(guān)于“同等資格的人”也不能預(yù)見。“同等資格的人”-為什么設(shè)立這個虛假的人？二、通知的生效凡本第三部分“貨物銷售”所要求發(fā)出的各種通知，只要發(fā)出就有效。除非另有規(guī)定。三、對實際履行的態(tài)度實際履行是對違反合同的一種補救措施。“實際履行”：指按照合同標(biāo)的履行。對是否實行“實際履行”，在國際上有嚴(yán)重分歧英美法：普通法金錢賠償，衡平法特定物大陸法：實際履行公約28條：最終取決于由哪個國家的法院來審理。外貿(mào)實務(wù)中的取向是什么？四、合同變更與終止是否用書面形式公約有兩項規(guī)定（29條）：（1）當(dāng)事人協(xié)議變更、終止（2）書面與行動五、關(guān)于合同無效的通知公約第26條

40、：關(guān)于合同無效的通知發(fā)出即生效第五節(jié) 賣方的義務(wù)賣方的主要義務(wù)（Article 30）交付貨物（deliver the goods）,意：移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)hand over any documents relating to them；把貨物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買方transfer the property in the goods一、交付貨物交貨的時間和地點當(dāng)事人可以在合同中對此作出規(guī)定。如果沒有做規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)按照法律原則履行（一）交貨地點的確定1、大陸法2、英美法3、公約（第31條）（1）如果合同中已經(jīng)有規(guī)定的，按照合同規(guī)定的地點交貨；注意：合同通常采用國際貿(mào)易術(shù)語明確規(guī)定交貨的地點國際

41、貿(mào)易術(shù)語是國際貿(mào)易長期實踐中形成的，用以確定買方和賣方在交貨中的責(zé)任、費用和風(fēng)險負(fù)擔(dān)的一種國際貿(mào)易慣例。貿(mào)易術(shù)語通常包含的內(nèi)容A、交貨地點的確定B、由誰來訂立運輸合同C、在貨物運輸?shù)耐局锌赡苡龅斤L(fēng)險，風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)D、如果投保，應(yīng)當(dāng)由誰投保并支付保險費E、由于各國政府都對國際貿(mào)易有一系列的管理措施，如進(jìn)行進(jìn)出口的許可證、海關(guān)和關(guān)稅等，在買賣合同中還要確定由誰來辦理相關(guān)的手續(xù)和交納關(guān)稅F、價格術(shù)語或者價格條件。貿(mào)易術(shù)語是確定商品價格的重要因素（2）如果合同中沒有規(guī)定具體的交貨地，賣方的交貨義務(wù)：該合同涉及到貨物運輸（如FOB、CFR、CIF等），即要求賣方將貨物運送給買方，則賣方的交貨義務(wù)是將

42、貨物交給第一承運人。交貨地點是：貨交第一承運人的地點而且按照公約67條的規(guī)定，從貨物按照合同的規(guī)定交付給第一承運人時起，風(fēng)險就由賣方移轉(zhuǎn)于買方。合同既無交貨地點，又無運輸規(guī)定的，則1）貨物是特定物或特定化的，2）尚待生產(chǎn)制造的交貨地點是：定約時雙方知道的存放地或生產(chǎn)制造地特定物 其他情況交貨地點是：賣方在訂立合同時的營業(yè)地點將貨物交給買方處置At the buyers disposal at that place.“交給買方處置”指賣方采取一切必要的行動，讓買方能夠取得貨物如：作好交貨前的準(zhǔn)備工作，將貨物適當(dāng)?shù)陌b，刷上必要的標(biāo)志，向買方發(fā)出通知讓其提取貨物。如果賣方已經(jīng)將貨物交給倉庫或者承運

43、人照管，賣方將這些單據(jù)比如提單或者倉單交給買方對比：我國的合同法第141條規(guī)定（二）運輸與保險安排1、運輸公約32條2款：“如果賣方有義務(wù)安排貨物的運輸，他必須負(fù)責(zé)訂立必要的運輸合同，采用適當(dāng)?shù)倪\輸工具，按照通常的運輸條件，將貨物運到指定的地點?！笔裁辞闆r下賣方有義務(wù)安排貨物的運輸？雙方合同約定。賣方的“安排”：訂立必要的合同。運輸公司 合同 收貨人按照通常的運輸條件。運費：航線、轉(zhuǎn)運或聯(lián)運適當(dāng)?shù)倪\輸工具。適貨2、特定化與通知事宜公約32條1款：如果賣方按照合同或本公約的規(guī)定將貨物交付給承運人，但貨物沒有以貨物上加標(biāo)記、或以裝運單或其他方式清楚地注明有關(guān)合同，賣方必須向買方發(fā)出列明貨物的發(fā)貨通

44、知。包括兩個問題：特定化，通知賣方將貨物特定化。為什么要特定化，有何作用？“貨物特定化”：把貨物確定在合同名下。（Identified to the Contract)將貨物確定在合同項下，以某種行為明確指定以該批貨物為履行的標(biāo)的。這是將貨物的風(fēng)險與所有權(quán)轉(zhuǎn)移到買方的前提和必要條件。典型案例-如何特定化？在貨物（包裝）上加標(biāo)記，標(biāo)明買方的姓名和地址，或其運輸標(biāo)記及合同號，即“嘜頭”；在提單上載明買方為收貨人或者載明貨物運到目的地時應(yīng)當(dāng)通知某一買方，或收貨人的貨的位置；其他方法賣方將貨物特定化，是貨物的風(fēng)險和所有權(quán)由賣方移轉(zhuǎn)于買方的必要條件。通知的義務(wù)公約規(guī)定，貨物沒特定化的，賣方需向買方通知。

45、如果賣方?jīng)]有按上述方法或者采用其他方法將貨物確定在合同項下，賣方必須向買方發(fā)出一份具體指明貨物情況的發(fā)貨通知。與當(dāng)前國際貿(mào)易作法不太一致。3、運輸?shù)谋ｋU公約32條3款：如果賣方?jīng)]有義務(wù)對貨物的運輸辦理保險，他必須在買方提出要求時，向買方提供一切可供買方投保貨運保險的必要資料，使買方能夠投保這種保險。公約與貿(mào)易慣例的差別英國貨物買賣法的規(guī)定CFR情況下，此問題突出買方投保：保險資料（三）交貨的時間兩大法系規(guī)定：大陸法系:A、按買賣合同規(guī)定的時間B、買賣合同沒有規(guī)定的，賣方有權(quán)在合同成立后即交貨，買方有權(quán)要求隨時交貨 賣方必須事先通知買方英美法系:A、按合同中的規(guī)定B、合同沒有規(guī)定交貨時間應(yīng)當(dāng)在合

46、理的時間內(nèi)交貨 國際貨物買賣合同公約：第33條:（1）如果合同中規(guī)定了交貨的日期，或者從合同中可以確定交貨的日期，賣方應(yīng)當(dāng)在該日期交貨；（2）如果合同中規(guī)定了一段交貨的期間，或者從合同中可以確定一段期間，除情況表明買方有權(quán)選定一個具體的日期外賣方有權(quán)決定在這段日期內(nèi)的任何一天交貨（3）在其他的情況下賣方應(yīng)當(dāng)在訂立合同后的一段合理的時間內(nèi)交貨，合理的時間，應(yīng)根據(jù)交易的具體情況而定（四）提交與貨物有關(guān)的單據(jù)單據(jù)主要指:提單、保險單、商業(yè)發(fā)票、原產(chǎn)地證書、重量證書、品質(zhì)檢驗證書等貨物單據(jù)的作用:買方提取貨物，辦理報關(guān)手續(xù)，轉(zhuǎn)售貨物，承運人或者保險公司索賠的重要文件如：提單（Bill of ladin

47、g）代表貨物所有權(quán)的憑證，買方可以通過提單提貨，通過轉(zhuǎn)讓提單的方式將貨物轉(zhuǎn)讓給第三人公約第34條：如果賣方有義務(wù)移交有關(guān)貨物的單據(jù)，他必須根據(jù)合同規(guī)定的時間，地點和方式移交這些單據(jù)，如果賣方在那個時間以前已移交這些單據(jù)，他可以在那個時間到達(dá)前糾正單據(jù)中任何不符合同規(guī)定的情形，但是，此一權(quán)利的行使不得使買方遭受不合理的不便或承擔(dān)不合理的開支。 -上述條款包括幾層意思：1、按約定的時間、地點交單2、提前交單，可以在到期前改正單據(jù)3、不能給買方帶來不合理的不便和費用（五）賣方的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)Conformity of the goods and third party claims商品的品質(zhì)是商品的內(nèi)

48、在素質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合內(nèi)在素質(zhì)：商品的物理性能、機(jī)械性能、化學(xué)成分和生物特征等自然屬性外觀形態(tài)：商品的外形、色澤、款式和透明度等。賣方必須按照合同規(guī)定的商品品質(zhì)交貨。表示品質(zhì)的方法有：（1）以實物表示看貨買賣憑樣品買賣：買方樣品 賣方樣品 對等樣品（2）以說明表示  憑規(guī)格買賣，憑等級買賣，憑標(biāo)準(zhǔn)買賣（如農(nóng)副產(chǎn)品），憑說明書或者圖樣買賣（如精密產(chǎn)品），憑商標(biāo)或者牌號，憑產(chǎn)地名稱 1、大陸法的有關(guān)規(guī)定貨物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)德國民法典規(guī)定：“賣方應(yīng)當(dāng)向買方保證他所出售的物品在風(fēng)險責(zé)任移轉(zhuǎn)于買方的時候不存在失去或者減少其價值或者降低其通常用途或者合同規(guī)定的使用價值的瑕疵。但是，如果買方在訂立合

49、同時就已經(jīng)知道出售的貨物有瑕疵的，賣方不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。2、英國貨物買賣法的規(guī)定The Sale of Goods Act1979The Sale and Supply of Goods Act 1994默示的條件Implied conditionA.如果當(dāng)事人在合同中沒有相反的規(guī)定，上述默示條件就應(yīng)當(dāng)適用于他們的合同；B. 違反質(zhì)量條款,對方既可以解除合同，同時也可以要求損害賠償；C.對于供私人使用的消費交易，賣方不得在合同中排除上述默示條件。非消費交易，可以排除但是也不得超出公平合理的限制。(1)凡是憑說明的交易，賣方所交的貨物必須與說明相符。(2)商銷性標(biāo)準(zhǔn)（1979年法）如果賣方是在營

50、業(yè)中出售貨物，賣方依據(jù)合同提供的貨物必須具有商銷品質(zhì)。貨物須適合于購買該種貨物通常的一種或者幾種目的，而考慮到關(guān)于貨物的說明，價格以及所有的其他相關(guān)情況，這種期望是合理的。令人滿意的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（1994年法）外觀和完好狀態(tài)（appearance and finish)不含微小的缺陷（free from minor defect)安全以及耐久性（durability)例外：有關(guān)貨物的缺陷在訂約之前已經(jīng)特別提醒買方注意的；買方在訂約前已經(jīng)對貨物進(jìn)行了檢驗，而貨物存在的缺陷經(jīng)過檢驗本來是應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)的。（3）特定用途標(biāo)準(zhǔn)有特定用途應(yīng)當(dāng)在合同中明示，否則不保護(hù)。(4)sale by sample憑樣品銷

51、售貨物應(yīng)當(dāng)與樣品相符3、UCC(Uniform Commercial Code統(tǒng)一商法典（美）的規(guī)定明示擔(dān)保express warranty買賣合同中賣方承擔(dān)義務(wù)的有關(guān)條款或者說明，賣方直接對其產(chǎn)品做了保證，明示擔(dān)保是買賣合同的一部分，并且是雙方當(dāng)事人達(dá)成交易基礎(chǔ)。默示擔(dān)保implied warranty法律要求當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于買賣合同只要買賣雙方在合同中沒有相反的規(guī)定，這種默示擔(dān)保就依法適用于他們之間的買賣合同。(1)明示擔(dān)保express warranty UCC2-313賣方所作出的關(guān)于買賣標(biāo)的物事實的肯定或者承諾，這種肯定或者承諾是構(gòu)成了買方或者賣方之間交易談判基

52、礎(chǔ)的一部分。主要包括對貨物的說明和樣品、模型賣方的明示擔(dān)保在下述三種場合成立：1）如果賣方對買方就有關(guān)貨物做了事實的確認(rèn)或者承諾，成為交易基礎(chǔ)的一部分，就構(gòu)成了明示擔(dān)保，賣方就保證所出售的貨物與該項事實的確認(rèn)或者允諾相符；2）對于貨物所做的任何說明，只要是作為交易基礎(chǔ)的一部分的，就構(gòu)成一項明示擔(dān)保，即賣方所出售的貨物，必須與該項說明相符。文字、圖表、圖樣、藍(lán)圖、產(chǎn)品的技術(shù)說明書3）任何樣品或者模型，如果是作為該筆交易基礎(chǔ)的一部分，即構(gòu)成一項明示擔(dān)保，出售的整批貨物必須符合該樣品或者模型。 (2)默示擔(dān)保implied warrantyFirst:商銷性的默示擔(dān)保如果賣方是經(jīng)營某種商品的商人，則在商品的買賣合同中，賣方應(yīng)向買方承擔(dān)他所出售的貨物具有商銷性的默示擔(dān)保。（1）具有商銷性的貨物的要求：合同項下的貨物在該行業(yè)中可以通過；如果出售的貨物是種類物，則賣方所交的貨物應(yīng)當(dāng)在該規(guī)格的范圍內(nèi)具有良好的平均品質(zhì)；貨物應(yīng)當(dāng)適合于一般用途；除合同允許的差異外，貨物的每一單位和所有單位在品種、質(zhì)量和品質(zhì)是相同的；如合同有要求，應(yīng)把貨物適當(dāng)?shù)难b入容器，加上包裝和標(biāo)簽；貨物應(yīng)當(dāng)與容器或者標(biāo)簽上所允諾或者確認(rèn)的事實相符。Second:（2）如果