論征收法律制度的幾個(gè)問題

1、論征收法律制度的幾個(gè)問題內(nèi)容提要：征收制度的理論先后出現(xiàn)了古典征收和擴(kuò) 張的征收理論，前者始于1848年法蘭克福憲法草案，其成 例是1874年普魯士邦頒布的土地征收法，后者始于魏瑪憲 法。我國(guó)現(xiàn)行立法上對(duì)征收存在三種涵義上的使用，從本 質(zhì)上講，征收是國(guó)家通過行政手段把自然人、法人和非法 人組織所有的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制性地收歸國(guó)有并給予公平補(bǔ)償?shù)男?為。征收的客體包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利三類。法律 應(yīng)區(qū)分征收的公益目的和商業(yè)目的，并明確規(guī)定征收的行 政程序和司法程序。在征收補(bǔ)償范圍問題上，“適當(dāng)補(bǔ)償” 理論較為可取，應(yīng)對(duì)征收中的物質(zhì)損失給予補(bǔ)償，但精神 損害不應(yīng)補(bǔ)償。征收是國(guó)家以其公權(quán)力限制或剝奪私有財(cái)

2、 產(chǎn)權(quán)利的行為，是國(guó)家取得財(cái)產(chǎn)的一種重要手段，也是現(xiàn) 代各國(guó)法律的普遍規(guī)范對(duì)象。我國(guó)法律亦不例外，憲法 第10條第3款規(guī)定“國(guó)家為公共利益的需要，可以依照法 律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用?！钡覈?guó)現(xiàn)行法律在征收制度上存 在較多的缺陷，迫切需要完善。本文擬就征收的幾個(gè)基 本問題陳一己之見，期盼能有助于我國(guó)征收法律制度的科 學(xué)構(gòu)建。一、征收制度的理論溯源征收最初可追溯到羅馬時(shí)代，在后世的大陸法系中, 經(jīng)過荷蘭著名法學(xué)家格老秀斯（hugog rotius）的闡釋，在 法國(guó)和德國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家得到很大的發(fā)展。法國(guó)1789年發(fā)表 的人權(quán)宣言第17條規(guī)定，所有權(quán)是神圣不可侵犯之人 權(quán)，除非為了公共利益之要求，以及事先

3、給予公正補(bǔ)償， 不得予以征收。第一次正式確定了征收的公共利益目的規(guī) 則。在德國(guó)法律中，隨著社會(huì)的發(fā)展，征收先后出現(xiàn)了古 典征收和擴(kuò)張的征收理論。古典征收理論始于1848年法蘭 克福憲法草案，其成例是18 74年普魯士邦公布的土地征收 法。古典征收理論的主要特征為：（1）征收的標(biāo)的，只局 限于所有權(quán)及他物權(quán)。也就是說，征收的對(duì)象是有體物， 包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)在內(nèi)。（2）為了征收所采取的法律手段, 是行政機(jī)關(guān)以行政處分方式為之。因此，財(cái)產(chǎn)征收便位于 行政法體系內(nèi)，是典型的“行政征收”制度。（3）征收的 主要目的是為了公共利益。但何為“公共利益”，不易判 斷。因此，古典征收理論要求必須有一個(gè)公共事業(yè)或

4、是公 用事業(yè)單位存在（如自來水廠、電廠、政府機(jī)構(gòu)及學(xué)校等 等），亦即必須該事業(yè)有需要被征收之標(biāo)的物時(shí)，方可認(rèn) 為有充足的公益需求。（4）必須給予全額補(bǔ)償方可，并且 補(bǔ)償?shù)姆秶粌H包括被征物的損失，亦包括其他因征收 而引起的損失。這種征收補(bǔ)償范圍的認(rèn)定，是受到私法上 損害賠償理論極大影響的結(jié)果。古典征收理論是希望國(guó) 家及其他行政機(jī)關(guān)，盡可能地不要侵犯作為人民基本權(quán)利 的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它是以保障私有財(cái)產(chǎn)絕對(duì)不可侵犯理念為出發(fā) 點(diǎn)，從而抑制公權(quán)力對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯。擴(kuò)張的征收理論在立法上的體現(xiàn)始于魏瑪憲法第153 條第2項(xiàng)：“財(cái)產(chǎn)征收，惟有因公共福利，根據(jù)法律，方可 準(zhǔn)許之。除了聯(lián)邦法律有特別規(guī)定外，

5、征收必須給予適當(dāng) 補(bǔ)償，有征收之爭(zhēng)訟，由普通法院審判之?！边@也是征收 制度第一次以精密的技術(shù)性方式出現(xiàn)在憲法之中。擴(kuò)張的 征收理論與古典征收理論相比，有以下幾點(diǎn)不同：（1）征 收標(biāo)的的擴(kuò)充。征收標(biāo)的由民法的所有權(quán)擴(kuò)充到任何具有 財(cái)產(chǎn)價(jià)值的私權(quán)利。征收不再以剝奪或限制所有權(quán)及他物 權(quán)為限，只要是任何具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值之權(quán)利，包括所有權(quán)、 債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及其他私法權(quán)利在內(nèi)，皆可列入征收侵 害的標(biāo)的范圍。（2）征收可以經(jīng)由行政征收和立法征收 來完成。（3）征收不再以一個(gè)有益于公共福利之征收計(jì)劃 （公用事業(yè)企業(yè)或政府機(jī)構(gòu)）的存在為必要。（4）征收之 補(bǔ)償只須“適當(dāng)”而不必全部補(bǔ)償。在實(shí)務(wù)中，一般把適 當(dāng)補(bǔ)

6、償解釋為按市價(jià)補(bǔ)償。擴(kuò)張的征收理論認(rèn)為征收不限 于對(duì)財(cái)產(chǎn)的全部或部分的剝奪，只要是限制權(quán)利之行使， 亦足以形成征收之侵害。它是以私有財(cái)產(chǎn)負(fù)有社會(huì)義務(wù)性 為出發(fā)點(diǎn)，所有權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)為公共福利之需要而由法律 限制的結(jié)果?，F(xiàn)代國(guó)家多采用擴(kuò)張的征收理論來指導(dǎo)征收 制度立法。征收理論由古典征收理論向擴(kuò)張的征收理論轉(zhuǎn)變，有 著深刻的法哲學(xué)背景。19世紀(jì)歐洲新興資本主義國(guó)家奉行 自由放任主義的經(jīng)濟(jì)政策，國(guó)家不干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，只充當(dāng) “守夜人”的角色；這在私法上的反映，表現(xiàn)為由當(dāng)事人 意思絕對(duì)自由形成的自由主義和個(gè)人主義法哲學(xué)。這種法 哲學(xué)觀為近現(xiàn)代私法的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，意思絕對(duì)自 治、所有權(quán)絕對(duì)等成為私法

7、的基本原則。私有財(cái)產(chǎn)神圣不 可侵犯的理念確立了絕對(duì)的所有權(quán)觀念，以私有財(cái)產(chǎn)神圣 不可侵犯的原則排除國(guó)家對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，除非有充 足的、正當(dāng)?shù)墓怖嫘枨笤试S國(guó)家征收私人財(cái)產(chǎn)，并須 按財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值給予完全賠償。但在19世紀(jì)末期，資本 主義國(guó)家奉行的自由放任主義經(jīng)濟(jì)政策產(chǎn)生了許多負(fù)面效 果，如兩極分化、貧富懸殊等嚴(yán)重社會(huì)問題。于是團(tuán)體主 義、社會(huì)本位思想得以產(chǎn)生和發(fā)展，因法國(guó)人權(quán)宣言和拿 破侖法典而獲得立法表現(xiàn)的個(gè)人本位的權(quán)利觀念，尤其是 個(gè)人本位的所有權(quán)思想，逐漸被社會(huì)本位的所有權(quán)思想所 取代。社會(huì)本位的所有權(quán)思想強(qiáng)調(diào)所有權(quán)應(yīng)當(dāng)負(fù)有社會(huì)義 務(wù)，應(yīng)當(dāng)有利于社會(huì)公共利益的增長(zhǎng)。德國(guó)學(xué)者耶林在

8、法律目的論一書中，特別強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的行使，不僅應(yīng) 為個(gè)人利益，同時(shí)也應(yīng)為社會(huì)利益，因而主張以社會(huì)的所 有權(quán)替代個(gè)人的所有權(quán)。其后，德國(guó)學(xué)者基爾克基于日爾 曼法的傳統(tǒng)精神，更加力倡社會(huì)的所有權(quán)思想。在法國(guó) 主張社會(huì)的所有權(quán)最激烈者，首推狄驥，他一反天賦人權(quán) 說而倡導(dǎo)社會(huì)連帶說，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)之所以獲得尊重，在于 促進(jìn)社會(huì)利益，而權(quán)利人亦負(fù)有此種社會(huì)義務(wù)。在上述學(xué) 者的提倡下，從19世紀(jì)末起，社會(huì)本位的所有權(quán)思想逐漸 取代個(gè)人本位的所有權(quán)思想，而成為社會(huì)思潮的主流。 因此，在立法者看來，財(cái)產(chǎn)權(quán)是負(fù)有社會(huì)義務(wù)的，并不是 絕對(duì)不可侵犯的，公共利益的需求可以對(duì)抗私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利, 對(duì)征收的限制應(yīng)有所放松。從而嚴(yán)格

9、的古典征收理論漸漸 地被擴(kuò)張的征收理論所替代，成為現(xiàn)代國(guó)家征收立法的指 導(dǎo)思想。在我國(guó)法律法規(guī)體系中，自建國(guó)以來一直未對(duì)征收制 度作出詳細(xì)而明確的規(guī)定，忽視人民個(gè)人利益的法律保護(hù)。 一方面這與我國(guó)法學(xué)界從未接受大陸法系的古典征收理論 和擴(kuò)張的征收理論有關(guān)，立法者在立法理念上未做好充分 的準(zhǔn)備，因而不可能制定出相應(yīng)的法律來；另一方面，我 國(guó)在利益層次的宏觀導(dǎo)向上，倡導(dǎo)國(guó)家利益和集體利益高 于個(gè)人利益，個(gè)人利益要服從于國(guó)家利益和集體利益。這 種國(guó)家利益絕對(duì)至上的政策在法律上的體現(xiàn)，為“國(guó)家主 義”的法學(xué)思想在我國(guó)整個(gè)法律理論中的貫徹，從而導(dǎo)致 法律對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如國(guó)家利益。這種國(guó)家利益 優(yōu)

10、位的政策導(dǎo)向在我國(guó)征收制度的立法中也體現(xiàn)得非常明 顯。二、征收的涵義確定一般來說，一國(guó)以憲法為基礎(chǔ)的法律體系中，不同的 法律使用同一個(gè)法律概念，其內(nèi)涵與外延都應(yīng)是一致的， 不應(yīng)該出現(xiàn)分歧。但我國(guó)在不同法律（包括法律草案）中 使用的征收概念卻有不同，主要有以下三種情形的征收：1土地征收。這是指國(guó)家基于建設(shè)的需要，強(qiáng)制地將 屬于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織集體所有的土地收歸國(guó)有，然后確定給 用地單位使用，并對(duì)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織和土地使用者予以補(bǔ)償 的行為。究其實(shí)質(zhì)，它是國(guó)家因社會(huì)公共利益的需要，以 補(bǔ)償為條件，將農(nóng)民使用的農(nóng)村集體所有土地強(qiáng)制地變更 為國(guó)家所有的土地的行為。我國(guó)憲法第9條規(guī)定：“國(guó) 家為了公共利益的需要

11、，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征 用。”土地管理法第2條也有類似規(guī)定。這些法律關(guān)于 征收的規(guī)定僅限于對(duì)土地的征收，對(duì)其它不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的 征收均未涉及。這反映當(dāng)時(shí)我國(guó)立法者持古典征收理論的 嚴(yán)格立場(chǎng)。2 .合資企業(yè)與外資企業(yè)征收。中外合資企業(yè)法第2 條第3款規(guī)定：“國(guó)家對(duì)合營(yíng)企業(yè)不實(shí)行國(guó)有化和征收；在 特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)合營(yíng)企業(yè)可以 依法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償?！蓖赓Y企業(yè)法 第5條有基本相同的規(guī)定。在涉外投資領(lǐng)域，國(guó)有化與征 收一般系同義語(yǔ)而同時(shí)使用，但嚴(yán)格而言，國(guó)有化含有為 公共利益的目的，而征收除了為公共利益還可能為了統(tǒng)治 者的個(gè)人目的和需要。我們贊成涉外投資領(lǐng)域

12、把二者當(dāng) 作同一語(yǔ)的做法。對(duì)合資企業(yè)、外資企業(yè)的征收，其征收 對(duì)象的范圍較前面的土地征收就擴(kuò)大了，因?yàn)槠髽I(yè)的財(cái)產(chǎn) 既包括有形財(cái)產(chǎn)，也包括無(wú)形財(cái)產(chǎn)如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商譽(yù)等財(cái) 產(chǎn)權(quán)利。對(duì)企業(yè)的征收意味著對(duì)無(wú)形財(cái)產(chǎn)和有形財(cái)產(chǎn)一并 予以征收并綜合地給予補(bǔ)償，可見，對(duì)企業(yè)的征收就是對(duì) 財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收。3.財(cái)產(chǎn)征收。梁慧星教授領(lǐng)銜起草的物權(quán)法草案建 議稿第48條規(guī)定：“基于社會(huì)公共利益的目的，并依照 法律規(guī)定的程序，國(guó)家可以征收自然人和法人的財(cái)產(chǎn)。所 謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科 學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)保、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、 公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)以及 國(guó)家法

13、律規(guī)定的其它公共利益。征收?qǐng)?zhí)行人，對(duì)于對(duì)自然 人、法人因財(cái)產(chǎn)征收所承受的全部損失，應(yīng)當(dāng)予以公平補(bǔ) 償。征收不得適用于商業(yè)目的，國(guó)家基于發(fā)展商業(yè)的目的 而需取得自然人、法人財(cái)產(chǎn)的，只能通過合同的方式。” 這種征收的對(duì)象是自然人和法人的財(cái)產(chǎn)。香港特別行政區(qū) 基本法第1 05條和澳門特別行政區(qū)基本法第103條 規(guī)定的是對(duì)“財(cái)產(chǎn)”的征收。這個(gè)“財(cái)產(chǎn)”的涵義相當(dāng)廣 泛，包括了企業(yè)所有權(quán)和外來投資等財(cái)產(chǎn)。從土地征收到 財(cái)產(chǎn)征收，擴(kuò)大了征收的對(duì)象范圍，舍棄古典征收理論， 而采信擴(kuò)張的征收概念，并明確公共性原則、法定程序原 則、公平補(bǔ)償原則，實(shí)屬善良的立法。但是，財(cái)產(chǎn)有廣 義和狹義之分，廣義財(cái)產(chǎn)包括有形財(cái)產(chǎn)和

14、無(wú)形財(cái)產(chǎn)，那么 這里征收的財(cái)產(chǎn)究竟是廣義的財(cái)產(chǎn)還是狹義的財(cái)產(chǎn)？這其 中的關(guān)鍵差別在于無(wú)形財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否可以屬于征收 的對(duì)象。我們認(rèn)為，這里的財(cái)產(chǎn)應(yīng)是狹義的，即征收的對(duì)象只能是有體物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，而不包括無(wú)形財(cái)產(chǎn)和財(cái) 產(chǎn)權(quán)利。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)征收是出現(xiàn)在物權(quán)法草案中的，物權(quán)法 的調(diào)整對(duì)象是僅限于有體物，故依邏輯而言征收的對(duì)象是 有體物。如果財(cái)產(chǎn)的征收對(duì)象要包括具有經(jīng)濟(jì)利益的無(wú)形 財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的話，必須采用明確的表述方法表明征收 對(duì)象擴(kuò)及無(wú)形財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如王利明教授領(lǐng)銜擬就的物權(quán)法草案建議稿第65條表述為：“國(guó)家基于社會(huì)公 共利益的需要，可以征收自然人和法人的財(cái)產(chǎn)及有關(guān)財(cái)產(chǎn) 權(quán)利”。在我們

15、看來，這一建議條文很好地解決了這個(gè) 問題，值得采信?？梢?，這種財(cái)產(chǎn)征收相對(duì)于前面的土地征收而言，具 有很大的進(jìn)步：不僅表現(xiàn)在征收對(duì)象的范圍擴(kuò)大，而且表 現(xiàn)在對(duì)被征收人的全部財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行公平補(bǔ)償，且在征收 目的上堅(jiān)持以公共利益為限。它基于公共利益的不確定性, 采取了列舉式的立法技術(shù)，明確規(guī)定哪些屬于公益，以區(qū) 分公共利益與私人利益。從列舉的內(nèi)容來看，草案建議者 突破了古典征收理論要求存在一個(gè)有益于公共利益的征收 計(jì)劃（公用事業(yè)或政府機(jī)構(gòu)）的條件限制，接受了擴(kuò)張的 征收理論，這種立法理念與世界各國(guó)關(guān)于征收的一般規(guī)則 相吻合。但是，草案把征收的對(duì)象僅限于有形財(cái)產(chǎn)而排斥 無(wú)形財(cái)產(chǎn)的做法，似有不妥。這與

16、前述合資企業(yè)與外資企 業(yè)征收中包括無(wú)形財(cái)產(chǎn)的立法本意相矛盾，這表明了草案 的制定者沒有從體系化角度來考慮征收制度的內(nèi)涵與外延。綜合上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法律使用的征收 在概念上是有差別的，在不同的法律領(lǐng)域中征收的對(duì)象范 圍存在很大區(qū)別。由此導(dǎo)致的一個(gè)問題是：征收的對(duì)象究 竟是什么？其實(shí)也就是何為征收的問題。征收的對(duì)象是財(cái) 產(chǎn)無(wú)疑，但財(cái)產(chǎn)是應(yīng)取廣義抑或是狹義？我們認(rèn)為應(yīng)該是 廣義的財(cái)產(chǎn)概念，即動(dòng)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)也應(yīng)包涵在征收的對(duì) 象中，而不僅僅是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行征收。這是因?yàn)椋海?）對(duì) 土地的征收是最常見、最普遍的，但是征收不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，動(dòng) 產(chǎn)也常常一并被征收了，因而動(dòng)產(chǎn)經(jīng)常成為征收的對(duì)象。（2 ）無(wú)

17、形財(cái)產(chǎn)權(quán)利可因征收受到損害，如企業(yè)的商譽(yù)可能 因企業(yè)被征收而降低或不復(fù)存在，或企業(yè)經(jīng)營(yíng)的特許權(quán)喪 失等，這實(shí)際上使無(wú)形財(cái)產(chǎn)成為征收的對(duì)象。（3）對(duì)合資 企業(yè)和外資企業(yè)的征收中也包含了對(duì)動(dòng)產(chǎn)（如企業(yè)設(shè)備等）、 不動(dòng)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)的合并征收。(4)在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，私 人擁有的無(wú)形財(cái)產(chǎn)可能比其擁有的有形財(cái)產(chǎn)更具有價(jià)值， 征收作為國(guó)家剝奪私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制手段，只補(bǔ)償有形財(cái) 產(chǎn)是說不過去的，這既不能體現(xiàn)對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)之基本 權(quán)利的保護(hù)，也未體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)其侵害公民基本權(quán)利的必 要的財(cái)產(chǎn)回復(fù)性補(bǔ)償，更不能表達(dá)出對(duì)國(guó)家公權(quán)力的限制 作用。因此，征收的財(cái)產(chǎn)應(yīng)是廣義上的財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)、 不動(dòng)產(chǎn)及無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)利在內(nèi)。

18、此外，征收是一種國(guó)家強(qiáng)制 行為，是國(guó)家通過行政強(qiáng)制手段把非國(guó)有財(cái)產(chǎn)變?yōu)閲?guó)家所 有財(cái)產(chǎn)的行為。非國(guó)有財(cái)產(chǎn)主體包括自然人、法人以及非 法人組織如合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、宗教團(tuán)體等，既然 自然人、法人的財(cái)產(chǎn)可以征收，同樣，非法人組織的財(cái)產(chǎn) 也可構(gòu)成征收，然而梁慧星教授的物權(quán)法草案建議稿第48 條卻遺漏了這一點(diǎn)。1 0j此外，在征收時(shí)給予被征收人相 應(yīng)的公平補(bǔ)償，這是征收具有合法性的前提和基礎(chǔ)。因此 筆者認(rèn)為，征收是國(guó)家通過行政手段把自然人、法人和非 法人組織所有的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制性地收歸國(guó)有并給予公平補(bǔ)償?shù)?行為。這里的財(cái)產(chǎn)是廣義的財(cái)產(chǎn)概念，包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn) 和無(wú)形財(cái)產(chǎn)(權(quán)利)。三、財(cái)產(chǎn)征收的客體分析關(guān)于土

19、地征收的客體，世界各國(guó)一般為土地與建筑物, 各國(guó)通過征收制度，土地所有權(quán)由私人移轉(zhuǎn)為國(guó)家。與其 他國(guó)家土地私有制不同的是，中國(guó)土地為公有制，在法律 上表現(xiàn)為土地國(guó)家所有和集體所有，并由國(guó)家和集體把土 地通過法定方式交給具體的使用人來利用，土地的使用權(quán) 主體與所有權(quán)主體相分離。因此，在中國(guó)的土地征收中， 土地所有權(quán)一般是由集體移轉(zhuǎn)為國(guó)家。但其特殊性在于： 土地征收的同時(shí)，土地使用主體的使用權(quán)（國(guó)有土地使用 權(quán)和農(nóng)村承包土地使用權(quán)）和特許物權(quán)（林業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán) 等）也被剝奪了。那么，這些除土地所有權(quán)以外的土地他 項(xiàng)權(quán)利（這里的土地他項(xiàng)權(quán)利不包括債權(quán)，因?yàn)閭鶛?quán)人僅 能對(duì)土地所有人而不能對(duì)國(guó)家主張權(quán)利）

20、是否為征收的客 體呢？在我們看來，土地他項(xiàng)權(quán)利應(yīng)為土地征收的客體。 比如在西方國(guó)家，土地征收的客體為所有權(quán)以及土地所有 權(quán)所屬的民事權(quán)利。意大利民法典第834條規(guī)定：不得 全部或部分地使任何所有人喪失所有權(quán)，但是為了公共利 益的需要依法宣告征收并且給予合理補(bǔ)償?shù)那闆r不在此限。 同時(shí)對(duì)于土地所有權(quán)產(chǎn)生的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等附屬權(quán) 益在征收時(shí)的補(bǔ)償也分別作出規(guī)定。11 j俄羅斯聯(lián)邦民 法典在第235條將征收作為所有權(quán)終止的原因，同時(shí)， 第239條第1項(xiàng)還規(guī)定：如果為了國(guó)家或自治地方的需要而 征收土地，但又不可能不終止該土地上的建造物、構(gòu)筑物 或其他不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，則該財(cái)產(chǎn)應(yīng)分別依法向所有權(quán)人 征收

21、。第283條規(guī)定：在為國(guó)家或自治地方需要征收土地 時(shí)土地占有權(quán)和使用權(quán)終止；如果為了國(guó)家或自治地方需 要所征收的土地是根據(jù)終身繼承占有權(quán)或永久使用權(quán)而被 占有或使用，則這些權(quán)利參照征收補(bǔ)償程序辦理?？梢?， 西方發(fā)達(dá)國(guó)家的立法成例已把土地和土地他項(xiàng)權(quán)利規(guī)定為 征收的客體。我國(guó)的征收立法應(yīng)借鑒這些立法成例，把土 地他項(xiàng)權(quán)利也規(guī)定為征收的客體。對(duì)于土地上的建筑物是否與土地發(fā)生附隨性征收效應(yīng), 各國(guó)有兩種立法例：一種是強(qiáng)制合并主義。在歐洲各國(guó)多 規(guī)定使用有建筑物的土地，必然同時(shí)使用建筑物，因?yàn)榉?屋和其他建筑物是自然或是人為地與土地結(jié)為一體的不動(dòng) 產(chǎn)；ri2j 一種是選擇主義，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)土地法 規(guī)

22、定，征收土地時(shí)，其定著物一并征收，但該定著物所有 人要求取回并自行遷移者，不在此限。13很明顯，選擇 主義在不違背不動(dòng)產(chǎn)附屬性和征收目的的前提下，賦予被 征收人較靈活的選擇權(quán)，是一種較為不錯(cuò)的立法選擇。對(duì)于合資與外資企業(yè)的征收，一般是把企業(yè)財(cái)產(chǎn)當(dāng)作 一個(gè)集合體來對(duì)待的。我們把合資與外資企業(yè)的征收財(cái)產(chǎn) 分解，可以分為四類：（1）企業(yè)廠房。企業(yè)廠房所有權(quán)因 征收而移轉(zhuǎn)歸國(guó)家所有，因而企業(yè)廠房所有權(quán)為征收之客 體。（2 ）企業(yè)設(shè)備及其他動(dòng)產(chǎn)。企業(yè)在被征收時(shí)，若對(duì)企 業(yè)財(cái)產(chǎn)一并征收時(shí)，則征收客體已包涵企業(yè)設(shè)備及其他動(dòng) 產(chǎn)。（3）企業(yè)土地使用權(quán)。企業(yè)廠房所占有的土地使用權(quán) 一般是通過簽定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)

23、議而獲得的，國(guó)家通過 征收而使該協(xié)議項(xiàng)下之土地使用權(quán)終止，國(guó)家應(yīng)依合同剩 余使用年限而給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。（4）無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)利。無(wú)形 財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵一般包括三個(gè)方面：一是創(chuàng)造性智力成果 （如作品、工業(yè)技術(shù)）；二是經(jīng)營(yíng)性標(biāo)記（即工業(yè)標(biāo)志如商 標(biāo)、商號(hào)、原產(chǎn)地名稱等）；三是經(jīng)營(yíng)性資信（包括特許專 營(yíng)權(quán)、特許交易資格、信用及商譽(yù)等）o ruj在對(duì)合資企 業(yè)和外資企業(yè)征收過程中，應(yīng)對(duì)因企業(yè)終止而不能繼續(xù)予 以使用的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)給予合理的補(bǔ)償。我們認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)性 標(biāo)記和經(jīng)營(yíng)性資信一般應(yīng)予以補(bǔ)償，因?yàn)樗鼈冊(cè)谝话阋饬x 上隨著企業(yè)主體的消滅而不能被權(quán)利享有者繼續(xù)利用；但 作品及工業(yè)技術(shù)一般不應(yīng)補(bǔ)償，因?yàn)樗鼈兙哂歇?dú)占性和可

24、 移動(dòng)性，可以由權(quán)利享有者在任何地方任何時(shí)間加以利用。 當(dāng)然，如果企業(yè)被征收后，企業(yè)所有者另行擇地繼續(xù)舉辦 企業(yè)的，對(duì)于無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)利都不應(yīng)補(bǔ)償，因?yàn)樗鼈兛梢栽?國(guó)內(nèi)繼續(xù)利用，并未因征收而遭受損害。綜上所述，對(duì)征收的客體，按財(cái)產(chǎn)類型我們可以整合 為：不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利（包括土地他項(xiàng)權(quán)利和無(wú)形 財(cái)產(chǎn)權(quán)利等）三類。原則來講，不論何種財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利, 凡屬國(guó)家主權(quán)支配范圍內(nèi)的均可依法征收。但也有例外， 存在下列一般不得進(jìn)行征收的財(cái)產(chǎn)權(quán)客體：（1）受治外法 權(quán)限制而超越國(guó)家主權(quán)支配的土地使用權(quán)，不得進(jìn)行征收；（2）名勝古跡一般不得進(jìn)行征收。四、征收目的和征收程序在凡是確立公益征收制度的國(guó)家，憲法及民

25、法上都無(wú) 一例外地將征收的目的明確限定為公共福利、公共利益等。 在美國(guó)，憲法修正案第5條將公用征收的目的明確限定為 公共使用（publicus e）,盡管隨著公共需要的不斷拓展， 法院為了使政府免于受制于為了公共使用才可以行使征收 權(quán)而不得不對(duì)“p ublicuse"作擴(kuò)展解釋，將"pub licuse" 解釋為 “publicint erest"（公共利益）、"public purpose" （公共目的）、“publ icneed"（公共需要）、“publi cwelfare"（公共福祉）。15但是，這一系列的擴(kuò)

26、展解釋 都沒有離開“公共利益”這一財(cái)產(chǎn)征收的基本目的。并且, 美國(guó)判例法已經(jīng)把公用征收概念演化成公益征收，即須以 公平補(bǔ)償為代價(jià)才能實(shí)施征收，以區(qū)分以公益為目的來行 使的警察權(quán)力。這種權(quán)利行使實(shí)際產(chǎn)生了征收的效果，但 并不須以公平補(bǔ)償為行使條件。16 j我國(guó)已有的兩個(gè)物權(quán) 法草案建議稿都把公共利益作為征收目的，由于公共利益 是一個(gè)寬泛的概念，為了防止借此濫用征收制度，有學(xué)者 還列舉了公共利益的內(nèi)容。所謂公共利益，指公共道路交 通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)保、 文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地 區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)及國(guó)家法律規(guī)定的其它公共利 益。門7我們認(rèn)

27、為，這種對(duì)公共利益內(nèi)容的列舉方式，較 好地解決了如何界定“公共利益”的難題。因?yàn)椤凹词刮?們把公共利益當(dāng)作可行的標(biāo)準(zhǔn)，除非進(jìn)一步解釋或限定其 含義，這種術(shù)語(yǔ)也是不合適的。否則，就等于否定立法機(jī) 關(guān)不得將其立法權(quán)授出的規(guī)則，因?yàn)槿魏芜@樣的授權(quán)都有 授出的權(quán)力為公共利益而行使的含義?！?risj征收的公益 有別于一般的公益，是一種“特別選擇的公益，”決定這種 征收公益的類型是立法者的職責(zé)。立法者應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)周密地斟 酌國(guó)家、社會(huì)的急迫需求，并且，必須著眼于盡可能地保 障人民的財(cái)產(chǎn)為其出發(fā)點(diǎn)后，才能決定何時(shí)可行使征收的 權(quán)利。根據(jù)征收的的來劃分，征收分為公益征收和商業(yè)征 收。商業(yè)征收應(yīng)通過合同方式來變更財(cái)

28、產(chǎn)權(quán)利，但公益征 收不需采合同方式，可直接依特殊行政程序進(jìn)行。公益征收的程序是對(duì)被征收人的一種法律程序保障， 是公益征收制度中十分重要的組成部分，因而，征收程序 備受各國(guó)立法的重視。在美國(guó)，由于聯(lián)邦行政程序法典是 憲法修正案第5條關(guān)于“正當(dāng)法律程序”在行政法上的具 體化，因此，政府的公益征收適用并受制于聯(lián)邦行政程序 法典關(guān)于正當(dāng)法律程序的規(guī)定。在法國(guó)，公益征收的復(fù)雜 程序令人注目，法國(guó)行政法上將征收的程序分為行政程序 和司法程序兩個(gè)階段。19征收的行政程序解決兩個(gè)問 題：一是審批征收的目的，二是確定可以轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)。為此，行政法上為行政程序設(shè)定了四個(gè)環(huán)節(jié)：一是事前調(diào) 查；二是作出批準(zhǔn)公用目的的

29、行政決定；三是被征收財(cái)產(chǎn) 具體位置的調(diào)查；最后再由行政首長(zhǎng)作出被征收財(cái)產(chǎn)可以 轉(zhuǎn)讓的決定。而且，對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的批準(zhǔn)公用目的的 行政決定及可以轉(zhuǎn)讓的決定，相對(duì)人及其他利害關(guān)系人不 服都可以向行政法院提起訴訟。公用征收程序的司法階段 主要解決另外兩個(gè)問題：即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的裁決和征收補(bǔ)償 金的確定。20在我國(guó)的兩個(gè)學(xué)者起草的物權(quán)法草案建議 稿中，王利明教授的建議草案稿明確了這種司法程序，即 第65條第2款規(guī)定：“征收?qǐng)?zhí)行人違反法律規(guī)定的程序或 者作出的補(bǔ)償過低的，被征收人有權(quán)向人民法院提起訴訟, 請(qǐng)求給予合理的補(bǔ)償?！钡夯坌墙淌陬I(lǐng)銜的建議草案稿卻 沒有作此規(guī)定。很顯然，在這一點(diǎn)上，王利明教授領(lǐng)銜

30、的 建議稿條文值得采信。五、財(cái)產(chǎn)征收的補(bǔ)償問題對(duì)于一個(gè)侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的立法行為，究竟應(yīng)如何 區(qū)分它是一個(gè)應(yīng)予以補(bǔ)償?shù)恼魇招袨橐只蛳狄粋€(gè)不必補(bǔ)償 的單純的財(cái)產(chǎn)權(quán)限制行為？它的回答關(guān)系到該行為是否應(yīng) 由國(guó)家予以補(bǔ)償?shù)膯栴}。在德國(guó)理論界產(chǎn)生了多種學(xué)說：(1)個(gè)別處分理論：征收是針對(duì)個(gè)案的、特別的情況。相 反，倘若因一個(gè)法律規(guī)定而對(duì)人民的某種財(cái)產(chǎn)有侵犯之時(shí), 則這種侵犯是概括的規(guī)定，由于規(guī)定該種類的財(cái)產(chǎn)權(quán)利都 一律地受到了侵犯，故是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)性限制， 而非個(gè)案的征收。（2）特別犧牲理論：也稱“修正的個(gè)別 處分理論”，它肯定了 “個(gè)別處分理論”的主張，但是它將 理論重新置于憲法強(qiáng)調(diào)所欲保障的

31、平等權(quán)基礎(chǔ)上。因此， 限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律是不能違背平等權(quán)的法律，而征收則不 然，征收是違反平等權(quán)保障的，而只使少數(shù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)遭 到侵害。因而針對(duì)少數(shù)人為了公共利益的犧牲，基于負(fù)擔(dān) 均分原則，補(bǔ)償?shù)谋匾允谴_定無(wú)疑的。而財(cái)產(chǎn)權(quán)之社會(huì) 義務(wù)性，是一般性財(cái)產(chǎn)權(quán)限制，無(wú)特定的損害人，自無(wú)特 別予以補(bǔ)償其損失的必要。（3）可期待（忍受）性理論： 它視征收是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的重大侵害。因而判斷一個(gè)立法行 為是屬于征收還是歸于財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)性的一般限制規(guī)定, 純粹因該措施的嚴(yán)重性、效果、重要性及持續(xù)性作為事實(shí) 上的確定標(biāo)準(zhǔn)，故財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的極輕微侵犯, 人民是可以期待忍受的；而征收是對(duì)人民財(cái)產(chǎn)權(quán)極為嚴(yán)重

32、之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理論也稱“嚴(yán)重程 度理論”。關(guān)于這一點(diǎn)還有“應(yīng)保障性理論”和“實(shí)質(zhì)減 少理論”等等。2 1j學(xué)界及實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為：征收是被征 收人為了公共利益所遭受的特別犧牲，當(dāng)他和擁有與被征 物相同種類財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)人所處的境遇相比，就明顯可以 見到這種犧牲。我們也贊成征收對(duì)于被征收人來說是一種 特別犧牲的觀點(diǎn)，對(duì)于這種特別犧牲，應(yīng)給予合理的補(bǔ)償。因?yàn)樗c基于財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)性的一般限制是有區(qū)別的。由于公益征收中的被征收人既沒有特定的行政法義務(wù)（這一點(diǎn)與納稅不同），也沒有過錯(cuò)與違法的存在（這一點(diǎn) 又與沒收等財(cái)產(chǎn)處罰有別），它完全是基于公共利益的需要 所做出的特別犧牲，因而，依據(jù)

33、公共負(fù)擔(dān)面前人人平等的 原則，他應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦降难a(bǔ)償以回復(fù)其財(cái)產(chǎn)損害，且由于 征收本質(zhì)上是違反憲法保障的平等權(quán)的，它使少數(shù)人的財(cái) 產(chǎn)權(quán)遭受侵害，因而對(duì)于憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障，在征收的 方面就轉(zhuǎn)換成被征收財(cái)產(chǎn)價(jià)值保障，即憲法應(yīng)保障被征收 財(cái)產(chǎn)獲得公平的補(bǔ)償。在德國(guó)基本法上因此形成著名的“唇齒條款”：征收之法律必須規(guī)定了補(bǔ)償條款，方得有效 存在及適用。此條款強(qiáng)調(diào)了征收補(bǔ)償?shù)摹安豢扇毙浴！?22“無(wú)補(bǔ)償無(wú)征收”已經(jīng)成為立法者和執(zhí)法者遵守的底線， 因而在憲法的體系中，財(cái)產(chǎn)權(quán)保障、征收和補(bǔ)償三者，不 僅在經(jīng)濟(jì)上也在法律上，都已融合為一體而不可分離?？?見，征收補(bǔ)償具有非常重要的意義，它不僅是征收法律規(guī) 定的

34、生效要件，更是該法律規(guī)定符合憲法要求的關(guān)鍵條 件。從世界范圍看，征收補(bǔ)償原則有三個(gè)：充分、及時(shí)和 有效的補(bǔ)償原則，適當(dāng)或合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t，不補(bǔ)償原則。23不補(bǔ)償原則已基本上不為世界各國(guó)家所認(rèn)可?，F(xiàn)在 國(guó)有化征收在國(guó)際投資法領(lǐng)域，發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家關(guān) 于補(bǔ)償原則的分歧很大，發(fā)達(dá)國(guó)家多堅(jiān)持充分、及時(shí)和有 效原則，而發(fā)展中國(guó)家普遍贊成適當(dāng)合理的補(bǔ)償原則。我 們認(rèn)為，征收補(bǔ)償原則對(duì)于實(shí)際補(bǔ)償工作而言，意義并非 那么重要，因?yàn)樵诒姸鄧?guó)有化和征收案例中，即使是非常 堅(jiān)決支持完全賠償標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)達(dá)國(guó)家也幾乎無(wú)例外地接受了 不完全的賠償。對(duì)于征收補(bǔ)償來說，最為關(guān)鍵的是補(bǔ)償?shù)?范圍問題，即何種損失可以得到補(bǔ)償?shù)膯栴}

35、。因?yàn)檎魇昭a(bǔ) 償，在本質(zhì)上是一種損失補(bǔ)償。一般而言，這種可補(bǔ)償?shù)?損失的構(gòu)成要素包括三個(gè)方面：一是被征收人因征收而遭 受的財(cái)產(chǎn)損失；二是財(cái)產(chǎn)損失須僅為使特定少數(shù)人遭受的 特別犧牲，如果是任何人都有的負(fù)擔(dān)不能包括在內(nèi)，它屬 于財(cái)產(chǎn)權(quán)的上限制；三是原則上須有法律上的特別規(guī)定， 其損失才給予補(bǔ)償，如無(wú)規(guī)定則不予補(bǔ)償。征收補(bǔ)償，目 的在于填補(bǔ)被征收人財(cái)產(chǎn)所遭受的損失，以符合社會(huì)公平 負(fù)擔(dān)的原則，所以征收補(bǔ)償?shù)姆秶皹?biāo)準(zhǔn)，不在于征收財(cái) 產(chǎn)使用者獲得的利益，而在于被征收人所受到的損失。也 就是說，征收補(bǔ)償應(yīng)相當(dāng)于被征收人因征收行為所遭受的 各種損失?？傮w而言，被征收人可能遭受的損失包括物質(zhì) 上的損失或精神

36、上的損害；或直接損失與間接損失。對(duì)于 這些損失，是給予全部補(bǔ)償，還是部分補(bǔ)償，理論上有“完全補(bǔ)償”和“適當(dāng)補(bǔ)償”兩種學(xué)說。完全補(bǔ)償理論的 側(cè)重點(diǎn)在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回復(fù)與征 收前同一的生活狀態(tài)，所以從“生存權(quán)”、“基本人權(quán)”、 “公平保障平等權(quán)”角度，對(duì)受害人應(yīng)予以完全補(bǔ)償，包 括物質(zhì)損失和精神痛苦所導(dǎo)致的損害。所謂適當(dāng)補(bǔ)償，其 側(cè)重點(diǎn)在于彌補(bǔ)被征收人所受的物質(zhì)損失，基于“特別犧 牲”觀念，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)負(fù)有社會(huì)義務(wù)時(shí)，為了社會(huì)公共利益, 給予相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償已經(jīng)足以。它僅補(bǔ)償物質(zhì)損失，對(duì)精神損 害不予補(bǔ)償。我們認(rèn)為，“適當(dāng)補(bǔ)償”較為可取。對(duì)于被征 收人的精神損害應(yīng)不給予補(bǔ)償，只補(bǔ)償物質(zhì)損

37、失。應(yīng)當(dāng)指 出的是，這里的“適當(dāng)補(bǔ)償”僅是就征收不補(bǔ)償被征收人 的精神損害而言的，與我國(guó)目前在征收補(bǔ)償中對(duì)被征收人 的物質(zhì)損失進(jìn)行賠償時(shí)的“適當(dāng)補(bǔ)償”是有著不同的內(nèi)涵 的。在征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上，現(xiàn)代擴(kuò)張的征收立法理念主張 的是適當(dāng)而非完全的賠償。但所謂適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，一般是以 “市價(jià)”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不過我國(guó)香港、澳門兩個(gè)特別行政 區(qū)基本法上，是以“實(shí)際價(jià)值”作為適當(dāng)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。我 們認(rèn)為這個(gè)“實(shí)際價(jià)值”最終也要靠財(cái)產(chǎn)的“市價(jià)”來判 斷。在征收中被征收人的物質(zhì)損失又可分為直接損失和間 接損失，對(duì)于這些物質(zhì)損失是否全部予以補(bǔ)償，我們?nèi)詰?yīng) 詳細(xì)分析。(1)直接損失。直接損失是指因征收行為帶來的具有 直接的因

38、果關(guān)系的物質(zhì)損失，它又可以分為被征收財(cái)產(chǎn)的 實(shí)體損失和其它直接損失兩類。實(shí)體損失是針對(duì)征收財(cái)產(chǎn) 本身而言的，故是對(duì)征收財(cái)產(chǎn)的補(bǔ)償，又稱為“實(shí)體補(bǔ)償”, 而對(duì)這種實(shí)體補(bǔ)償之標(biāo)準(zhǔn)，是財(cái)產(chǎn)被征收時(shí)的市價(jià)(財(cái)產(chǎn) 被征收時(shí)的市場(chǎng)交易價(jià)值)。征收補(bǔ)償主要在于補(bǔ)償征收 標(biāo)的損失，且以市價(jià)來界定其實(shí)際價(jià)值。因而其補(bǔ)償之目 的，乃在于因回復(fù)已被剝奪之權(quán)利，因此是一種客觀價(jià)值 的補(bǔ)償。其他直接損失是指實(shí)體補(bǔ)償之后，原財(cái)產(chǎn)權(quán)人仍 存在的物質(zhì)損失，對(duì)于它應(yīng)在斟酌公益及私益后，而予以 補(bǔ)償，它是一種與被征收物質(zhì)本身無(wú)關(guān)的，因征收行為而 產(chǎn)生的直接的必然損害，這種損失是超出實(shí)體范圍之外， 存在于不同個(gè)案中的一種特別損失，

39、它是經(jīng)征收之后果所 直接帶來的具體損失，也稱之為“后果補(bǔ)償”。24對(duì)于 因征收產(chǎn)生的直接損失，國(guó)家都應(yīng)給予補(bǔ)償。(2)間接損失。間接損失是由征收引起的，不能由實(shí) 體補(bǔ)償和后果補(bǔ)償方式而給予任何補(bǔ)償?shù)膿p失。間接損失 是否應(yīng)予以補(bǔ)償，不能一概而論，應(yīng)分為國(guó)內(nèi)征收與涉外 征收來討論。在涉外征收?qǐng)龊?，根?jù)已有的判例來分析， 間接損失是否應(yīng)給予補(bǔ)償，又應(yīng)區(qū)分為合法的國(guó)有化征收 還是違法的國(guó)有化，合法的國(guó)有化不需補(bǔ)償被征收人的間 接損失，違法的國(guó)有化則要賠償。如agip公司訴剛果人民 共和國(guó)案之判決理由：合法的國(guó)有化行為是一種允許的不 當(dāng)?shù)美袨椋?5所有賠償?shù)姆秶韵抻谘a(bǔ)償外國(guó)投資者 所受到的實(shí)際損失；

40、而違法的國(guó)有化行為屬于侵權(quán)行為， 賠償相應(yīng)還要帶有懲罰性，即要補(bǔ)償投資者可能的預(yù)期利 益，包括從最新的實(shí)體損失到一切可能發(fā)生的損失（間接 損失）o t26j但是，國(guó)有化行為是一國(guó)主權(quán)行為，并非不 法行為，除非某一特定的國(guó)有化行為明顯違反法律規(guī)定或 雙邊（多邊）條約義務(wù)。因而，要求國(guó)有化征收國(guó)對(duì)被征 收人的間接損失給予補(bǔ)償是很困難的，并且，間接損失本 身也很難確定，在適用上也存在很大的不方便。我們認(rèn)為, 間接損失只有在一個(gè)國(guó)有化征收行為被明確視為違法時(shí)， 才能得到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。在國(guó)內(nèi)征收?qǐng)龊?，各?guó)一般對(duì)間接 損失都給予了適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。如德國(guó)聯(lián)邦建筑法19 76年新增 加了二條規(guī)定，明確要求對(duì)征收中被

41、征收人的特別不利給 予補(bǔ)償，即''負(fù)擔(dān)補(bǔ)償”或“特別不利補(bǔ)償”條款，該條 款之規(guī)定是為了因?qū)嵭卸际薪ㄔO(shè)計(jì)劃而釆取的征收措施， 使得人民的生活狀態(tài)（尤其是經(jīng)濟(jì)及社會(huì)生活方面）產(chǎn)生 了經(jīng)濟(jì)方面的損失。而且，這種損失是無(wú)法由依征收之實(shí) 質(zhì)補(bǔ)償或后果補(bǔ)償而獲得任何補(bǔ)償，倘若以衡平之觀點(diǎn)視 之，則有違公平之精神，應(yīng)對(duì)人民這種特別的不利負(fù)擔(dān)予 以補(bǔ)償。27在日本，公益征收的補(bǔ)償分為財(cái)產(chǎn)權(quán)補(bǔ)償和 生活權(quán)補(bǔ)償兩部分，財(cái)產(chǎn)權(quán)補(bǔ)償又分為狹義的財(cái)產(chǎn)權(quán)補(bǔ)償 和附隨的損失補(bǔ)償；生活權(quán)補(bǔ)償又包括狹義的生活權(quán)補(bǔ)償、 少數(shù)殘留者補(bǔ)償、離職者補(bǔ)償、事業(yè)損失補(bǔ)償、生活再建 措施等。28 j日本法上的生活權(quán)補(bǔ)償一般都是對(duì)間接損失 的補(bǔ)償?？梢?，各國(guó)一般都對(duì)因征收而給被征收人帶來的