淺談勞動法領域的推定解雇制度

1、    淺談勞動法領域的“推定解雇”制度    宋一明摘要：在用人單位和勞動者之間建立的勞動合同法律關系領域，“推定解雇”已經(jīng)是一個老生常談的話題，本文嘗試從學術、立法及司法實踐三個維度對“推定解雇”制度進行淺顯的分析，希望能夠為讀者了解“推定解雇”制度提供新的啟發(fā)。關鍵詞：推定解雇；經(jīng)濟補償金；勞動合同：d922.5：a：1671-864x（2016）08-0122-01一、從學理的角度定義“推定解雇”（一）“推定解雇”的定義。同許多新穎的詞匯一樣，“推定解雇”也是一個“舶來品”。“推定解雇”（英文為constructive dismissal，又有稱

2、為constructive discharge或constructive termination）制度是從英美法系勞動法領域的司法實踐中逐漸形成的。如果從抽象的角度給“推定解雇”下定義的話，大概可以做這樣的總結：用人單位刻意為勞動者制造惡劣的工作環(huán)境導致勞動者被迫主動辭職的情形。在上述情形下，雖然從表面上看是勞動者主動提出解除勞動合同關系，但實質上是由于用人單位刻意營造出不利于勞動者的工作環(huán)境，使勞動者無法在這種工作環(huán)境下繼續(xù)工作，勞動者迫于無奈，進而選擇主動解除勞動合同關系。一旦勞動者基于上述情形解除勞動合同的行為被認定為“推定解雇”，其產(chǎn)生的法律后果將與用人單位解除勞動合同的法律后果一致。

3、（二）“推定解雇”的法律淵源。推定解雇的法律淵源可以追溯到英國的employment rights act 1996，employment rights act 1996中95.（1）.c有這樣的表述：“the employee terminates the contract under which he is employed（with or without notice）in circumstances in which he is entitled to terminate it without notice by reason of the employers conduct.”大意為

4、：“由于用人單位的原因，勞動者有權不經(jīng)通知，直接解除與用人單位的勞動合同法律關系?！笔聦嵣?，上述表述并沒有完整地體現(xiàn)“推定解雇”制度的內(nèi)涵與外延。因為對于注重判例法的英美法系國家，法律的魅力和意義往往是從具體的蘊含法律藝術氣息的經(jīng)典裁判文書中體現(xiàn)的。二、“推定解雇”制度在我國立法層面的體現(xiàn)我國的勞動合同法，對于“推動解雇”制度也有所體現(xiàn)：勞動合同法第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的”第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的”。用人單位

5、應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金的前提，多為用人單位方面的原因導致勞動合同關系解除或者終止。而上述兩條法律規(guī)定相結合，可以看出，在某些特殊的情形下，即使是勞動者提出解除勞動合同，依然有權向用人單位主張經(jīng)濟補償金。這就相當于“推定解雇”制度所表述的：產(chǎn)生了與用人單位解除或終止勞動合同法律關系相同的法律后果。三、“推定解雇”制度在法律適用層面的體現(xiàn)就筆者目前所掌握的相關裁判文書來看，自2010年起，就有裁判文書引入了對“推定解雇”的敘述。但至2016年，總共涉及到“推定解雇”制度的裁判文書也僅有三十余篇。由此可見，“推定解雇”制度在法律適用過程中的援引頻率還是非常低的。很大一部分原因還是在于沒有建立起健

6、全完善的“推定解雇”制度的立法體系。勞動者以及法院也只是從學理的出發(fā)對援引的“推定解雇”制度進行闡述和解釋。另外，具體到每個不同的案件時，勞動者的解除勞動合同的行為是否可以構成“推定解雇”還沒有明確的標準及依據(jù)。因此，勞動者和用人單位對于這一部分事實的舉證責任也無法判定。在勞動合同法律關系的實務領域，用人單位通常會不經(jīng)過與勞動者充分協(xié)商突然單方面改變勞動者的勞動條件、工作崗位、職位（通常表現(xiàn)為勞動者在無過錯的前提下，用人單位以所謂調整人力資源結構等無理原因突然大幅降低勞動者的職位等級、勞動報酬或待遇），使勞動者無法接受上述條件改變之后所產(chǎn)生的巨大落差，從而迫使勞動者向用人主動提出解除勞動合同的

7、現(xiàn)象。通常情況下，降職和降薪是相伴出現(xiàn)的。而用人單位之所以采用這種迫使勞動者主動提出辭職方式，而不是采用直接解雇勞動者的方式與勞動者解除勞動關系的出發(fā)點在于：最大限度地減少用人單位在此過程中產(chǎn)生的“裁員成本”。勞動合同法為了保障勞動者的合法權益，規(guī)定了用人單位不得隨意解雇勞動者。在很多情形下，即使用人單位與勞動者解除勞動關系，用人單位仍應當向勞動者支付一筆經(jīng)濟補償金作為補償。而通過這種“降職降薪”的方式迫使勞動者主動提出解除勞動關系，則可以規(guī)避立法領域的束縛，用人單位可以不向勞動者支付上述的經(jīng)濟補償金。這樣一來，用人單位的裁員成本會大幅下降，裁員自由度和隨意性也會逐漸擴張，相伴而生的，是對勞動

8、者的合法權益的肆意的侵害。從筆者接觸的類似案件來看，用人單位利用“被迫辭職”這一方式與勞動者解除勞動關系的動機通常是用人單位中高層領導的變動，導致該變動的領導層職位以下的關鍵性職位受到波及，用人單位將領導層變動帶來的影響轉嫁給勞動者，由勞動者自身埋單，這種現(xiàn)象是對勞動者合法權益的極大侵害。四、怎樣應對“推定解雇”當勞動者遇到“推定解雇”的情形時，不必焦急。首先，不要因此影響自己的正常工作，即使用人單位明示或暗示勞動者已不必上班工作，勞動者仍應當按照用人單位的規(guī)章制度按時上下班，按時簽到，不要遲到，早退，甚至曠工。這樣做是為了保證不要讓用人單位找到勞動者有過錯的把柄。其次，勞動者盡快與用人單位的

9、人力資源管理部門或主管部門溝通詢問職位和待遇作此大幅度變更的原因和依據(jù)，并可以主動向用人單位表示不接受不合理的職位調整和勞動報酬調整。整個溝通過程可以采用錄音錄像的方式，以便在爭議進展到仲裁或訴訟階段時作證據(jù)使用。再次，當勞動者掌握了的比較完整的證據(jù)之后，可以向勞動行政主管部門投訴，要求勞動行政主管部門介入，維護勞動者的合法權益。最后，如果通過勞動行政部門介入的方式依然無法解決問題，勞動者可以申請勞動爭議仲裁，通過勞動爭議仲裁程序來維護自身的合法權益。五、對建立健全“推定解雇”制度的呼吁筆者在此呼吁，在今后的立法過程中，加強頂層設計，改良性地引入“推定解雇”制度，確保用人單位不得采用變相逼迫的方式迫使勞動者自己提出辭職且不用承擔經(jīng)濟補償?shù)呢熑?。進一步維護勞動者的合法權益，確保勞動者的弱勢地位能獲得法律的可靠保障。注釋：employment rights act 1996 c.18 chapter i dism