借款合同擔(dān)保

1、借款合同擔(dān)保我國擔(dān)保法所稱擔(dān)保專指特別擔(dān)保，不包括一般擔(dān)保。擔(dān)保法確立的擔(dān)保方式主要有五種，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金，既有人的擔(dān)保，也有物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保。 而按照貸款通則的規(guī)定，借款合同的擔(dān)保只能適用保證、 抵押、質(zhì)押三種方式，留置和定金這兩種擔(dān)保方式不適用于 借款合同。擔(dān)保法明確規(guī)定，保證、抵押、質(zhì)押均必須采取書面形式?？紤]到經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性和多樣性，擔(dān)保法在第93條又作了說明性規(guī)定“：本法所稱保證合同、抵 押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真，也可以是主合同的擔(dān)保條款”。因此，借款合同的當(dāng)事人既可以采用由 出借方、借款方、擔(dān)保

2、方三方當(dāng)事人共同協(xié)商在借款合同中 設(shè)立擔(dān)保條款、并由擔(dān)保方在合同中簽字的方式，也可以采用由貸款方與擔(dān)保方簽訂擔(dān)保合同的方式。究竟采用何種方 式,由擔(dān)保人和借款合同的當(dāng)事人共同協(xié)商確定。、擔(dān)保法律關(guān)系研究擔(dān)保法律關(guān)系，對于正確確定訴訟主體，認(rèn)定合同 的法律效力，明確當(dāng)事人的民事責(zé)任，具有重要意義。擔(dān)保法 律關(guān)系的構(gòu)成要素，包括主體、客體和內(nèi)容三個(gè)方面 ：主體擔(dān)保法律關(guān)系的主體包括接受擔(dān)保的一方和提供擔(dān)保的一方。1. 接受擔(dān)保的一方在擔(dān)保借款合同糾紛中，接受擔(dān)保的一方是貸款人 ，一 般是案件中的原告。2. 提供擔(dān)保的一方在擔(dān)保借款合同的糾紛中 ，提供擔(dān)保一方，在保證擔(dān)保 中,只能是第三人，在抵押和

3、質(zhì)押擔(dān)保中，既可以是借款人， 也可以是第三人，他們一般是訴訟中的被告。保證人、抵押 人和出質(zhì)人是有資格限制的，對此，擔(dān)保法分別作了明確 規(guī)定：保證人。擔(dān)保法第 7條規(guī)定，具有代為清償能力的 法人、其他組織或者公民，可以作擔(dān)保人。依據(jù)擔(dān)保法 第8條、第9條、第10條的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，未經(jīng)企業(yè)法人授權(quán)的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。抵押人。抵押人 必須是可以設(shè)立抵押的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人、處分權(quán)人或所有權(quán) 人授權(quán)的人；依法不能抵押的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人或處分權(quán)人不 能作為抵押人。根據(jù)擔(dān)保法第34條第5項(xiàng)的規(guī)定，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒

4、溝、荒丘、荒灘 等荒地的土地使用權(quán)可以設(shè)立抵押。這里，承包人既不是土地的所有權(quán)人，也不是土地的處分權(quán)人 ，僅是土地的使用權(quán) 人，但因經(jīng)發(fā)包人既所有權(quán)人授權(quán)同意，承包人便可以將土地使用權(quán)進(jìn)行抵押。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的授權(quán)同意，應(yīng)認(rèn)為是抵押權(quán)利的讓渡，實(shí)際上也是處分權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在此種情況下，如果發(fā)生糾紛，因財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人不是抵押人，而不能成為被告， 但案件處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，故應(yīng)將其作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟。實(shí)踐中應(yīng)注意的是，國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì) 團(tuán)體，未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門，既然不能作為保證人，也就不能以自己的財(cái)產(chǎn)為他人借款設(shè)立抵押

5、。也就是說，當(dāng)?shù)盅喝藶榻杩詈贤?dāng)事人以外的第三人時(shí)，應(yīng)受前述有關(guān)保證人的資格限制。當(dāng)然，這些單位以自己的財(cái)產(chǎn)為自己借款設(shè)立抵押是允許的。出質(zhì)人。出質(zhì)人必須是動(dòng) 產(chǎn)質(zhì)物的所有權(quán)人、質(zhì)押權(quán)利憑證中的債權(quán)人，依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、股份的持有人，商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中 的財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有人等?？腕w擔(dān)保法律關(guān)系的客體，是指擔(dān)保合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義 務(wù)所指向的對象。在保證擔(dān)保中，客體是行為；在抵押擔(dān)保中 客體是抵押財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，以及不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利 如土地使用權(quán)；在質(zhì)押擔(dān)保中，客體既可以是法律允許流通 的動(dòng)產(chǎn)，也可以是無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、 股票、股份，商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中

6、的財(cái)產(chǎn)權(quán) 容擔(dān)保法律關(guān)系的內(nèi)容，是指擔(dān)保合同雙方當(dāng)事人之間的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因擔(dān)保方式不同，權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容也不盡相同。我國擔(dān)保法對此作了明確的規(guī)定。因?yàn)闄?quán)利義務(wù)是 確定法律責(zé)任的基礎(chǔ)和依據(jù) ，我們將在擔(dān)保法律責(zé)任中進(jìn)行 探討。二、擔(dān)保合同的成立和生效借款合同糾紛中的擔(dān)保，無論是保證，還是抵押、質(zhì)押， 都必須采用書面形式簽訂。擔(dān)保合同一經(jīng)簽訂既告成立，這一點(diǎn)是共同的。但因?yàn)閾?dān)保方式不同 ，其生效方式也不同。保證合同的生效借款合同糾紛中的保證 ，主要有三種情況：一是第三人 與貸款人簽訂保證合同。保證合同一經(jīng)簽訂即生效；二是第三人和貸款人、借款人共同簽訂擔(dān)保貸款合同。擔(dān)保貸款合 同中有保證條款，或雖

7、無保證條款，但第三人在“保證人”欄 目內(nèi)簽名或者蓋章，保證合同也即告成立并生效。三是擔(dān)保 人單獨(dú)出具保證書，這是一種比較常見的情況。最為典型的 ， 是第三人在貸款人出具的格式化的“不可撤銷保證書”上簽 名或蓋章并交回貸款人。除此以外，第三人出具的具有保證性質(zhì)的書面文件，包括信函、傳真等，也屬于保證書的范圍。 在這種情況下，只要貸款人沒有明確表示拒絕，都應(yīng)認(rèn)定保證合同成立并生效?？梢姡ＷC是諾成性法律行為，保證合同 一經(jīng)訂立即告生效。抵押的生效借款合同糾紛中的抵押，是指借款人或第三人不轉(zhuǎn)移擔(dān)保法第三十四條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為借款人歸還借款的擔(dān)保。當(dāng)借款人不按期歸還借款時(shí)，貸款人有權(quán)以該財(cái)

8、產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 其中，貸款人稱為抵押權(quán)人，以財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押的借款人或第 三人稱為抵押人。抵押權(quán)人和抵押人簽訂抵押合同的方式主 權(quán)有兩種，一是簽訂單獨(dú)的抵押合同 ，二是在借款合同中訂 立抵押條款。但抵押合同簽訂后，抵押權(quán)并不當(dāng)然生效。依照擔(dān)保法第42條的規(guī)定，以該條所列財(cái)產(chǎn)抵押的必須向 法定的登記部門辦理抵押物登記，登記之日即為抵押合同生效之日。未辦理抵押物登記，或者登記機(jī)關(guān)不是法定機(jī)關(guān)的， 抵押合同不生效；擔(dān)保法第43條規(guī)定，抵押人以第42條 規(guī)定所列財(cái)產(chǎn)以外的其它財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂時(shí)生效 ，因此，抵押合同簽訂后，因抵 押物的不同性質(zhì)

9、，分為簽訂當(dāng)即生效和簽訂并經(jīng)抵押物登記 才生效兩種情況。但擔(dān)保法第 43條第2款同時(shí)又規(guī)定： 當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。因而，為了保 證信貸資金安全，貸款通則規(guī)定，抵押貸款應(yīng)當(dāng)由抵押人 與貸款人簽訂抵押合同，并辦理登記。質(zhì)押的生效根據(jù)擔(dān)保法第 63條和第75條的規(guī)定，質(zhì)押分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。質(zhì)押合同和抵押合同一樣，必須采取書面形式，簽訂方式也主要有單獨(dú)簽訂質(zhì)押合同和在借款 合同中設(shè)立質(zhì)押條款兩種方式。但兩者不僅在客體即擔(dān)保上 不同，在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效 要件是辦理抵押物登記，而質(zhì)押合同的生效要件是轉(zhuǎn)移質(zhì)押 物的占有，或者是辦理質(zhì)押權(quán)利的登記。三

10、、擔(dān)保的法律責(zé)任擔(dān)保合同法律效力不同，擔(dān)保人承擔(dān)的民事責(zé)任的方式、范圍也不相同。保證人的責(zé)任。在一般保證的借款合同糾紛中，保證人承擔(dān)的法律責(zé)任是代為履行償還貸款本息及其他費(fèi)用的義 務(wù)。根據(jù)擔(dān)保法第 17條第2款的規(guī)定：“一般保證人在 主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí) 行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”的 規(guī)定，一般保證的保證人在訴訟中的地位一般是第二被告，并且，只有當(dāng)主債務(wù)人在法律文書生效后，法院依法強(qiáng)制執(zhí)行其財(cái)產(chǎn)仍不能清償全部款項(xiàng)時(shí)，一般保證的保證人才能產(chǎn) 生代為償還的義務(wù)。這就是一般保證人的“檢索抗辯權(quán)”或 稱“先訴抗辯權(quán)”。但是，擔(dān)保法第17條第3款又

11、規(guī)定 了三種例外情況：債務(wù)人在住所變更，致使債權(quán)人要求其履 行義務(wù)發(fā)生重大困難的；人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；保證人以書面形式放棄檢索抗辯權(quán)的。只要 具備其中一種情況，一般保證的保證人就不得行使檢索抗辯 權(quán)。在連帶保證中，貸款人不償還貸款本息的 ，法院即可以 強(qiáng)制執(zhí)行作為第一被告的借款人的財(cái)產(chǎn)，也可以強(qiáng)制執(zhí)行作為第二被告的保證財(cái)產(chǎn)，擔(dān)保法第18條第2款規(guī)定，連 帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有 履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。依據(jù)這一規(guī)定，從理論上講，貸款人既可以將借款人作為第一被告，保證人作為第二被告,也

12、可以將借款人、保證人單獨(dú)作為被告向法院提 起訴訟。但從審判實(shí)踐上看 ，除非出現(xiàn)借款人破產(chǎn)、撤銷、 注銷、下落不明等情況，貸款人不宜僅起訴保證人，仍應(yīng)將借 款人作為第一被告、保證人作為第二被告提起訴訟。這是因 為，法院在審理擔(dān)保借款合同糾紛時(shí)，要查清某些案件事實(shí)， 如貸款人是否按時(shí)匯付貸款，借款人是否已歸還借款本金和 利息，主合同是否合法有效，主合同雙方當(dāng)事人是否存在相 互串通，騙取保證人提供保證等，都應(yīng)有借款人參加。否則， 不利于查清事實(shí)，正確裁判案件。因此，當(dāng)貸款人將保證人單 獨(dú)作為被告提起訴訟時(shí)，如不存在上述情況，法院應(yīng)追加借 款人作為被告參加訴訟。抵押人的責(zé)任。在抵押擔(dān)保合同糾紛中，借款人不按