淺談行賄犯罪中的不正當利益

1、    淺談行賄犯罪中的“不正當利益”    摘要：近年隨著經(jīng)濟發(fā)展，商業(yè)經(jīng)濟領域也出現(xiàn)了許多貪賄犯罪現(xiàn)象，國家懲治行賄犯罪的改革進入深水區(qū)和攻堅期。作為懲治行賄犯罪重要手段的刑法規(guī)制，發(fā)揮著震懾懲戒行賄犯罪分子、助益維護公職人員廉潔自律的作用。但無可諱言，司法實務中依然大量存在著“重懲受賄，輕縱行賄”的現(xiàn)象。在有關應針對研究中，關于“為了謀取不正當利益”中“不正當利益”的性質(zhì)一直以來是理論界和司法實務界爭論的焦點。本文擬立足于現(xiàn)行規(guī)范性文件的相關規(guī)定，結(jié)合相關理論，展開對傳統(tǒng)“不正當利益”性質(zhì)的各種學說的討論，并分析其新的發(fā)展，以求能在新的時代背景下較

2、為準確地把握行賄犯罪中“不正當利益”的性質(zhì)。關鍵詞：不正當利益；行賄犯罪；不確定利益；商業(yè)賄賂：d924 文獻識別碼：a ：1001-828x（2017）012-0-02“不正當利益”性質(zhì)的爭論由來已久，眾說紛紜。近觀1997年刑法典修訂之后，1999年3月4日“兩高”發(fā)布的關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知（以下簡稱通知）第二條對“不正當利益”進行了界定，而后2008年“兩高”通過關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見（以下簡稱意見）第九條和2012年關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（以下簡稱2012年解釋）第十二條進行了補充規(guī)定，前者第九條

3、規(guī)定：“在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于謀取不正當利益”。后者第十二條規(guī)定：“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為謀取不正當利益”。這無疑給刑法學界和司法實務界中本來就眾說紛紜的“不正當利益”性質(zhì)的認定提供了一個新的研究視角和思考進路。一、關于不正當利益性質(zhì)的傳統(tǒng)學說關于“不正當利益”性質(zhì)，筆者總結(jié)了一下學界的主要觀點，主要有以下幾種觀點：一是“非法利益”說。該說源于 1985 年“兩高”關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行），其中規(guī)定“個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或

4、者介紹賄賂的，應按刑法第一百八十五條第三款追究刑事責任?！?這個觀點在當時歷史條件下固然有其合理性，但是隨著社會發(fā)展，這種觀點的缺陷也是顯而易見的，將“不正當利益”限定為“非法利益”過于狹窄，明顯落后于社會發(fā)展。二是“非法利益+違背職務”說。該說源于1999年通知規(guī)定。該觀點認為“不正當利益”的認定應當以受賄人為行賄人謀取利益是否違背其職責為標準。該說相較于“非法利益”說具有進步性，其擺脫了單純依據(jù)是否違反法律法規(guī)等規(guī)范來判斷“不正當利益”性質(zhì)的標準，增加了一種認定“不正當利益”的方法，擴展了不正當利益的認定范圍，也即將判斷方法的著眼點從行賄行為所獲取結(jié)果性質(zhì)的合法與否提前到受賄人所獲取結(jié)果過

5、程的合法與否，亦即通過衡量行賄人謀取的利益是否是受賄人通過違背職責的非法方式謀取，從而認定該利益是否屬于“不正當利益”。但是筆者認為該通知所確定的標準是利益本身性質(zhì)上的不正當，并非是判斷標準。三是“非法利益+手段不正當”說。該說認為只要采取行賄手段謀取利益，都可以認定為“不正當利益”，而無需考慮利益本身是否合法。第三種觀點“非法利益+手段不正當”說提出了一種不同于“非法利益+職務違背”說的判斷利益性質(zhì)的方法，也擴大了不正當利益的認定范圍。其將判斷的著眼點進一步提前，認為衡量利益正當與否取決于行賄人實現(xiàn)利益的手段。該說認為行賄無可厚非是一種不正當手段乃至是一種嚴重的違法手段，所以通過行賄獲得的利

6、益均可視為“不正當利益”而不論這種利益的取得過程是否合法以及利益本身是否合法。但是這種觀點在當下我國存在著一定的障礙。我國雖然實行了市場經(jīng)濟，但是法治政府建設仍然滯后，部分地方政府行政不作為、亂作為的現(xiàn)象仍然存在，司法實踐中存在大量的行賄人為了取得自己應得的合法利益而被迫向官員行賄的案例，如果將此類行為也納入犯罪圈，則有違刑法的謙抑精神，不當?shù)財U大了刑法打擊面，同時也不符合我國實際國情，是值得謹慎商榷的。二、從“競爭優(yōu)勢”來看“不正當利益”的性質(zhì)（一）“競爭優(yōu)勢”的含義其實，“兩高”相關刑事規(guī)范文件中“競爭優(yōu)勢”一詞的出現(xiàn)最早可追溯到2008年“兩高“在關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題

7、的意見（以下簡稱意見），其中第9條第2款規(guī)定，在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于”謀取不正當利益“。該意見為“不正當利益”增添了新的含義，但是將“謀取競爭利益”的領域限定到“商業(yè)活動”中，這無疑是狹小的。到2012年解釋出臺，則把“謀取競爭優(yōu)勢”的存在范圍擴到到包括“經(jīng)濟、組織人事管理等活動”在內(nèi)。競爭，顧名思義，“競”乃“竭力”，“爭”乃“爭取”。現(xiàn)代漢語詞典將其解釋為“為了自己方面的利益而跟人爭勝?！笨梢哉f，“競爭優(yōu)勢”是廣泛存在于社會生活中各個領域的。 在商業(yè)經(jīng)濟領域，“競爭”一般是指市場經(jīng)濟活動主體為了自己的最大利益而以其他競爭者為競

8、爭對手的爭取交易機會和市場的行為。其實，市場經(jīng)濟的本質(zhì)就是一種競爭經(jīng)濟，這也是市場經(jīng)濟區(qū)別于計劃經(jīng)濟的核心特征之一。在此市場經(jīng)濟語境下的“競爭優(yōu)勢”則是指在競爭過程中所具有的超過或者優(yōu)于競爭對手的有利情勢條件。在該領域，“競爭優(yōu)勢”一般表現(xiàn)為在勞動力成本、技術、管理效率、商譽等方面至少同于競爭對手。而在組織人事活動中，“競爭優(yōu)勢”則具體表現(xiàn)在競爭者素質(zhì)、學歷、能力等方面優(yōu)于對手。由此可以看出，“行賄謀取競爭優(yōu)勢”就是以行賄的手段謀取在商業(yè)經(jīng)濟、組織人事等領域同于或者優(yōu)于競爭對手的情勢條件。（二）對“行賄謀取競爭優(yōu)勢”的理論屬性分析1.“行賄謀取競爭優(yōu)勢”和以往規(guī)范性文件中有關不正當利益表述的內(nèi)

9、涵是否一致？ 和以往規(guī)范性文件中有關“不正當利益”的表述相比，“行賄謀取競爭優(yōu)勢”是一種新的表述。和界定較為全面1999年通知中有關“不正當利益”的表述比較而言，后者無法把前者的含義擴展解釋在內(nèi)。一方面，“行賄謀取競爭優(yōu)勢”從性質(zhì)上講必然不屬于法律、法規(guī)、國家政策等所禁止取得的利益，如毒品利益等；另一方面，“違背職責”并不等能同于“行賄謀取競爭優(yōu)勢”，也即“行賄謀取競爭優(yōu)勢”并不總是與“違反法律、法規(guī)、國家政策的幫助或者便利條件”的含義相契合。以下試舉兩例對比說明，比如某政府采購項目中，甲公司因只符合競標條件五項要求中的三項而向主管人員行賄，主管人員通過作假使得甲公司具備了五項條件，而其他競標

10、公司只具有四項，從而甲公司中標。顯然該案例中，甲公司所直接謀求的是主管人員的作假行為及其背后帶來的競爭優(yōu)勢，而該作假行為及其產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢顯然也屬于違反法律、法規(guī)、國家政策的“幫助或者便利”而非前述最終的結(jié)果性利益。因此在這種情形下，二者含義是一致的。即便如此，還存在著的另外一種情形即甲公司本來就符合五項競標條件，而其他不符合條件的公司向主管人員行賄，迫于無奈甲公司也進行行賄以期望能保持自己的競爭優(yōu)勢，主管人員最終仍然認可了甲公司的競爭優(yōu)勢而未受其他公司行賄影響。這種情形下的“競爭優(yōu)勢”就很難認定為甲公司要求主管人員提供違反法律、法規(guī)、國家政策等幫助和便利條件的情形。上述分析說明，實務當中已經(jīng)

11、擴展了“不正當利益”的范圍，產(chǎn)生了新的含義，本來就已存在些許缺陷的傳統(tǒng)理論更無法圓滿解釋和囊括新時期“不正當利益”的含義，不利于對新時期行賄犯罪的懲治。2.基于“不確定利益”理論對“行賄謀取競爭優(yōu)勢”本質(zhì)的分析當然，實踐都是不斷發(fā)展進步的，不能苛責于當時的法律法規(guī)等規(guī)范性文件能來解釋如今現(xiàn)實社會發(fā)生的現(xiàn)象。雖然2008年意見和2012年的解釋已經(jīng)明確將“行賄謀取競爭優(yōu)勢”納入“不正當利益”的范疇，但是應當不懈探求其背后一致的理論屬性，加深對“不正當利益”本質(zhì)的認識，其實這也是在呼喚理論的發(fā)展和進步。下面筆者擬結(jié)合“不確定利益”的理論“不正當利益”的性質(zhì)作一分析。“不確定利益”理論的前提是對利益

12、的作出了合理的評價?！安淮_定利益”理論對利益的評價分為合法性評價和合理性評價，二者是一種邏輯上的遞進判斷關系，第一個層次合法性評價有兩個判斷結(jié)果，即非法利益和合法利益，非法利益當然屬于不正當利益的范疇，針對合法利益再進入第二個層次合理性的判斷，在此將合法利益區(qū)分為確定利益和不確定利益，對于不確定利益的判斷結(jié)合行賄人手段是否合法進行判斷，以正當手段獲取的不確定利益屬于正當利益，確定利益當然也屬于確定利益，以不正當手段獲取的不確定利益屬于不正當利益。其實，不確定利益是指按照法律、法規(guī)、政策等規(guī)定，符合條件的任何人采取合法正當?shù)氖侄味伎赡塬@得，但尚處于不確定狀態(tài)的利益。不確定利益的不確定性在于這種利

13、益的取得存在競爭性或受國家工作人員自由裁量權等因素的影響。換言之，該種利益在能否取得、取得多少等方面仍然處于不確定狀態(tài)。對于市場競爭中大量存在的“不確定利益”，由于其處于不確定的狀態(tài)，因此一般無法判斷該種利益的“正當性”，要判斷某一“不確定利益”是否具有“正當性”，則必須將該“不確定利益”與取得手段、獲取程序結(jié)合起來進行考察。以不正當手段獲取的不確定利益就屬于“不正當利益”。 對于非法利益也即國家明令禁止取得利益，無疑是屬于“不正當利益”，筆者認為該理論既契合了我國目前市場經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀，也理順了關于利益性質(zhì)劃分的體系。前面談到，“行賄謀取競爭優(yōu)勢”就是以行賄的手段謀取在商業(yè)經(jīng)濟、組織人事等領

14、域同于或者優(yōu)于競爭對手的情勢條件。筆者認為，“行賄謀取競爭優(yōu)勢”更深層次的背后是在謀求一種不確定利益。不確定利益最終歸屬于誰取決于受賄人的自由裁量權等因素，在競爭過程中，對競爭優(yōu)勢的評價雖然往往會存在一定的客觀根據(jù)，但這并不能否認對競爭優(yōu)勢的評價在某個階段是會發(fā)生變化的，因為無論在任何領域，競爭始終是一個動態(tài)的過程，隨著競爭優(yōu)勢評價機制多元化，競爭環(huán)境情勢也是瞬息萬變，尤其是在數(shù)個競爭對手各方面的條件相差無幾的情形下，一方的競爭優(yōu)勢可能很微弱，也很難說會固定不變?；诖耍袨槿司蜁ㄟ^行賄的違法手段來獲取競爭優(yōu)勢，目的是影響乃至操縱受賄人的自由裁量權，使得在競爭開始時看來是不確定的利益最終歸屬

15、于自己，“顯而易見的是，行賄人追求競爭優(yōu)勢并非其最終的目的，而是取得競爭優(yōu)勢后覬覦由競爭優(yōu)勢所帶來的競爭利益?！比绱艘粊恚\取的不確定利益因為行賄人謀取手段的違法而具有了不正當利益的性質(zhì)。同樣，1999年通知中的第二種利益即要求提供的違法違規(guī)的幫助或者便利條件其實也可以視為一種通過不正當手段意圖獲取的不確定利益，這同樣使得最終利益具有了不正當性。尤其需要注意的是，行賄謀取維持性競爭優(yōu)勢也應當屬于謀取不正當利益。所謂行賄謀取維持性競爭優(yōu)勢是指在競爭中行賄人本來就有一定相對的競爭優(yōu)勢，為了維持其競爭優(yōu)勢而行賄。因為競爭優(yōu)勢本來就是相對的，是動態(tài)的過程，而且其行為也侵犯了公平的競爭秩序，乃至是意圖從長遠角度請受賄人進行關照，所以將違反公平原則行賄謀取維持性競爭優(yōu)勢認定為不正當利益也是合理的。三、結(jié)語關于行賄犯罪中“不正當利益”性質(zhì)的認定，借助不確定利益理論，可以認為其包括非法利益和手段不合法的不確定利益兩類，可以稱之為“非法利益+不正當手段獲得的不確定利益”說。之前的相關理論之所以不能較好地達到