論行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛的性質(zhì)

1、論行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛的性質(zhì)【摘要】依據(jù)傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論，行政裁決權(quán)是一種行政權(quán)，對(duì)于行政裁決不服應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟程序?qū)Σ脹Q主體提起行政訴訟。這種認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了相關(guān)制度的建構(gòu)越來(lái)越偏離現(xiàn)代糾紛解決機(jī)制的正常軌道。 從行政權(quán)和司法權(quán)的本質(zhì)來(lái)看，行政裁決權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于司法權(quán)，行政裁決制度屬于現(xiàn)代委任司法制度的重要組成部分，只有以此為基礎(chǔ)， 才能理順行政裁決與司法訴訟之間的關(guān)系，進(jìn)而建立符合現(xiàn)代社會(huì)需求的多元和規(guī)范的糾紛解決機(jī)制?！居⑽恼?in the traditional administrative law ， the power of administrative adjudication b

2、elongs to the administrative power，and so the party has the right to take administrative proceedings against the administrations who make administrative adjudication， if he objects to this adjudication. this theory is not right， because it deviates from the normal track of the conflict resolution me

3、chanisms of modern society. from the nature of administrative power and judicial power， the administrative adjudication belongs to the judicial power. there is no doubt that we can rationalize the relationship of the administrative adjudication and judicial procedure based on it.【關(guān)鍵詞】行政裁決；司法權(quán)；替代性糾紛解

4、決機(jī)制【 英 文 關(guān) 鍵 詞 】 administrative adjudication judicial power alternative dispute resolution【正文】一、行政裁決理論溯源人們通常認(rèn)為， “ 為了政治自由的建立和維護(hù)，關(guān)鍵是要將政府劃分為立法、 行政和司法三部門或三部分。三個(gè)部門中的每個(gè)部門都有相應(yīng)的，可確定的政府職能，即立法、行政和司法的職能。政府的每個(gè)部門都一定要限于行使自己的職能，不允許侵蝕其他部門的職能。進(jìn)而組成這三個(gè)政府機(jī)構(gòu)的人員一定要保持分離和不同，不允許任何個(gè)人同時(shí)是一個(gè)以上部門的成員?！? 然而，在今天看來(lái)，這種建立在“ 機(jī)構(gòu)分立 ” 、“

5、職能分立 ” 和“ 人員分立 ” 基礎(chǔ)之上的權(quán)力分立理論不過(guò)是一種抽象且過(guò)于理想化的指南而已，其不但過(guò)于樂(lè)觀地假定國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)是可以按照權(quán)力的不同性質(zhì)進(jìn)行明確的界分，而且過(guò)于天真地認(rèn)為可以將不同的意志活動(dòng)和執(zhí)行活動(dòng)分別賦予不同的機(jī)關(guān)從而實(shí)現(xiàn)他們的彼此制衡。 而如果我們關(guān)注一下各國(guó)的政治實(shí)踐，那么大概就會(huì)像沃爾特 白哲特（bagehot， walter）一樣嘲笑和攻擊這一 “ 純粹學(xué)說(shuō) ” 了，2因?yàn)橘Y產(chǎn)階級(jí)革命之后所建立起來(lái)的各國(guó)分權(quán)體制不但沒(méi)有與此理論完全一致，而且由于對(duì)于權(quán)力自身的理解存在差異，各國(guó)的憲政制度和權(quán)力分立體系實(shí)際上呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。另外，此一理論中所隱含著的“ 可以在政府的各

6、部門之間對(duì)政府職能做獨(dú)到的劃分，做到任何部門都不再需要行使其他部門的職能。從來(lái)也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)過(guò)，即使可能，事實(shí)上也不可欲，因?yàn)樗鼘⑸婕罢顒?dòng)的中斷，而這是無(wú)法容忍的?！? 甚至“ 人員的分立 ” 在議會(huì)內(nèi)閣制國(guó)家（比如英國(guó)）也都實(shí)現(xiàn)不了。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，隨著人類社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化， 政府所要承擔(dān)的公共服務(wù)職責(zé)也越來(lái)越龐雜，與此相伴而生的是，在傳統(tǒng)權(quán)力分類之外出現(xiàn)了越來(lái)越多的具有新內(nèi)容的國(guó)家權(quán)力，這使得傳統(tǒng)分權(quán)理論難以應(yīng)對(duì)權(quán)力的擴(kuò)張和彼此交織所帶來(lái)的權(quán)力屬性識(shí)別方面的挑戰(zhàn)。于是，權(quán)力分立理論真正可以保留下來(lái)僅僅是 “ 機(jī)構(gòu)的分立 ” 這一較易實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。 而當(dāng)人類邁入現(xiàn)代社會(huì)以后，社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化

7、使得政府所要承擔(dān)的公共服務(wù)職責(zé)也越來(lái)越龐雜，與此相伴而生的是， 在傳統(tǒng)權(quán)力分類之外出現(xiàn)了越來(lái)越多的具有新內(nèi)容的國(guó)家權(quán)力， 這使得傳統(tǒng)分權(quán)理論難以應(yīng)對(duì)權(quán)力的擴(kuò)張和彼此交織所帶來(lái)的權(quán)力屬性識(shí)別方面的挑戰(zhàn)。令人難以置信的是，這時(shí)一種簡(jiǎn)化版的權(quán)力分類標(biāo)準(zhǔn)開(kāi)始出現(xiàn)，人們開(kāi)始認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以該權(quán)力的行使主體而非該權(quán)力自身作為界定某一權(quán)力的屬性的標(biāo)準(zhǔn)。這仿佛是在說(shuō)，權(quán)力自身并非一種客觀存在，其僅僅依賴于行使該權(quán)力的主體來(lái)確定自身。比如，人們通常相信行政機(jī)關(guān)行使的法規(guī)制定權(quán)屬于行政權(quán)，而之所以做出這樣的判斷， 原因在于該法規(guī)的制定主體是行政機(jī)關(guān)而非立法機(jī)關(guān)。于是，機(jī)構(gòu)的分立成為劃分權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)， 而真正的標(biāo)準(zhǔn) 機(jī)構(gòu)

8、的分立源自權(quán)力屬性的不同因而有分立的必要和可能卻被人們忘卻。在這一理論指導(dǎo)下， 關(guān)于行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛的“ 行政裁決 ” 行為學(xué)界已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)。 人們通常認(rèn)為， 行政裁決是指行政主體依據(jù)法律授權(quán)， 并依照法定的程序， 對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的與行政管理活動(dòng)相關(guān)但與合同無(wú)關(guān)的民事糾紛進(jìn)行裁決的一種行政行為。如果認(rèn)真推敲，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這一傳統(tǒng)的行政裁決理論實(shí)際上包含了三個(gè)極為重要的內(nèi)容：（一）盡管存在廣義與狹義之分，但行政法上所討論的行政裁決的范圍通常被限定在“ 與行政管理有關(guān)的民事糾紛” 領(lǐng)域；（二）行政裁決被看作是一個(gè)有法律效力的具體行政行為；（三）如果對(duì)該行為不服，應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟的程序?qū)⒉?/p>

9、決機(jī)關(guān)推上被告席，藉此來(lái)審查此一行政行為的合法性。對(duì)于此一傳統(tǒng)的行政裁決理論， 本文所要做的工作并不是簡(jiǎn)單地表示贊同抑或反對(duì)。 我們首先關(guān)注的是， 作為一種權(quán)力而存在的行政裁決權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何在行政權(quán)與司法權(quán)之間找到自身準(zhǔn)確的定位；其次，對(duì)于因不服行政裁決行為而提起的訴訟，相關(guān)的訴訟制度應(yīng)當(dāng)如何架構(gòu)。二、傳統(tǒng)行政裁決理論所存在的問(wèn)題傳統(tǒng)行政裁決理論認(rèn)為， 行政裁決權(quán)盡管具有司法權(quán)的屬性，但由于是行政主體在行使該項(xiàng)權(quán)力， 因此其在本質(zhì)上依然是一種行政權(quán)，而經(jīng)過(guò)行政裁決的民事糾紛就已經(jīng)包含了民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系雙重法律關(guān)系， 這時(shí)如果對(duì)于行政裁決不服的話，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟程序?qū)π姓黧w提起行政訴

10、訟，而不是就原來(lái)的民事糾紛提起民事訴訟。另外， 由于認(rèn)為行政裁決權(quán)是一種行政權(quán)，一些學(xué)者甚至由此得出結(jié)論， 認(rèn)為行政裁決制度的存在破壞了法治原則，破壞了國(guó)家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的分工，影響了公民訴訟權(quán)的行使， 進(jìn)而斷定該制度存在的憲法根據(jù)不足，甚至存在違憲的可能。41990 年之后，這些論說(shuō)不僅逐漸成為學(xué)界的共識(shí)，而且深刻影響到國(guó)家法律以及相關(guān)司法解釋的制定實(shí)施，并給當(dāng)下中國(guó)社會(huì)糾紛的解決帶來(lái)了很多的問(wèn)題：首先，在訴訟領(lǐng)域，依據(jù)此一理論所建立的訴訟制度是，對(duì)于因不服行政裁決而提起的訴訟依照行政訴訟而非民事訴訟程序來(lái)進(jìn)行審理。 1特別是在 1991 年 5 月，隨著最高人民法院發(fā)布了關(guān)于貫徹執(zhí)

11、行 <中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行） （以下簡(jiǎn)稱意見(jiàn) ） ，2對(duì)于行政裁決不服而提起的訴訟就完全依照行政訴訟的程序而進(jìn)行了。到1993 年，為了解決意見(jiàn)與司法部發(fā)布的關(guān)于適用 <人民調(diào)解委員會(huì)組織條例>第 9 條第 2 款有關(guān)問(wèn)題的通知（ 1991 年 12 月 2 日）之間的矛盾， 3最高人民法院又在關(guān)于如何處理經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛的通知中設(shè)立了另外一項(xiàng)制度， 即對(duì)行政調(diào)解不服而提起的訴訟，應(yīng)當(dāng)以原糾紛當(dāng)事人為訴訟兩造而進(jìn)行民事訴訟。 4這樣訴訟的性質(zhì)和救濟(jì)的渠道就因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對(duì)于糾紛的處理方式不同而發(fā)生了

12、變化。雖然 2000年最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋的出臺(tái)使1991 年意見(jiàn)失效，但該解釋第1 條和第61 條的規(guī)定實(shí)際上依然延續(xù)1991 年以來(lái)的做法。 而且實(shí)踐中對(duì)行政裁決不服依然是提起行政訴訟，而對(duì)行政調(diào)解不服則提起民事訴訟。5這樣的制度設(shè)計(jì)與訴訟原理并不相符， 因?yàn)榘讣男再|(zhì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)糾紛的性質(zhì)確定，而不能以行政機(jī)關(guān)對(duì)糾紛的不同處理方式來(lái)確定。其次，由于對(duì)行政裁決不服提起的訴訟是行政訴訟，這意味著行政機(jī)關(guān)每做一次裁決就多了一份被起訴的風(fēng)險(xiǎn)。這就使得行政機(jī)關(guān)為了避免被推上被告席， 一方面對(duì)于那些應(yīng)該進(jìn)行行政裁決的民事糾紛往往“ 消極怠工 ” 久拖不裁，從而造成

13、大量糾紛未能得到及時(shí)處理；另一方面對(duì)推脫不掉的糾紛則主要是采用調(diào)解手段加以解決，從而避免自身承擔(dān)責(zé)任。于是，行政裁決制度就越來(lái)越多地被虛置起來(lái)，而大量本來(lái)可以通過(guò)行政裁決解決的民事糾紛，卻一股腦地直接推向了法院。使得本應(yīng)作為社會(huì)糾紛解決最后一道防線的法院，卻沖在了糾紛解決的最前沿。5第三，基于行政裁決缺乏憲法依據(jù)并侵蝕了法院審判權(quán)的觀念，從 1990 年代后期，在相關(guān)法律的制定或修訂中，出現(xiàn)了大量削減行政裁決的現(xiàn)象。比如1995 年修訂的食品衛(wèi)生法將食品衛(wèi)生法（試行）規(guī)定的 “ 損害賠償要求，由縣以上衛(wèi)生行政部門處理” 的規(guī)定取消，改為由違法行為人“ 依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任 ” ；2006 年

14、3 月起施行的治安管理處罰法將原來(lái)治安管理處罰條例中規(guī)定的“ 公安機(jī)關(guān)對(duì)違反治安管理的行為造成的損失或者傷害，可以裁決由違反治安管理的人賠償損失或者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用” 的規(guī)定取消。 1999年修訂的海洋環(huán)境保護(hù)法 ，2000 年修訂的專利法、 大氣污染防治法 、 藥品管理法、 商標(biāo)法 ，2002年修訂的草原法等也都分別將行政主體的行政裁決權(quán)予以取消。6三、行政裁決權(quán)的重新定位在 1990 年代，人們對(duì)于行政機(jī)關(guān)是否可能會(huì)因?yàn)閾?dān)心當(dāng)被告而“ 消極怠工 ” 并不擔(dān)心，與之相反，生活在數(shù)千年崇尚儒家中庸文化和具有厭訴傳統(tǒng)國(guó)度中的中國(guó)民眾是否會(huì)對(duì)強(qiáng)有力的行政權(quán)提起訴訟則是那一時(shí)期社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。然而，在今

15、天看來(lái)，這種擔(dān)心實(shí)在是杞人憂天了。 而且在中國(guó)進(jìn)入 “ 訴訟爆炸時(shí)代 ” 已經(jīng)不是什么新聞的今天，也不應(yīng)當(dāng)再將糾紛解決的重任完全放在法院身上，而是應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)出一套彼此相互獨(dú)立、 層次分明且相互配合的糾紛解決機(jī)制。而要建立這樣一套機(jī)制， 亟需重新定位行政裁決權(quán)的性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上建立更為規(guī)范和完善的行政裁決與訴訟制度之間的關(guān)系。（一）行政裁決權(quán)是一種司法權(quán)在哲學(xué)上，通常認(rèn)為，一個(gè)事物的根本性質(zhì)是由該事物本身固有的特殊矛盾所決定的， 其是一種必然性和規(guī)律性的反映。那么司法權(quán)的本質(zhì)是什么？行政權(quán)的本質(zhì)又是什么？厘清這兩個(gè)彼此相關(guān)的問(wèn)題是我們定位某一權(quán)力的權(quán)力屬性的前提和基礎(chǔ)。我們認(rèn)為，盡管對(duì)于司法權(quán)與

16、行政權(quán)的界定， 人們一直爭(zhēng)論不休，然而如果將司法權(quán)的本質(zhì)定位為一種判斷權(quán)，將行政權(quán)的本質(zhì)定位為一種管理權(quán)則不會(huì)產(chǎn)生太大的爭(zhēng)議。那么何謂“ 判斷” ？ 我們認(rèn)為判斷即是一種對(duì)于事物真/假、是/非、美 /丑、曲 /直等方面的認(rèn)識(shí)。在法律領(lǐng)域，按照盧曼的社會(huì)系統(tǒng)理論，所謂“ 判斷” 即是要依賴于合法律/不合法律的二元代碼對(duì)法律問(wèn)題加以認(rèn)識(shí)。7這即是說(shuō)，司法權(quán)就是對(duì)法律問(wèn)題的一種裁判權(quán)，其通常具有三個(gè)方面的特征： 一是對(duì)案件進(jìn)行裁判， “ 要使法院發(fā)揮作用， 就得有爭(zhēng)訟的案件 ” ；二是“ 審理私人案件，不能對(duì)全國(guó)的一般原則進(jìn)行宣判” ；三是只有在請(qǐng)求它的時(shí)候，或用法律的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，只有在它審理案件的時(shí)

17、候，它才采取行動(dòng)。 6以此觀之，行政裁決權(quán)作為一種具有裁判性、個(gè)別性和被動(dòng)性的權(quán)力，顯然應(yīng)當(dāng)屬于司法權(quán)的一種。首先，行政裁決并非行政主體依據(jù)法律的規(guī)定主動(dòng)進(jìn)行的單方的管理活動(dòng)，其特殊性在于， 行政主體是居于獨(dú)立且超然的第三方的地位進(jìn)行合法律/不合法律的法律判斷的，因此其是一種裁判權(quán)； 其次，這種判斷并不針對(duì)抽象的原則或者普遍的事務(wù)，因此其并非是立法權(quán)；再次，行政裁判權(quán)的啟動(dòng)依賴于民事糾紛當(dāng)事人的申請(qǐng)， 并不能主動(dòng)實(shí)施，而且只有在收到申請(qǐng)之后，行政主體才可以依法做出判斷，這很顯然是司法權(quán)的屬性。誠(chéng)如上文所述，傳統(tǒng)的行政裁決理論之所以把行政裁決作為一種行政行為來(lái)看待，是因?yàn)槲覀冮L(zhǎng)期以來(lái)把權(quán)力/權(quán)力

18、行使機(jī)關(guān)的關(guān)系本末倒置，認(rèn)為行政裁決是由行政機(jī)關(guān)行使，因此就是一種行政權(quán)。然而，我們應(yīng)當(dāng)看到，無(wú)論是行政立法還是行政司法，雖然都是由行政機(jī)關(guān)來(lái)行使權(quán)力， 但并未改變立法權(quán)和司法權(quán)的性質(zhì)，所不同的只是這些權(quán)力在不同的機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移而已。其實(shí)，立法權(quán)、行政權(quán)由哪些機(jī)關(guān)行使并不重要，重要的是不管哪個(gè)機(jī)關(guān)行使立法權(quán)、行政權(quán)，都必須尊重該權(quán)力的特性和遵循該權(quán)力行使的原則和規(guī)律。 行政機(jī)關(guān)解決糾紛的行為不是行政行為，而是司法行為。8（二）委任司法的必要性和可能性很顯然，到今天為止， 認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)將司法權(quán)緊緊地握在自己的手中并去裁決社會(huì)的所有糾紛是極為幼稚的。因?yàn)閷?duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，司法程序的啟動(dòng)和進(jìn)行成本（包括時(shí)間、精力、金錢等）極高；而對(duì)于法院來(lái)說(shuō)， 隨著社會(huì)分工的細(xì)化， 法官們所擁有的知識(shí)和能力已經(jīng)不足以應(yīng)對(duì)高度專業(yè)化的糾紛的裁決；另外社會(huì)糾紛如此之多， 也不是可以通過(guò)增加法院和法官的數(shù)量就可以完全解決的。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)卻因?yàn)槠渥陨淼膶I(yè)、 高效和成本低廉可以對(duì)越來(lái)越多的民事糾紛