論行政法的可接受性原則

1、論行政法的可接受性原則美國(guó)行政法學(xué)者認(rèn)為，行政程序包括公正性、準(zhǔn)確性、可接受性（ acceptability）和效率四個(gè)價(jià)值范疇，;并對(duì)“ 可接受性 ” 作了扼要說(shuō)明：“ 由于合法地行使法定權(quán)力最終取決于被管理者的同意，這便有必要考慮選民集團(tuán)和廣大公眾對(duì)管理程序的態(tài)度。也就是說(shuō)，對(duì)于行政程序的評(píng)估， 不僅應(yīng)該根據(jù)它們的實(shí)際作用，還應(yīng)該根據(jù)受到影響的利益集團(tuán)所理解的方式來(lái)進(jìn)行。在影響人們對(duì)管理性決定或方案的基本合法性的看法上， 公眾對(duì)機(jī)關(guān)程序的態(tài)度能夠起決定性作用的情況大概還是寥寥無(wú)幾的。 但若人們普遍感覺(jué)政府的某一機(jī)關(guān)武斷地或有失公正地做出決定， 那么這種感覺(jué)就可以破壞公眾對(duì)該部門(mén)的信任以及工

2、業(yè)界遵守其決定的自愿性，這一點(diǎn)似乎是清楚的 ” 。（注：歐內(nèi)斯特 蓋爾霍恩：行政法和行政程序概要第4 頁(yè)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社， 1996年第 1 版； ）;筆者以為作者端倪了行政單方性的局限性和公法私法化的傾向。作為權(quán)利義務(wù)體系的行政法律制度是模式化的行為體系，只有理解了構(gòu)成行政法律現(xiàn)實(shí)的行為及其支配原則，才能對(duì)行政法律現(xiàn)象有一個(gè)全面而深刻的理解。行政程序是行政行為的程序， （注：林紀(jì)東：各國(guó)行政程序法比較研究第6 頁(yè)，臺(tái)灣行政院研究發(fā)展考核委員會(huì)1979;年編印； ） 行政程序的價(jià)值取向也就是行政行為的價(jià)值取向。因此， “ 可接受性 ” 可以作為行政法的一個(gè)原則，以適應(yīng)現(xiàn)代行政法理論與實(shí)踐的

3、需要。 “ 可接受性 ” 的基本含義是：行政行為主體要汲取私法平等、自愿、協(xié)商、誠(chéng)信原則的積極旨意，改變行政“ 高壓” 姿態(tài)和單方面的恣意性，弱化行政主體和相對(duì)人權(quán)利義務(wù)不完全對(duì)等的傾斜度，營(yíng)造依法行政的軟環(huán)境， 革新計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代完全靠政府去尋求雙方利益平衡點(diǎn)的做法。具體現(xiàn)由是： （1;）現(xiàn)代行政立法模式實(shí)質(zhì)是一種程序化的制度妥協(xié)性機(jī)制； （2）具體行政行為中的強(qiáng)制行政行為，;因?yàn)槁?tīng)證為核心的行政參與程序而收斂了單方意志的至上性；日益崛起的非強(qiáng)制行政行為以行政主體和相對(duì)人之間協(xié)商和自愿為宗旨，適應(yīng)了行政能動(dòng)性的需要； （3） 行政法平衡理論以及權(quán)利相互性的經(jīng)濟(jì)分析，;拓展了人們對(duì)權(quán)力、權(quán)利性質(zhì)

4、及其配置方式的法哲學(xué)視野；（4;）對(duì)依法行政原則局限性有了新認(rèn)識(shí)。一、行政行為與可接受性原則這里的 “ 行政行為 ” 是指以直接行使公共權(quán)力為特征的、傳統(tǒng)行政法上的行政行為。 在行政程序法上， 行政行為一分為二為抽象行政行為和具體行政行為。 前者系指制定法規(guī)規(guī)章的行政立法，被擬制為議會(huì)立法過(guò)程；后者是指以行政處罰和許可為中心的行政裁決，被擬制為司法過(guò)程。它們都以聽(tīng)證權(quán)貫穿其中， 在于維持政府與公民二者之間的合理關(guān)系，是可接受性原則得以貫徹和實(shí)現(xiàn)的制度性基礎(chǔ)?？山邮苄栽瓌t體現(xiàn)在下列制度中：1.公告制度。法規(guī)、規(guī)章、意見(jiàn)、命令和官方記錄都應(yīng)公告。如：美國(guó)行政機(jī)關(guān)必須把它所建議制定的規(guī)章草案或其主要

5、內(nèi)容，在聯(lián)邦登記上公布，供公眾了解和評(píng)論；韓國(guó)行政程序法第46 條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)樹(shù)立、試行或變更與國(guó)民利害關(guān)系重大的政策、制度及計(jì)劃時(shí)，應(yīng)予以行政預(yù)告。公告的目的在于行政溝通，使公民知悉，提供意見(jiàn)，增進(jìn)對(duì)行政權(quán)的向心力?！?政治決不能只在自上而下的單軌上運(yùn)行。在一個(gè)健全的， 能持久的政治必須是上通下達(dá)，來(lái)往自如的政治 ” 。 （注：費(fèi)孝通：鄉(xiāng)土重建第四四頁(yè)，上海觀察社1948 年發(fā)行； ）2.利害關(guān)系人通知制度。行政機(jī)關(guān)制訂行政規(guī)章或作出行政裁決，皆有利害關(guān)系人。 為彌補(bǔ)司法審查等事后行政救濟(jì)的局限與不足，在事前先予通知， 既尊重相對(duì)人又使相對(duì)人有機(jī)會(huì)參予規(guī)章制定，或有機(jī)會(huì)表達(dá)對(duì)裁決的意見(jiàn)，可

6、以防止偏頗，集思廣益，使行政行為在相對(duì)人易于接受的狀態(tài)下進(jìn)行。美國(guó)國(guó)會(huì)管制功能分析規(guī)定：凡對(duì)小團(tuán)體、小企業(yè)等小實(shí)體產(chǎn)生重大影響的規(guī)章，“ 每個(gè)機(jī)關(guān)都應(yīng)努力通過(guò)直接通知或在那些小實(shí)體可能得到的刊物上發(fā)布通告的方式，將每個(gè)管制活動(dòng)柔性計(jì)劃通知各小實(shí)體或其代表，而且應(yīng)就該計(jì)劃所涉及的每個(gè)領(lǐng)域征求評(píng)議意見(jiàn)” 。3.行政規(guī)章制定請(qǐng)?jiān)钢贫取Ｖ贫ㄒ?guī)章動(dòng)議是行政立法程序的啟動(dòng)與開(kāi)端，由誰(shuí)來(lái)提出制定規(guī)章反映了行政民主的程度，憲政發(fā)達(dá)國(guó)家多由民眾請(qǐng)?jiān)?。如美?guó)聯(lián)邦行政程序法規(guī)定“ 各機(jī)關(guān)應(yīng)該給予利害關(guān)系人要求發(fā)布、修改或廢除某項(xiàng)規(guī)章的權(quán)利” ；葡萄牙行政程序法典第 115 條：“ 一、利害關(guān)系人可藉向有權(quán)限機(jī)關(guān)提出

7、請(qǐng)?jiān)福笾贫ā?修改或廢止規(guī)章，為方便行政機(jī)關(guān)了解其內(nèi)容， 該等請(qǐng)?jiān)疙氄f(shuō)明理由；二、有權(quán)限制定規(guī)章的機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)提出上款請(qǐng)?jiān)傅睦﹃P(guān)系人提供資訊，以及其對(duì)請(qǐng)?jiān)杆至?chǎng)的理由” 。我國(guó)行政規(guī)章的制定不為利害關(guān)系人“ 可接受性 ” 的現(xiàn)象急需改變。例如，一些地方政府不顧汽車(chē)工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定，自行制定行政規(guī)章，限制一些型號(hào)轎車(chē)的使用，特別是限制一些非本地生產(chǎn)轎車(chē)的使用，人為地造成了市場(chǎng)的分割和地區(qū)保護(hù)，誤導(dǎo)轎車(chē)的生產(chǎn)和消費(fèi)，剝奪了某些相對(duì)人的利益。4.利害關(guān)系人聽(tīng)證制度。聽(tīng)證是行政民主的正當(dāng)程序，行政立法或行政司法必須經(jīng)由聽(tīng)證步驟。在聽(tīng)證中，各方意見(jiàn)都得以表達(dá)，客觀合理，慎重取舍，有利于去除偏私、武斷

8、，便于相對(duì)人接受，因此聽(tīng)證是行政參與的工具。這一制度，反映了相對(duì)人在行政法中的地位，相對(duì)人有權(quán)站在利害關(guān)系人的立場(chǎng)上，使自己的意見(jiàn)反映到行政主體的決策中去。使行政權(quán)在自上而下和自下而上的雙重軌道上運(yùn)行，而不致于開(kāi)出民意之外。我國(guó)新頒布的價(jià)格法中，價(jià)格聽(tīng)證是政府定價(jià)的新程序，一改計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代政府“ 定價(jià)前保密，定價(jià)后難于做解釋工作 ” 的被動(dòng)局面，把解釋說(shuō)明工作貫穿于定價(jià)過(guò)程。 通過(guò)聽(tīng)證會(huì)，集中經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者 “ 面對(duì)面” 地交鋒討論，以達(dá)成對(duì)調(diào)價(jià)的必要性、可行性的共識(shí)， 改變了政府 “ 家長(zhǎng)制 ” 定價(jià)和完全靠政府去尋求利益平衡點(diǎn)的做法。5.行政公文公開(kāi)制度。傳統(tǒng)政治視公民為行政客體，“ 民可

9、使由之，不可使知之 ” 。公文被看作神秘之物，禁止閱覽，更不得錄存使用，以“ 國(guó)家秘密 ” 為借口，把行政信息這種公共物品看作私人物品，以致公民不知公文內(nèi)容，無(wú)從搜集有關(guān)行政主體的證據(jù)，而使權(quán)益受損。情報(bào)公開(kāi)制度，充分反映了公民作為主權(quán)者的自我意思。6.行政行為附具理由制度。 行政單方性即是以 “ 力” 服人，而不是以 “ 理”服人，故不能使相對(duì)人心悅誠(chéng)服。行政行為說(shuō)明理由為各國(guó)所奉行，最保守的法國(guó)也于1979 年制定了行政行為說(shuō)明理由和改善行政機(jī)關(guān)與公民關(guān)系法，其中規(guī)定對(duì)當(dāng)事人不利的和對(duì)一般原則作出例外規(guī)定的具體行政處理必須說(shuō)明理由。在鄉(xiāng)土中國(guó)， 縣以下沒(méi)有任何行政單位，自上而下的單軌政治只

10、到縣衙門(mén)為止，而不到每家的大門(mén)前或大門(mén)之內(nèi)。知縣是皇權(quán)代表，父母之官，他們同子民之間的聯(lián)接人，衙門(mén)是皂隸、公人、班頭、差人等胥吏，民間是被稱(chēng)為管事或董事的地方領(lǐng)袖。代表統(tǒng)治者的胥吏直接和人民接觸，由于他們的社會(huì)地位低下，因此往往濫用權(quán)力，特別是他們無(wú)法向上爬時(shí)。（注：費(fèi)孝通：鄉(xiāng)土重建第五 頁(yè)，上海觀察社1948 年發(fā)行； ）現(xiàn)代行政滲透到國(guó)民生活的各個(gè)方面， 基于公共利益目的的行政公共性，并不能否認(rèn)私人利益的正當(dāng)性， 二者權(quán)利的不對(duì)等性， 也并否認(rèn)其在人權(quán)上的平等地位?；鶎有姓|(zhì)量關(guān)系行政權(quán)的存亡，因此，行政主體必須說(shuō)明行政行為理由，防止公共利益虛偽性和相對(duì)人的硬性接受。7.司法審查救濟(jì)制度。

11、有權(quán)利就有救濟(jì)，權(quán)利無(wú)救濟(jì)即非權(quán)利。在行政方面，救濟(jì)制度的核心是司法審查制度，即我國(guó)的行政訴訟制度。主要在于確保相對(duì)人權(quán)益， 對(duì)抗違法和不當(dāng)?shù)男姓Q定， 是行政行為“ 可接受性 ” 的最傳統(tǒng)、最核心、最后的疏通渠道。 我國(guó)行政訴訟法的頒布，使公民對(duì)政府、政治權(quán)力，“ 從事實(shí)上和觀念上都發(fā)生著靜悄悄地革命。政府從神壇走下，成了民眾心目中的凡夫俗子；政治權(quán)力從脫韁的野馬，開(kāi)始轉(zhuǎn)變?yōu)闇亓捡Z獸” 。 （注：龔祥瑞：法治的理想與現(xiàn)實(shí)第 26 頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年 10 月第 1 版； ）傳統(tǒng)的行政法是行政主體對(duì)相對(duì)方進(jìn)行管理的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，把制定行政法當(dāng)作對(duì)行政政策的法律化； 行政執(zhí)法是自上而下

12、的， 滲透著官治行政組織原則。 而行政程序制度， 從宏觀和微觀層面保障了行政行為的可接受性，把 “ 以不平等為特征的行政管理關(guān)系轉(zhuǎn)化為基于受治者同意的，理性化與穩(wěn)定的，當(dāng)事人雙方權(quán)利與義務(wù)相互均衡，在法律面前一律平等的行政法律關(guān)系” 。 （注：崔卓蘭：行政程序法要論第5;頁(yè)，吉林人民出版社1996 年 2 月 1 版。 ）同時(shí)，并不否定行政主體源于國(guó)家職能的單方面的權(quán)威地位。二、非強(qiáng)制行政行為與可接受性原則日本及臺(tái)灣的部分學(xué)者，一般將行政關(guān)系分為“ 支配關(guān)系 ” 和“ 管理關(guān)系” ?！?支配關(guān)系 ” 是指行政主體基于法律優(yōu)越意思主體資格與個(gè)人所發(fā)生的關(guān)系，是一種權(quán)力作用：“ 管理關(guān)系 ” 是行

13、政主體基于公共利益需要經(jīng)營(yíng)事業(yè)或管理財(cái)產(chǎn)時(shí)與私人所發(fā)生的關(guān)系，是一種非權(quán)力作用。隨著行政手段的多樣化與行政民主的發(fā)展，行政法的 “ 支配關(guān)系 ” 在本質(zhì)和手段上，日益減少其權(quán)力的成份，而與一般“ 管理關(guān)系 ” 相接近。（注：林紀(jì)東：各國(guó)行政程序法比較研究第8 頁(yè)，;臺(tái)灣行政院研究發(fā)展考核委員會(huì)1979 年編?。?）世界各國(guó)興起的行政指導(dǎo)、 行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解、非拘束行政計(jì)劃，是區(qū)別于一般行政行為即強(qiáng)制行政行為的非強(qiáng)制行政行為，表明現(xiàn)代行政不單純是權(quán)力行政活動(dòng)，從質(zhì)到量都顯著地增加了非權(quán)力活動(dòng)。所謂非強(qiáng)制行政行為， 指國(guó)家行政機(jī)關(guān)運(yùn)用非強(qiáng)制手段依法實(shí)施行政管理的行為。強(qiáng)制行政行為通常具

14、有直接的強(qiáng)制力，實(shí)際上是一種 “ 可以在不顧及施加對(duì)象是否情愿的情況下，強(qiáng)迫對(duì)方服從一定意志的力量” 。即強(qiáng)制性行為基于主體意志的行政是行政相對(duì)人行為選擇自由的喪失，其結(jié)果只能是行政相對(duì)人放棄自己的偏好或其他行為方式，而只能按照行政主體意志的指向活動(dòng)，從而表現(xiàn)出行為的唯一性與必然性。而在行政指導(dǎo)等行為中，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、改變或消滅，不僅取決于行政機(jī)關(guān)，而且依相對(duì)人的意思而定，因而表現(xiàn)出雙方、雙向性。 （注：孫紅梅： 試論非強(qiáng)制行政行為（吉林大學(xué)碩士論文）第 2;頁(yè)12頁(yè)。 ）即它不是通過(guò)實(shí)施懲罰的威脅求得服從，而是通過(guò)利益誘導(dǎo)和道理說(shuō)明來(lái)贏得服從。 它以相對(duì)方的心理與意識(shí)認(rèn)同為前提，弱化了行政主體的傳統(tǒng)優(yōu)越地位、一定的行政優(yōu)益權(quán)、行政權(quán)的控制與支配力等，兼具了私法化原則。這正是行政法“ 可接受性 ” 原則的極好體現(xiàn)，它較強(qiáng)制行政行為中的行政相對(duì)方擁有要求行政主體說(shuō)明理由、舉行聽(tīng)證、 提起行政救濟(jì)等程序性措施更增加了相當(dāng)份量的實(shí)體性權(quán)利，是行政行為本身的屬性變異。傳統(tǒng)行政法主要 “ 以權(quán)力行政作用為中心而構(gòu)成的，對(duì)非權(quán)力行政作用的陳述，幾乎是附帶性的” 。 （注：室井力：日本現(xiàn)代行政法第50 頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995 年第 1 版； ）現(xiàn)在，