比較法視野下的無權處分制度

1、比較法視野下的無權處分制度 論文概要 無權處分理論，作為“法學上的精靈”，其魅力在于其與法律行為，合同效力，不當?shù)美?，善意取得等制度的關聯(lián)，同時無權處分是聯(lián)系物權法與債權法的一座具體法規(guī)性橋梁，其理論與實踐意義重大。我國合同法第51條規(guī)定了無權處分的效力，對該條款的解釋我國法學界眾說紛紜，莫衷一是。因此系統(tǒng)闡釋各國法律體系中的無權處分制度極為必要。通過對各國法律體系中的無權處分制度的闡釋，能準確的把握我國合同法上的無權處分制度并尋找到一條合理且妥當?shù)慕忉屚緩?。本文系統(tǒng)地闡明了無權處分的基本理念和制度內(nèi)涵，并在債權形式主義物權變動模式的基礎上，從現(xiàn)代民法保護交易安全的理念出發(fā)，為合同法第51條設

2、定一個合理的適用范圍，在對無權處分類型化的基礎上確定無權處分的法律效力，以減少無權處分與其它法律制度的沖突與競合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。 關鍵詞 無權處分 法律行為 善意取得 不當?shù)美?引言： 在社會生活中，以他人財產(chǎn)進行交易，是一個普遍存在的事實，同時這也是世界各國都存在的一個法律問題。立足于保護權利人利益、保障社會財產(chǎn)秩序的基點，各國都提出了解決此一問題的法律方案。無權處分制度只是這些方案中較具獨特性的一種。而在我國，不管是立法上還是學術著作中，并無無權處分的概念，更不用說有完善的無權處分制度，因此無論是從理論上還是從立法上來講，無權處分都是一個嶄新的制度。在我國合同法第51條確

3、立了無權處分制度的情況下，如何對之做出合理的解釋，將直接影響到其適用。根據(jù)學者考證，世界上確立有無權處分制度的國家或地區(qū)除我國合同法之外，還有德國、智利及我國臺灣地區(qū)民法。我國立法者在創(chuàng)制合同法第51條時顯系參考了德國民法第185條、“臺灣地區(qū)民法”第118條的規(guī)定，因此，僅就法條之來源而論，我國合同法第51條即與德國、臺灣地區(qū)民法的相應規(guī)定有千絲萬縷的聯(lián)系。那么，對我國無權處分制度的理解是否可做出與德國、臺灣地區(qū)民法相同的解釋？要回答此一問題，必須首先對各國法律中的無權處分制度進行分析與研究。 如果通過對各國法律體系中的無權處分制度的闡釋，能準確的把握我國合同法上的無權處分制度并尋找到一條合

4、理且妥當?shù)慕忉屚緩?，則本文的目標即實現(xiàn)了。 一、比較法視野下的無權處分制度以物權變動形式為視角分析 （一）物權形式主義的物權變動模式下，無權處分的內(nèi)涵 物權行為理論由德國學者薩維尼于19世紀創(chuàng)立。他認為：以履行買賣合同或其它所有權轉(zhuǎn)移的目的的合同的支付，并不僅僅是一個純粹的履行行為，而是一個特別的導致所有權轉(zhuǎn)移的“物權”契約。在這種觀點下，法律行為被區(qū)分為負擔行為和處分行為。負擔行為只引起當事人間債權債務法律關系，處分行為得以直接引起物權變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負擔行為之人不必有處分權，但為處分行為對于處分之標的物，則須有處分權，而處分權原則上屬于標的物所有

5、人。 德國民法典的起草者吸納了薩氏的物權行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權形式主義為物權變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術語。依德國判例學者的一致見解，德國民法典第185條之規(guī)定：“（1）非權利人對標的物所為的處分，經(jīng)權利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經(jīng)權利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負無限制責任時，為有效”中所稱的無權利人之處分行為，系指“處分行為”而言，負擔行為不包括在內(nèi)。1依據(jù)德國學者迪特爾。梅迪庫斯的解釋，該條第2款第一句第一種情形的意思是，不是權利人所為的處分并不是一開始就無效，而是效力待定的，它的效力

6、也是可以補正的。當然補正的方法是權利人的追認或者處分人事后取得標的物，以及處分人被權利人所繼承并且權利人對遺產(chǎn)債務承擔無限責任。2我國臺灣地區(qū)民法典繼受了德國民法典有產(chǎn)關物權變動模式的規(guī)定，經(jīng)由王澤鑒先生多次“撥亂反正”，臺灣地區(qū)學者對“無權處分”中所稱之處分應理解為“處分行為”已無異議。3 所以，在物權形式主義物權變動模式下，無權處分的內(nèi)涵為標的物根據(jù)無權處分人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的物權變動行為。 （二）債權意思主義物權變動模式下，無權處分的內(nèi)涵 債權意思主義物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無需其它要件的物權變動模式。這種模式下不存在物權行為與債權行為相區(qū)別的理論

7、，立法及理論均認為“一個法律行為，除非有特別情形，即可發(fā)生債權與物權變動之雙重效果。”也就是說，無權處分人的債權行為使其負擔了交付標的物和轉(zhuǎn)移標的物所有權的雙重義務。轉(zhuǎn)移標的物所有權成了當事人履行合同義務的必然結果，因而物權變動之效力與其債權基礎是密不可分的。法國民法典是采用債權意思主義物權變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583條以及第1703第都是債權意思主義的具體體現(xiàn)。日本民法典在物權變動模式選擇上與法國民法典近似，其第176第規(guī)定“物權的設定和轉(zhuǎn)移，只因當事人的意思表示而發(fā)生效力?！彪m然學者對“意思表示”之含義有一定爭議，但大都按照法國進行債權意思主義解釋。由于物權變動

8、法律效果的發(fā)生系于當事人債權意思，因此，就物權變動而言，與“處分行為”意義相當?shù)模褪钱斒氯酥g所訂立的以物權的設立、變更、終止為目的的債權合同。即當事人之間的合同本身構成無權處分。 （三）債權形式主義物權變動模式下，無權處分的內(nèi)涵 在原則上要求以登記行為或交付行為作為標的物所有權轉(zhuǎn)移的表征，但并不承認所謂的物權合意的存在，認為債權合同就是所有權轉(zhuǎn)移的內(nèi)在動力和根本原因。這種物權變動模式以奧地利民法典為代表。由于不承認有獨立于債權合同的物權行為的存在，因而在解釋論上，對“無權處分”的理解應與債權意思主義的物權變動模式相同。即無權處分的內(nèi)涵是指以物權變動為目的所訂立的債權合同。即無權處分包含兩方

9、面因素，“一是行為人處分財產(chǎn)的行為，二是行為人處分財產(chǎn)的行為而使行為人與第三人訂立的合同”。 （四）我國法律體系中無權處分的內(nèi)涵 我國合同法沒有對無權處分的內(nèi)涵做出規(guī)定，同時由于我國民事立法體系的不完整，導致學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。 筆者認為，物權變動模式?jīng)Q定著無權處分的內(nèi)涵，界定我國法律體系中無權處分的內(nèi)涵首先應確立我國的物權變動模式。有學者認為我國立法“已經(jīng)接受了物權變動的原因與結果相區(qū)別的原則”，應區(qū)分負擔行為與處分行為來理解合同法第51條。4也有學者認為我國立法不曾區(qū)分負擔行為與處分行為，在將來物權立法中應采取債權意思主義模式。王軼博士以以往法律的規(guī)定和司法審

10、判實踐為考察切入點，從可行性和必要性兩方面進行論證，證明無論從現(xiàn)實還是從法律傳統(tǒng)來講，我們應當選擇債權形式主義的物權變動模式。5筆者亦持以債權形式主義為我國物權變動模式的觀點。 二、比較法中無權處分的效力之確定 （一）對無權處分行為的效力判斷 無權處分行為的效力判斷，對于這個問題的研究，我們必須對不同的物權變動的形式進行分析，從而進行逐個判斷。 1、物權行為模式下的無權處分效力的確定 在物權行為模式下，法律行為被區(qū)分為負擔行為和處分行為，負擔行為的效力不受處分權的影響，處分行為則以行為人具有處分權作為核心效力要件。在擅自出賣（出租）他人之物（與他人共有之物）（以下僅以擅自出賣他人之物為例）的情

11、況下，擅自出賣者（無權處分人）與第三人簽訂的買賣合同是負擔行為，而并非處分行為。所謂無權處分，不是無權出賣他人之物的事實（即買賣合同），而是基于該買賣合同所展開的物權移轉(zhuǎn)。我國臺灣民法采物權行為理論，但其“最高法院”最初卻將擅自出賣他人之物的合同作為無權處分，通過一系列判例的變遷，形成了今日“最高法院”的基本觀點：前述買賣合同非為無權處分，并非當然無效。基于買賣合同所進行的物權移轉(zhuǎn)、變動，構成無權處分，處于效力未定的狀態(tài)，需要真正權利人（以下簡稱權利人）追認或者無權處分人事后取得處分權才能發(fā)生效力。 1.1根據(jù)物權行為理論，擅自出賣他人之物的合同是負擔行為，本來就不以出賣人具有處分權為要件，既

12、然作為負擔行為的買賣合同在別的方面沒有瑕疵，其效力當然就不受影響。 1.2 如果將買賣合同作為效力未定合同，需要權利人追認或出賣人事后取得處分權才發(fā)生效力，則對第三人利益和交易安全甚為不利。因為，在權利人拒絕追認且出賣人事后不能取得處分權的情況下，第三人非但不能獲得物權保護，甚至也不能追究無權處分人的違約責任，只能通過締約過失責任獲得有限的救濟，而締約過失責任的救濟效果遠不如違約責任。 1.3在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，買賣雙方簽訂合同時，出賣人并未現(xiàn)實地擁有合同標的，而是在合同簽訂后才積極組織貨源。如果否定這類合同的效力，無異于市場交易都必須是現(xiàn)貨交易，市場的靈活性和多樣性被犧牲殆盡。 1.4 出

13、賣他人之物，在權利人拒絕追認且出賣人又不能取得處分權的情況下，將導致履行不能。而此之履行不能，于合同締結時即已發(fā)生，顯然為自始不能（事前不能）。又因此種履行不能是就出賣人而言為不能，并非對一切人皆為不能，故為主觀不能。根據(jù)通常的見解，自始客觀不能可以導致合同無效，而自始主觀不能并不當然影響合同效力。6故只要前述買賣合同另無瑕疵，應當有效。 2、非物權行為模式下的無權處分 在不承認物權行為的情況下，采納統(tǒng)一法律行為的概念，所謂的物權行為通常表現(xiàn)為債權行為的履行。因此，擅自出賣他人之物的合同本身構成無權處分，而無權處分的這一本質(zhì)，決定了其在非物權行為模式下的效力狀態(tài)為效力未定。對此，我們進行如下分

14、析： 2.1由于不承認物權行為，物權變動成為債權合同的當然效力。如果在出賣人無權處分他人之物的情況下，即使權利人拒絕追認，也肯定合同的效力，必將嚴重損害權利人的利益，違反民法對公平正義的追求。 2.2毫無原則的使所有基于無權處分而訂立的合同有效，也違背人們通常的法律感情和法律意識，引發(fā)人們對法律的反感甚至抵制。而且極有可能鼓勵和縱容擅自處分他人財產(chǎn)之行為，擾亂社會交易秩序。 2.3 將無權處分行為（合同）規(guī)定為效力未定，也不妨礙對善意第三人利益和社會交易安全的保護。如果財產(chǎn)已經(jīng)交付，而第三人接受財產(chǎn)時是出于善意，則可根據(jù)善意取得制度取得所有權；如果第三人惡意，則對其顯然沒有特別保護的必要。如果

15、財產(chǎn)尚未交付，從維護真正權利人利益的角度，應當在宣告合同無效后，要求無權處分人將財產(chǎn)返還給權利人。第三人雖未實際獲得財產(chǎn)，但因合同在未履行前已被宣告為無效，一般也不會遭受太大的損失，因此不違背民法的公平原則。 三、無權處分制度與相關制度的銜接與區(qū)別 （一）無權處分與善意取得 1、善意取得理論 1.1善意取得的一般原理 善意取得，又稱即時取得，指動產(chǎn)出讓人以移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權為目的，將動產(chǎn)交付于受讓人，縱出讓人無移轉(zhuǎn)所有權之權利，但受讓人于受讓時為善意，仍取得其所有權。善意取得制度旨在調(diào)和所有權保護與交易安全二個基本原則，是在權衡保護權利人的靜態(tài)利益還是保護第三人的動態(tài)利益之后所做出的保護后者的選擇

16、。一般而言，善意取得之構成，應具備以下條件：第一，標的物為動產(chǎn)；第二，出讓人為動產(chǎn)占有人；第三，出讓人無移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權之權利；第四，受讓人依法律行為受讓動產(chǎn)；第五，受讓人實際占有出讓人移轉(zhuǎn)占有之動產(chǎn)；第六，受讓人于受讓時為善意。如果符合這些要件，則受讓人取得動產(chǎn)所有權，且其受讓利益系基于法律規(guī)定具有法律上原因，并不構成不當?shù)美?。原所有人應視個案具體情況對出讓人選擇行使違約損害賠償請求權、侵權損害賠償請求權或不當?shù)美颠€請求權。 我國學界對善意取得是否適用于不動產(chǎn)、是否以無權處分合同有效為要件，存在不同的認識。由于不動產(chǎn)登記的公示方式與公信力的特殊性，善意第三人對于登記存在“誤信”的可能，對其信

17、賴利益的保護適用登記公信力保護，而不適用善意取得制度。此外，探討是否以無權處分合同有效為要件時，應區(qū)分無權處分的兩種存在形態(tài)，梳理無權處分合同“有效”的兩層含義，并結合不同的物權變動模式和善意取得的性質(zhì)學說，分別加以探討，方能得出正確全面的結論。 1.1.1從無權處分合同的角度下剖析 此時，處分人與受讓人的合同本身效力在不同物權變動模式下存在不同認識，在物權形式主義模式下，由于物權行為與債權行為效力涇渭分明，并且基于物權行為無因性理論，因此物權行為效力未定，但處分人與受讓人的契約不受處分權欠缺的影響，為生效行為。在債權意思主義模式下，由于不承認物權行為，物權變動由契約直接完成，因此欠缺處分權的

18、契約自不能發(fā)生物權變動的效力，被視為無效。7在債權形式主義模式下，由于不承認物權行為，物權變動由契約 行為與履行行為結合而完成，至于該無權處分合同的性質(zhì)學者存在不同的認識。有學者認為合同中的意思表示可以含有物權變動的效果意思，并將債權意思主義的物權直接變動與物權形式主義的物權行為效力未定相結合，進而認為無權處分合同效力未定。有學者借鑒債權意思主義主張的無效理論，認為無權處分合同無效。有學者認為在交易相對人為善意時，以發(fā)生物權變動為目的的債權合同，與物權變動的法律效果本身是兩個既相關聯(lián)，又相互獨立的法律事實。不應當因為義務人有可能無法履行義務，物權變動有可能不會實際發(fā)生，就當然地否認債權合同的效

19、力。也有學者認為由于買賣合同的效力并不包含物權變動的引起，故該合同效力的評價不應受標的物之物權能否實際發(fā)生的影響，即只要約定交付的標的物所有權具有于將來實行轉(zhuǎn)移的可能，該合同為有效。筆者認為按債權形式主義模式，純粹的無權處分形態(tài)下，從與瑕疵擔保制度的銜接問題以及鼓勵交易的立法精神問題考慮，應認定處分人與受讓人的契約有效。 因此，在這種視角下，按物權形式主義模式和債權形式主義模式，適用善意取得以無權處分合同有效為要件；按債權意思主義模式，不以無權處分合同有效為要件。值得注意的是，在適用善意取得后，若認為善意取得是一種原始取得，則由于物權是基于法律直接規(guī)定所得，因此法律規(guī)定本身就可以作為受讓人取得

20、物權的依據(jù)。若采繼受取得說，即使認為的契約效力非為生效，但因契約效力被善意取得制度補正，成為有效契約，那么受讓人取得物權還是具有為法律上的原因有效的契約。當然若按物權形式主義或主張?zhí)幏秩伺c受讓人的契約有效的觀點，在適用善意取得前已視契約為有效，則自無需被補正，受讓人取得物權當然具有法律上的原因。 1.1.2從善意取得理論性質(zhì)的角度下剖析 此時能否適用善意取得，那么在物權形式主義模式下，對善意取得的性質(zhì)采原始取得說，由于善意取得所補正的僅僅是因處分權瑕疵而引起的物權取得缺陷，并不補正其他權利瑕疵，因此所取得的物權仍存在其他權利瑕疵。這就會與原始取得的性質(zhì)相矛盾，因為原始取得后標的物上的一切權利負

21、擔理應都歸消滅，而不會存在權利瑕疵。故依原始取得說在法理上難以自圓其說。若采繼受取得說，由于善意取得只能補正僅是由處分權瑕疵引起的物權行為的效力缺陷，并不能補正債權行為的效力缺陷，因此受讓人取得物權并無有效的債權行為作為法律上原因。受讓人取得物權便屬于不當?shù)美?，史尚寬先生認為在債權行為無效時適用善意取得會與善意取得制度之精神沖突8，理由為：因法律規(guī)定對善意受讓人適用善意取得制度，就意味著法律肯定善意受讓人取得物權的效果，但受讓人基于善意取得制度而得到的物權又被法律視為不當?shù)美?，卻意味著法律否定善意受讓人取得物權的效果，法律如此重復做出矛盾的評價，令受讓人無所適從。 但筆者認為在物權行為無因性理

22、論下，物權行為與債權行為效力相區(qū)分，一般的無效買賣合同履行后，買受人基于有效物權行為而取得物權，但卻常因債權行為無效而負不當?shù)美畟?，這與物權行為理論之精神并無不符。換了善意取得亦是如此。此時并非法律做出了重復評價，而是法律分別對物權變動效力與債權效力進行了評價。法律賦予受讓人物權后，并未終局性的剝奪其物權，而是苛以不當?shù)美畟鶆?，因債權之效力劣于物權之效力，故法律總體上還是肯定了受讓人對物權的保有，保護了交易第三人的利益。法律評價不存在沖突。誠如王澤鑒教授所言，動產(chǎn)善意取得意在對法律關于無權處分行為的一般效力規(guī)定即效力待定創(chuàng)設例外，至于原因是否存在，則屬受讓人取得權利是否有法律上原因的問題。

23、因此，筆者認為從善意取得的性質(zhì)不同的角度下，按物權形式主義模式，采繼受取得說，可以適用善意取得。 在債權形式主義模式或者債權意思主義模式下，對善意取得的性質(zhì)采通說原始取得說，與上述分析同理，會得出原始取得的物權卻存在其他權利瑕疵的悖論。 若采繼受取得說，由于善意取得只補正債權行為的處分權效力缺陷，而不補正其他效力缺陷，因此合同仍不能生效，也即合同自始自終未能發(fā)生效力。在此兩種模式下，合同是引起物權變動的唯一依據(jù)，既然合同非為有效則當然不能發(fā)生物權變動的效果。因此適用了善意取得卻因為合同未生效而不能發(fā)生物權變動，這顯然又是一個悖論。因此在這個角度，如果按債權形式主義模式，則不能適用善 因此，在第

24、二種視角下，按物權形式主義模式，適用善意取得不以無權處分合同有效為要件；按債權形式主義模式和債權意思主義模式，以無權處分合同有效為要件。 （二）無權處分與不當?shù)美?無權處分與不當?shù)美P系，在交易上最為常見，在法學理論上最饒趣味。而且，由于無權處分存在有償無償之分，并有第三人善意惡意之別，不僅使無權處分行為本身的效力和第三人的權益發(fā)生變化，更使得無權處分與不當?shù)美年P系異彩紛呈。 1、有償之無權處分 在有償無權處分的情形，如果第三人善意，則其與無權處分人之法律行為有效，在標的物交付后，第三人并能取得所有權，權利人的所有權因此消滅。雖然，第三人與權利人之間存在所有權得失的因果關系，但有善意取得這

25、一法律上之原因，故無不當?shù)美P系之存在。而無權處分人從第三人處收取的價金，或其對第三人的價金請求權，卻是權利人喪失所有權的對價。也就是說，無權處分人與權利人之間存在利益得失的因果關系且無法律上的原因，故無權處分人應當向權利人返還不當?shù)美?。但是，無權處分人返還不當?shù)美姆秶?，卻受到其處分價金的影響：（1）處分價金與正常市價相當時，直接返還價金或移轉(zhuǎn)價金請求權；（2）處分價金低于正常市價，也直接返還價金或移轉(zhuǎn)價金請求權， 但權利人還可能向無權處分人主張侵權損害賠償；（3）處分價金高于正常市價，不當?shù)美颠€本應限于市價，但如果允許無權處分人保留市價與處分價金之溢額，顯然有背誠實信用。考慮到無權處分系

26、處分他人之物，溢價處分又不違背該他人的意思，故此時可類推無因管理之規(guī)定，將價金溢額作為管理利益歸于權利人。 如果第三人惡意，且權利人拒絕對無權處分行為做出追認，即使標的物已經(jīng)交付給第三人，權利人依舊保有所有權，可以向第三人提出所有物返還請求。由于權利人保有對標的物的所有權，無權處分人所收取的價金并非所有權之對價，故權利人不得向無權處分人主張不當?shù)美?。但是，權利人從第三人處回復標的物后，第三人與無權處分人間就出現(xiàn)了利益得失的因果關系，第三人可就其給付的價金主張不當?shù)美埱髾唷?2、無償之無權處分 對無償之無權處分，如果第三人為惡意，且不能獲得權利人之追認，則處分行為無效，權利人保有所有權，在權利

27、人與無權處分人以及第三人之間均不發(fā)生不當?shù)美麊栴}。如果第三人善意，則第三人依善意取得制度取得標的物的所有權，因其有法律上的原因，故不構成不當?shù)美?。同時，無權處分人沒有從第三人處收取價金，也無所謂不當?shù)美嗬酥荒芟驘o權處分人主張侵權責任。該侵權責任在性質(zhì)上為一般侵權責任，故適用過錯責任原則，如果無權處分人在從事無權處分時沒有過錯（即無權處分人事實上不知道也不應當知道其對標的物無處分權），則將免除責任，如此一來，權利人難獲法律救濟。此刻，法律應基于誠實信用原則，充分衡量權利人和第三人利益，排除法律邏輯的限制，例外地創(chuàng)設權利人對第三人的不當?shù)美埱髾?。誠如鄭玉波先生所言，不當?shù)美A在于公平，

28、同社會良心正義相吻合；財產(chǎn)價值的移動，在形式上一般地確定為正當，但在形式上相對認為不正當時，本于公平理念而調(diào)節(jié)此項矛盾，構成不當?shù)美谋局肌?既然，不當?shù)美从诤馄剑荚诤馄?，在第三人善意之無償無權處分，對權利人和第三人利益的衡平就必然導致不當?shù)美倪m用。畢竟，第三人取得標的物沒有支付對價，由其向權利人返還相應的不當?shù)美⒉粨p害其利益，也不違反公平原則，而能“同社會良心正義相吻合”。 四、對我國合同法中無權處分制度的理解 我國合同法第51條所確立的無權處分制度有兩種不同的觀點。一種觀點將“處分”解釋為“處分行為”，此種觀點顯系受德國及臺灣地區(qū)學者的影響。另一種觀點，即通說，將“處分”理解為在“

29、法律上決定財產(chǎn)命運的行為”，從而做出與德國及臺灣地區(qū)法上無權處分制度不同的解釋。德國及臺灣地區(qū)將“無權處分”解為“無權之處分行為”，其根源在于承認物權行為理論。因此，結論就很明確，如果我國在立法上不采納物權行為理論，則沒有必要作出與德國、臺灣地區(qū)法上的無權處分制度相同的解釋；反之，則可做出此種解釋。 鑒于我國目前在理論上通說不采物權行為獨立性與無因性，因此關于無權處分制度的通說自有其合理性。事實上，將他人之物的買賣合同、私賣共有物的買賣合同等確定為效力未定的無權處分合同在操作上確實較為簡便。但這種觀點也具有許多弊端： 第一，此種觀點與善意取得制度難以銜接。多數(shù)學者認為，未經(jīng)權利人追認且處分人未

30、取得處分權的，無權處分人所訂立的合同無效，此時，僅以買受人是否善意受讓標的物為標準來判斷其是否能取得標的物所有權，即此種無效不能對抗善意第三人。10在合同無效的前提下肯定動產(chǎn)善意取得，在邏輯上難以講通。 采納此種觀點的學者已意識到出賣他人之物的買賣合同，在未經(jīng)權利人追認且處分人未取得處分權時無效與買受人又能善意取得之間存在的矛盾，為調(diào)和此種矛盾，這些學者認為買受人善意取得時，應確認買賣合同有效。如孔祥俊先生認為，在無權處分的情況下，如果法律意在承認善意取得制度，那么必須首先承認善意取得所依據(jù)的無權處分合同的有效性，即在無權處分合同例外地因受讓人的善意而有效的情況下，處分人與受讓人之間的合同效力

31、不因無權處分而受影響。王利明教授也認為在共有人之一以共有物設定抵押時，從保護善意相對人和維護交易安全考慮，應當在相對人為善意的情況下，確認抵押合同有效。以相對人是否為善意來判定合同的效力，欠缺正當?shù)睦碛?；以相對人善意取得為條件確認合同的效力，有本末倒置之嫌。 第二，依此種觀點，在權利人未追認且處分人未取得處分權時，合同無效。由此在處分人與相對人之間發(fā)生財產(chǎn)返還責任或締約過失責任。締約過失責任賠償?shù)姆秶鸀樾刨嚴鎿p失。11而在德國法上，由于債權合同不受處分人無處分權的影響而有效成立，如果權利人未追認且處分人未取得處分權時，處分行為無效，此時相對人可依有效的債權合同請求處分人承擔權利瑕疵擔保責任。

32、權利瑕疵擔保責任為違約責任的特殊形式，其損害賠償?shù)姆秶鸀槠诖鎿p失。由于信賴利益不得超過履行利益為損害賠償之大原則，顯然，后一立法例比前一立法例對相對人的保護要周到，更有利于維護相對人的利益。 概而言之，承認物權行為獨立性但不承認物權行為無因性的前提下，對我國合同法第51條確立的無權處分制度做出如同德國與臺灣地區(qū)民法上無權處分制度的解釋，是一條妥當且可供選擇的合理的方案。因此，我們在對我國合同法第51條進行解釋時，要注意了解無權處分理論和各種理論的協(xié)調(diào)和立法者的立法意圖，要從法技術層面和法實用角度進行通盤考慮。只有這樣我們才能正確的掌握并解釋無權處分制度在民法領域的地位和作用，更大的發(fā)揮其在

33、社會經(jīng)濟生活中的作用。 五、我國民法中對無權處分的概念、要件的理解 通過上文比較法上無權處分理論的理解，要系統(tǒng)的掌握無權處分的內(nèi)涵，我們必須對無權處分制度進行系統(tǒng)的分析和基礎性認識。從概念，要件入手，重新理解無權處分制度。 1、概念 王澤鑒先生曾指出，基本概念的澄清，是民法學研究的任務。12 “無權處分”一詞的中心是“處分”，“無權”只是相對于“有權”而言，作為修飾補充之用?！疤幏帧笔敲穹▽W上的概念，在現(xiàn)代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實上之處分和法律上之處分。所謂事實上之處分，是指將某物加以物質(zhì)上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上

34、之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財產(chǎn)進行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負擔行為和處分行為。 無權處分，即無權處分行為，是指無處分權人以自己名義，就（他人或自己）權利標的物所為之處分行為。13德國民法第185條確立了無權處分制度，該條規(guī)定，“經(jīng)權利人允許無權利人對標的物進行處分，亦為有效。經(jīng)權利人追認，或者處分人取得標的物，或者權利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負無限責任時，前項處分亦為有效。在后兩種情況下，如果對標的物有數(shù)個相互抵觸的處分時，則先進行的處分為有效”。對于本條中所稱的“處分”，依德國判例學說的一致見解，僅指處分行為，并不包括負擔行為。14德國民法第185條

35、為我國“大清民律草案”第265條所繼受，后來該條又為“中華民國民法”第118條，即我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行民法所沿襲。在我國臺灣地區(qū)，學者一致認為其民法第118條中所稱“處分”是指處分行為，以物權行為及準物權行為為其規(guī)律對象，并不包括負擔行為。 2、無權處分的構成，必須具備以下要件： 第一，行為人實施了處分行為。 處分行為是以物權及其它財產(chǎn)權的變動為直接目的的法律行為。無權處分的構成，以行為人實施處分行為為限，如果行為人僅實施了負擔行為，則不論其是否享有處分權，均不構成無權處分。 第二，行為人以自己名義實施處分行為。 如果行為人以他人名義為處分，則構成代理，即便行為人未經(jīng)他人同意（不享有處分權）即以他

36、人名義為處分行為，也僅構成無權代理，不屬于無權處分。以自己之名義或以他人之名義為處分行為，是無權處分與無權代理在處分行為上之區(qū)別所在。15 第三，行為人無處分權。 處分權即處分能力或者處分資格，是指得為有效處分行為的法律上地位。處分權反映了處分人與被處分的權利標的物的關系，因此，也可將處分權的概念界定為在法律上得就權利標的物為有效處分的權能。 一般而言，財產(chǎn)權人享有處分權，可以生前行為或遺囑自由處分其標的物。如債權人、所有權人、知識產(chǎn)權人可以出讓其權利。但財產(chǎn)權人之處分權，有時會受有限制，如因繼承、強制執(zhí)行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產(chǎn)物權者，非經(jīng)登記，不得處分其物權。 行為人無

37、處分權包括非財產(chǎn)權人就他人之權利無處分權及處分權受限制之財產(chǎn)權人就自己之權利無處分權兩種情形。因此，雖然無權處分行為的重點在于規(guī)制無處分權人處分他人權利的行為，但是也不應忽視無處分權人處分自己權利的行為。在德國法上，對無處分權之財產(chǎn)權人處分自己之物與無處分權人處分他人之物為相同處理。在我國臺灣地區(qū)，一些學者主張，無權處分之構成以行為人處分之標的物非其自有而屬他人所有為要件，將無處分權之財產(chǎn)權人就自己標的物所為的處分行為排除于無權處分行為之外。16另外一些學者則主張無權處分行為所涉標的物包括他有和自有。無處分權之權利人就其標的物所為之處分行為，亦得適用關于無權利人就他人權利所為處分行為之規(guī)定。1

38、7法律對權利人處分權的限制，如果僅僅是出于保護特定第三人的目的的，無處分權之權利人所為之處分行為，經(jīng)該第三人承認，仍可發(fā)生效力。如破產(chǎn)人違反破產(chǎn)法的規(guī)定，處分屬于破產(chǎn)財團之財產(chǎn)，若經(jīng)債權人會議決議予以承認，則自始生效。在以上兩說中，顯然以后說更為合理。 第四，關于主觀要件的要求。學界有多種觀點，有學者認為：相對人是否應為惡意？ 無權處分的構成要件是否應包括相對人在主觀上為惡意？有學者主張，相對人應為惡意。觀點確有道理。在無權處分動產(chǎn)時，如果相對人為善意，則該相對人可主張動產(chǎn)善意受讓之保護，善意取得該動產(chǎn)之所有權；在無權處分不動產(chǎn)時，如第三人為善意，亦受登記公信力制度之保護從而取得不動產(chǎn)所有權。

39、不論權利人是否承認無權處分，善意相對人絲毫不受影響。但是，相對人主觀上的善意或惡意并不改變處分人為處分行為時無處分權的事實，即使相對人為善意，處分人所為的處分行為仍為效力未定，只不過其主觀上的善意決定了其可受善意取得制度的保護，這并不影響處分行為效力未定的狀態(tài)。因此筆者認為并不將相對人為善意作為無權處分制度的要件。 3、無權處分制度與物權行為制度的關系 由于物權行為的獨立性和無因性，德國民法與我國臺灣民法明確區(qū)分負擔行為與處分行為這兩個概念，負擔行為是指僅發(fā)生請求權的法律行為，而處分行為是指直接移轉(zhuǎn)或設定物權的行為。這兩種行為有不同的生效要件：實施負擔行為之人不必有處分權，但實施處分行為之人對于所處分的標的物則必須有處分權，沒有處分權的人所實施的處分行為方構成無權處分行為，而沒有處分權的人所實施的負擔行為是自始有效的法律行為，因此，在擅自出賣他人之物的情況下，擅自出賣者與買受人簽定的合同是負擔行為，從而自始有效，而基于該買賣合同而所為的移轉(zhuǎn)物權的