劃撥土地使用權轉讓相關問題研究

1、劃撥土地使用權轉讓相關問題研究 一、劃撥土地使用權的兩種轉讓方式（一）劃撥土地使用權單獨轉讓。劃撥土地使用權是不存在直接轉讓的，只有在轉化為出讓土地使用權后才涉及轉讓的問題。最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第11條至13條的規(guī)定，劃撥土地使用權經有批準權的人民政府準予轉讓后，有以下幾種處理方式：1.土地使用權人與政府土地管理部門辦理土地使用權出讓手續(xù)，劃撥土地變性為出讓土地，土地使用權人再行轉讓，這種情形下轉讓的是出讓土地。2.受讓方直接與政府土地管理部門辦理出讓手續(xù)，這種情形的實質是政府部門的回收再出讓。3.政府土地管理部門將劃撥土地使用權從土地使用權人手

2、中收回，再劃撥給有資格的受讓方，這種情形實質是對土地使用權的再劃撥。在后兩種方式中，土地使用權人與受讓方訂立的土地轉讓合同按照補償合同處理。（二）劃撥土地使用權隨同地上建筑物被轉讓。根據城市房地產管理法第40條第1款規(guī)定，以劃撥土地所涉房地產進行轉讓時應報政府審批，政府準予轉讓后，由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)、交納土地出讓金。這里涉及一個問題：如果轉讓時未經政府批準，此類合同是否有效?城市房地產管理法及相關法律法規(guī)中并沒有對此問題作出效力性強制性規(guī)定。 但最高法院裁判的普利公司與瑞德康公司房屋買賣合同糾紛一案(案號：(2014)民抗字第41號)中，雙方協(xié)議將普利公司所有的普利商城連同商城所屬

3、的劃撥土地使用權一并出售給瑞德康公司，該協(xié)議被認定為有效。裁判的主要觀點是：普利商城是在城市改造過程中，由呼和浩特市政府立項批準在劃撥土地上進行商品房開發(fā)建設的。雙方當事人在協(xié)議中明確商城的土地性質為劃撥，并約定交易價格中包含了土地出讓金、普利公司向政府部門報批、辦理過戶手續(xù)等內容。城市房地產管理法及解釋旨在維護國家土地管理秩序和打擊擅自改變劃撥土地使用用途損害國家利益的行為。而本案中，該交易并未突破市政府優(yōu)惠政策的范圍和國家土地管理的目的。市政府法制辦公室也回函表示，如果瑞德康公司繳納土地出讓金，經審核批準后可以辦理土地過戶手續(xù)。因此，涉案房屋買賣行為不會造成國有劃撥土地使用權控制權的流失和

4、國家利益的損害。最高法院（2014）民提字第187號判決裁判：基于自用目的，且均非房地產開發(fā)企業(yè)的主體，就劃撥土地訂立的合作建房協(xié)議有效。當然，考慮到土地用途管制，自用范圍應當與劃撥土地用途相符。對于合作建房合同的性質，最高法院認為，“合作建房合同體現(xiàn)了合作建房雙方共同出資、共擔風險、共享利益的法律特點，合作建房目的是為改造老舊辦公樓以雙方自用，非擅自變性為開發(fā)項目以售房等開發(fā)行為獲益，應認定為在國有劃撥土地上的合作建房合同?！睂τ诤献鹘ǚ亢贤男Я?，最高法院認為“雙方在合作建房合同中的有關約定內容，盡管不甚詳盡，但并未違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定。從合同履行情況看，雙方履行了相關行政審批手續(xù)，并

5、無規(guī)避法律規(guī)定，違反城市整體規(guī)劃，偷逃出讓金或國家稅款等違規(guī)行為；也不存在擅自變更建設用地劃撥性質，或違背劃撥土地用途，擅自用于房地產開發(fā)，損害國家利益或社會公共利益等違法行為。時至今日，合建合同基本履行完畢，中行寶豐支行已實際轉移占有分配房屋，訟爭標的物的房屋產權證、土地使用權證也均已辦妥，尚余雙方共同為中行寶豐支行分配房產辦理相關房屋產權、土地使用權轉讓手續(xù)等合同義務，雙方應當繼續(xù)遵循誠信原則，為履行后續(xù)合同義務作出具體安排并實際履行，不能因為后續(xù)合同義務未履行完畢而反推在前訂立的民事合同無效。本院認為合作建房合同有效?！笨梢?，在房產建設手續(xù)完備、流轉合法并得到政府部門認可的情形下，即使涉

6、及劃撥土地未經另行審批而被流轉，只要當事人補交土地出讓金，應對交易行為予以肯定。 二、劃撥土地使用權轉讓相關實務問題（一）劃撥土地使用權轉讓合同的認定1.不能簡單地以當事人簽訂的合同的名稱來否定當事人之間轉讓國有土地使用權的實質。判斷當事人之間的爭議是否屬于國有土地使用權轉讓合同糾紛，不能只看當事人之間所簽合同的名稱，而應當對當事人所簽合同的實質是否屬于轉讓國有土地使用權來進行審查并據此確定合同性質。例如，當事人簽訂合作建房合同或者項目轉讓合同，但其并不具備合作建房的條件，也從來沒有真正進行合作建房的打算，其真實意愿是借合作建房的名義，將國有土地使用權從一方名下轉移至另一方名下。對此，應認定為

7、國有土地使用權轉讓。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第9596頁。2.合作建房合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益，另一方在支付開發(fā)費后取得土地開發(fā)權的，應當認定為土地使用權轉讓合同。合作建房合同的法律特征是一方出地另一方出資，雙方共擔風險，共享利潤。當事人訂立合作建房合同約定，提供土地使用權的一方提供“三通一平”土地，另一方負責提供所有的開發(fā)建設費用并負責按照土地規(guī)劃，在政府批準的合作期限內將訟爭土地開發(fā)完畢。提供土地使用權的一方享有的權利為收取固定利潤，其余盈利由另一方享

8、有，風險由另一方承擔。上述約定的實質內容是提供土地使用權的一方轉讓土地使用權后取得價金，另一方支付土地轉讓金后取得土地開發(fā)權。據此，涉案合同性質應屬于名為合作建房實為土地使用權轉讓，提供土地使用權的一方約定取得的固定利潤為土地使用權轉讓金。要點索引：最高人民法院2004民一終字第23號“深圳機場綜合開發(fā)公司與深圳航空城（東部）實業(yè)有限公司土地使用權轉讓糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第379391頁。3.合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用

9、權轉讓合同?！肮矒L險”是合作開發(fā)房地產合同的基本內容。如果合作開發(fā)房地產合同約定以土地使用權投資的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益，則雙方當事人間法律關系已經不具備合作開發(fā)房地產所應具備的“共擔風險”特征。其所收取的固定利益已經成為“投入”的土地使用權的對價，這與土地使用權轉讓法律關系的權利義務內容是一致的。因此，當事人的真實意思并不是進行所涉房地產項目的合作開發(fā)，而是進行投入項目建設土地使用權的轉讓和受讓。在當事人意思表示的外在形式與內在真意并不一致的情況下，應以真實意思確定當事人法律關系性質。因此，具有此種約定內容的“合作開發(fā)房地產合同”應定性為土地使用權轉讓合同。要點索引：見最高人

10、民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第174頁、第247頁。4.名為合作開發(fā)房地產合同實為土地使用權轉讓合同中的“固定利益”，不以金錢為限。合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。其中，“固定利益”一般是指金錢，但不以金錢為限。實務中，一般還包括房屋所有權以及房屋與金錢的復合。所以，對“固定利益”的理解不能局限于金錢之上。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第17

11、4頁、第258頁。5.名為合作開發(fā)房地產合同實為土地使用權轉讓合同中“不承擔經營風險”的認定，應以當事人雙方權利義務內容的實質作為依據。 在對名為合作開發(fā)房地產合同實為土地使用權轉讓合同進行認定的時候，應當注意不可拘泥于合同具有明確的不承擔經營風險的約定，而應以當事人雙方權利義務內容的實質作為認定的依據。只要其權利義務實際表現(xiàn)為獲取固定利益，而不承擔合作風險，盡管合同中沒有明確的不承擔經營風險的約定，亦可作出轉性認定。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第174頁、第258259頁。6.名為合作開發(fā)房地

12、產合同實為土地使用權轉讓合同中，土地使用權是否變更登記于受讓方的名下，不影響合同性質的認定。一般而言，欲行土地使用權轉讓的提供土地使用權作為投資的當事人不會具備房地產開發(fā)企業(yè)資質，具有資質的則是以資金投資的當事人。所以在實務中，土地使用權可能會變更登記至出資方名下。但實踐中也會存在土地使用權仍保留在出地方名下的情況，該土地使用權并未發(fā)生變更登記，并且隨著建成后房屋的銷售，直接地歸于房屋受讓人。這也只是此類土地使用權轉讓合同履行上的特殊性，不影響合同轉性的認定。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第174

13、頁、第259頁。（二）劃撥土地使用權轉讓須取得有批準權的人民政府批準。1、劃撥土地使用權的轉讓有批準權的部門，僅限于市、縣人民政府的土地管理部門。根據城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第四十五條和劃撥土地使用權管理暫行辦法第五條的規(guī)定，對劃撥土地使用權的轉讓有批準權的人民政府是指市、縣人民政府的土地管理部門。設有區(qū)的市，其權力部門仍是市級主管部門而不是區(qū)級主管部門。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第152頁。2.市、縣人民政府土地管理部門以上的各級人民政府土地管理部門，不能以出讓方的身份簽訂國有土

14、地使用權出讓合同。 國有土地使用權出讓合同中的出讓方是特定的，必須是市、縣人民政府土地管理部門，即國有土地使用權出讓合同只能由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。市、縣人民政府土地管理部門的上級或下級土地管理部門，包括市、縣人民政府土地管理部門以上的各級人民政府土地管理部門，也包括市轄區(qū)的土地管理部門，都不能以出讓方的身份簽訂國有土地使用權出讓合同。 要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第3233頁。3.市轄區(qū)人民政府不能作為建設用地使用權的出讓主體。對市轄區(qū)人民政府能否作為國有土地的出讓主體問

15、題，依據國家土地管理局對出讓國有土地使用權有關問題請示的答復（1991國土函字第71號），中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例中的“市、縣人民政府”，所指“市”包括全國各級市；所指“縣”，不包括市轄區(qū)。據此，市轄區(qū)人民政府不能作為建設用地使用權的出讓主體。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第17頁。4、批準的依據。物權法第137條規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。2002年國土資源部招標拍賣掛牌出

16、讓國有土地使用權規(guī)定第四條規(guī)定，“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓?！?004年10月國務院國發(fā)（2004）28號文關于深化改革嚴格土地管理的決定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地必須實行招標、拍賣、掛牌出讓，經依法批準轉讓原劃撥土地使用權的，應當在土地有形市場公開交易，按照市場價補繳土地出讓金。因此，即使政府批準同意在劃撥土地上開發(fā)房地產，一般也會將土地收回后在土地有形市場上通過公開競價的方式確定受讓方。5、取得批準的時限?！捌鹪V前”是 “無效合同”補正為“有效合同”的時間截止點，即原劃撥土地使用權人在起訴前經過政府主管部門的追認批準，則

17、轉讓人與受讓人簽署的合同就有效。（三）劃撥土地使用權轉讓合同無效的情形1.土地使用權人未經批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合作開發(fā)房地產合同的，應當認定合同無效。房地產開發(fā)企業(yè)是以營利為目的而成立的企業(yè)法人，它以土地為資本來實現(xiàn)價值增值的目標。因此，合作開發(fā)房地產應當以有償出讓方式取得的國有土地的使用權為開發(fā)對象，而不能以無償劃撥的土地使用權為合作開發(fā)的對象。城市房地產開發(fā)經營管理條例第十二條第一款明確規(guī)定：“房地產開發(fā)用地應當以出讓方式取得；但是，法律和國務院規(guī)定可以采用劃撥方式的除外?！睋?，最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條規(guī)定：“土地使

18、用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產的，應當認定合同無效?！币c索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第186頁。2.以開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的國有土地使用權出讓合同，應認定無效。按照城市房地產管理法和土地管理法的有關規(guī)定，建設用地使用權出讓是國家將國有土地使用權出讓給土地使用者的一種行為，該行為由市、縣人民政府的土地管理部門具體實施，其他任何部門和單位都無權實施出讓行為。最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條第一款

19、規(guī)定：“開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效?！币c索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第28頁。（四）劃撥土地使用權轉讓合同有效的情形1.劃撥土地使用權轉讓未經批準，轉讓合同無效，但在起訴前經有批準權的人民政府批準，并辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓合同有效。根據城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓條例第四十四條和第四十五條的規(guī)定，未經市、縣人民政府批準的劃撥土地使用權不得轉讓。該規(guī)定屬于國家法律的強制性規(guī)定，違反此規(guī)定的，應當認定劃撥土地使用權轉讓合同無效。同時，根據城鎮(zhèn)國有土

20、地使用權出讓和轉讓條例第四十五條第（四）項的規(guī)定，劃撥土地使用權經有關政府土地管理部門批準，并辦理土地使用權出讓手續(xù)，交付土地使用權出讓金后，可以轉讓。因此，基于合同效力補正的原理和已有的司法實踐，最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十一條規(guī)定，“起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的”，應當認定劃撥土地使用權轉讓合同有效。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第147頁、第151頁。2.以劃撥土地使用權投資進行房地產合作開發(fā)經營，在起訴前經有批準權的人民

21、政府批準的，可以認定合作開發(fā)合同有效。對于合作一方以劃撥土地使用權投資進行房地產合作開發(fā)經營的，根據我國現(xiàn)行立法，不得在劃撥土地上進行房地產開發(fā)，法律規(guī)定允許開發(fā)的除外，或者經有批準權的人民政府批準后，劃撥土地使用權人才可以與他人進行合作開發(fā)。鑒于上述規(guī)定，為避免大量無效合同的出現(xiàn)和穩(wěn)定社會秩序，對以劃撥土地使用權投資進行房地產合作開發(fā)經營的行為應給予補正期限，即劃撥土地使用權人以劃撥土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)房地產，在起訴前經有批準權的人民政府批準的，可以認定合作開發(fā)合同有效。這里的“人民政府”主要是指縣級以上人民政府。人民政府的批準權限，按出讓土地的批準權限處理。要點索引：見最高人民

22、法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第174頁、第187頁。3.劃撥土地使用權轉讓合同已經政府土地管理部門批準的，不得以轉讓行為不符合行政法規(guī)規(guī)定的劃撥土地使用權轉讓條件為由，認定轉讓合同無效。根據城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第四十五條的規(guī)定，轉讓劃撥土地使用權，應經政府土地管理部門批準，簽訂土地使用權出讓合同，向當?shù)卣a交土地使用權出讓金或者以轉讓所獲效益抵交土地使用權出讓金。轉讓劃撥土地使用權是否符合上述行政法規(guī)規(guī)定的劃撥土地使用權轉讓的條件，是政府土地主管部門在批準劃撥土地使用權轉讓時依行政職權予以審查的問

23、題，屬于行政管理部門行政職權范圍，不屬于人民法院審理民事案件審查的范圍。如果政府土地管理部門已經批準劃撥土地使用權轉讓行為，并辦理了相關手續(xù)，則不能以轉讓行為不符合上述轉讓條件為由，認定劃撥土地使用權轉讓合同無效。要點索引：最高人民法院2004民一終字第52號“大連華能建筑裝飾材料市場、大連王府國際商貿大廈有限公司與大連萬達集團股份有限公司土地轉讓合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第472488頁。4.劃撥土地使用權轉讓方只取得轉讓土地的國有土地使用許可證，而未取得國有土地使用證，但政府主管部門批

24、準了該轉讓行為并辦理了相關手續(xù)的，應認定劃撥土地使用權轉讓合同有效。雖然劃撥土地使用權轉讓方只取得劃撥用地的國有土地使用許可證，沒有取得該地的國有土地使用證，但政府主管部門的劃撥用地批復及上述國有土地使用許可證表明，劃撥土地使用權轉讓方已經取得劃撥用地的合法使用權，且在轉讓劃撥土地使用權的過程中，政府主管部門批準了轉讓方的轉讓行為，并辦理了相關手續(xù)，土地使用權受讓人取得了轉讓土地的國有土地使用證，轉讓方已按照合同約定履行完交付土地使用權的義務，故應認定劃撥土地使用權轉讓方有權轉讓劃撥土地使用權，劃撥土地使用權轉讓合同有效。要點索引：最高人民法院2004民一終字第52號“大連華能建筑裝飾材料市場

25、、大連王府國際商貿大廈有限公司與大連萬達集團股份有限公司土地轉讓合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第472488頁。5.劃撥土地使用權轉讓已經有批準權的人民政府批準，當事人是否交納土地出讓金，不影響轉讓合同的效力。城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第四十五條規(guī)定劃撥土地使用權人經人民政府主管部門批準，辦理土地出讓合同并交納土地出讓金，可以對土地使用權進行轉讓。但最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十一條規(guī)定中只明確劃撥土地使用權人經有批準權的人民政府批準并辦理土

26、地使用權出讓手續(xù)后，轉讓合同有效，而沒有提及交納出讓金的問題。這是因為，當事人與人民政府主管部門辦理土地出讓手續(xù)后，是否交納土地出讓金，是土地出讓合同履行的問題，如果當事人沒有交納或沒有足額交納土地出讓金，土地主管部門應當追究其違約責任，而不應當影響轉讓合同的效力。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第152頁。6.劃撥土地使用權轉讓合同訂立后，受讓方與政府主管部門辦理了土地出讓手續(xù)并交納了土地出讓金的，不必單獨再行批準手續(xù)。劃撥土地使用權人與受讓方訂立劃撥土地使用權轉讓合同后，受讓方與土地管理部門辦理

27、了土地出讓手續(xù)并交納了土地出讓金，應視為政府主管部門對于原劃撥土地使用權人與受轉讓方轉讓合同的批準，因為政府主管部門在與受讓方訂立土地使用權出讓合同時，要對受讓方能否受讓土地進行審查，只有對原劃撥土地使用權人與受讓方之間的轉讓合同予以認可，才能與受讓方訂立土地使用權出讓合同，而不必單獨再行批準手續(xù)。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第163頁。（五）按補償性質的合同處理的情形1.劃撥土地使用權轉讓后，經政府主管部門批準由受讓方直接辦理土地使用權出讓手續(xù)的，劃撥土地使用權人與受讓方訂立的土地使用權轉讓合

28、同可以按照補償性質的合同處理。劃撥土地使用權人與受讓方之間的轉讓合同在受讓方與政府部門辦理出讓土地手續(xù)，實際上是政府將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再出讓給受轉讓人：原劃撥土地使用權人同意政府收回其劃撥土地的使用權，政府要給予一定的補償，由于政府收回土地的行為源于原劃撥土地使用權人將劃撥土地使用權轉讓給受讓方，受讓方按照雙方合同的約定需支付給原劃撥土地使用權人相應的價款，此筆款項可視為對原劃撥土地使用權人土地被收回的補償，只是給予補償?shù)闹黧w是受讓方，而不是政府。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社200

29、5年版，第155頁。2.劃撥土地使用權轉讓后，有批準權的人民政府決定將土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，劃撥土地使用權人與受讓方訂立的土地使用權轉讓合同可以按照補償性質的合同處理。劃撥土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續(xù)而直接將該土地使用權劃撥給受讓方使用的，受讓方已不是從原劃撥土地使用權人手中獲取轉讓的土地，而是由政府主管部門將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再劃撥給另外的人使用。此種情況下，應當認定當事人之間的轉讓行為有效，只是合同的性質不再是轉讓，而是對轉讓人喪失劃撥土地使用權的補償。因此，土地使用權人與受讓方

30、訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。對于哪些以劃撥方式取得土地使用權的土地轉讓不需要辦理出讓手續(xù)的問題，可以按照建設部頒布的城市房地產轉讓管理規(guī)定第十二條的規(guī)定確定。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第164166頁。3、劃撥土地使用權轉讓合同轉化為補償性質的合同后，認定補償范圍應考慮案件的具體情況綜合認定。補償性質的合同屬于無名合同，是一方當事人對另一方當事人所失利益的補償。受讓方對于劃撥土地使用權人的補償，包括對土地的占有、使用和地上物、拆遷安置的費用。相關司法解釋對此未予具體規(guī)定，在具體適用時

31、，可考慮當事人對土地是否進行開發(fā)、有無炒賣土地、補償款的內容是否合法等因素，對補償合同的內容進行認定。另外，由轉讓合同轉化為補償性質的合同后，并不是意味著合同就一定是有效的，還要根據相關法律的規(guī)定，對合同的效力作出具體的認定。要點索引：見最高人民法院民事審判第一庭編著：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用，人民法院出版社2005年版，第157158頁。三、相關案例1.人民法院以轉讓劃撥土地使用權未經審批為由認定轉讓合同無效后，劃撥土地經批準辦理了土地使用權出讓手續(xù)，當事人以此為由主張合同有效而申請再審的，不予支持。 土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓

32、劃撥土地使用權的，應當認定合同無效，但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。而在案件判決生效后，劃撥土地經有批準權的人民政府批準、辦理土地使用權出讓手續(xù)的，當事人以劃撥土地已經由有批準權的人民政府批準、辦理了土地使用權出讓手續(xù)為由，主張劃撥土地使用權轉讓合同有效，申請再審的，人民法院不應支持。 案例索引：最高人民法院民事判決“京津發(fā)展實業(yè)股份有限公司與廊坊國際房地產開發(fā)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛上訴案”，見仲偉珩：案件判決生效后，劃撥土地經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，當事人以此為由主張合同有效，申請再審的，人民法院不予支持，載最高人民

33、法院民事審判第一庭編：民事審判指導與參考2012年第4輯（總第52輯），人民法院出版社2013年版，第148155頁。 2.國有劃撥土地使用權轉讓中受讓方已經取得國有土地使用證，但因政府相關主管人員的失職行為導致未辦理土地出讓手續(xù)的，不影響轉讓合同的效力。 根據最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十一條規(guī)定，“有批準權的人民政府的批準”是國有劃撥土地使用權轉讓合同有效與否的關鍵。國有劃撥土地使用權轉讓過程中，盡管沒有一個形式意義上的政府批準行為，但有批準權的人民政府已經為受讓方頒發(fā)了國有土地使用證，即表明有批準權的人民政府對國有劃撥土地轉讓行為的批準和認可。城

34、市房地產管理法第四十條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金?！痹摋l規(guī)定的關鍵在于劃撥土地使用權轉讓須經有批準權的人民政府批準， 對于是否需要辦理土地使用權出讓手續(xù)、繳納土地使用權出讓金，屬政府行政管理職權范圍， 不應因此影響民事合同效力。國有劃撥土地使用權轉讓合同雙方當事人已經就土地轉讓問題向政府土地管理部門共同提出申請，只是在土地管理部門審批該事項過程中，因為其主管人員的失職行為導致劃撥土地出讓未按規(guī)定辦理土地使用權出讓手續(xù)

35、、繳納土地使用權出讓金。此種土地使用權出讓手續(xù)上存在的瑕疵，是行政部門內部管理不規(guī)范所致，不應因此影響民事合同的效力。當然，對于未繳納的土地出讓金，土地管理部門有權追償，這是行政管理問題，但不能以此作為認定合同效力的依據。 案例索引：最高人民法院民事判決“延安三利建筑工程有限公司與中國外運延安支公司轉讓合同糾紛再審案”，見王丹：國有劃撥土地使用權轉讓中受讓方已經取得國有土地使用證，但因政府相關主管人員失職行為導致未辦理土地出讓手續(xù)的，不影響轉讓合同效力一一延安三利建筑工程有限公司與中國外運延安支公司轉讓合同糾紛再審案，載最高人民法院民事審判第一庭編： 民事審判指導與參考2012年第1輯（總第4

36、9輯），人民法院出版社2012年版，第181188頁。3.轉讓人應知劃撥土地上的房屋未經審批不得轉讓而仍予轉讓的，對轉讓合同無效應承擔主要責任，受讓人未盡到同行業(yè)應有的注意義務的，應承擔次要責任。劃撥土地使用權人為公益性事業(yè)單位，其在簽訂合作建房合同時承諾轉讓劃撥土地上的房屋，該轉讓行為未經相關國土管理部門、房產管理部門批準，違反城市房地產管理法和城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例的強制性規(guī)定，應被認定為無效。劃撥土地使用權人在應知劃撥土地上房屋未經相關政府部門審批不得轉讓的情形下，仍與受讓人簽訂轉讓合同并承諾辦理相應的產權過戶手續(xù)，應對合同無效承擔主要過錯責任。受讓人作為專業(yè)性房地產開發(fā)公

37、司，對利用劃撥土地建房的可能風險應更為了解并作出審慎評估，但其在合同履行過程中未盡到同行業(yè)應有的注意義務，應承擔次要責任。案例索引：最高人民法院判決“北京協(xié)和醫(yī)學院與四川明日企業(yè)（集團）有限公司、協(xié)和明日醫(yī)藥交流中心合作建房合同糾紛上訴案”，見肖峰：合作開發(fā)房地產合同糾紛無效后不能根據合同約定分得的房產價值進行投資補償一一北京協(xié)和醫(yī)學院與四川明日企業(yè)（集團）有限公司、協(xié)和明日醫(yī)藥交流中心合作建房合同糾紛上訴案，載最高人民法院民事審判第一庭編：民事審判指導與參考2011年第2集（總第46集），人民法院出版社2011年版，第183199頁。4.當事人雙方在國有劃撥土地上聯(lián)合建房用于公益事業(yè)，劃撥土

38、地轉化為提供土地一方在該公益事業(yè)單位的出資的，當事人之間屬于聯(lián)營關系，不因未辦理土地使用權出讓轉讓手續(xù)而無效。當事人雙方在國有劃撥土地上聯(lián)合建房并用于商業(yè)經營的，構成土地使用權轉讓的一種形式，應當依法辦理土地使用權出讓轉讓手續(xù)，否則合同無效。但是，如果雙方當事人并不是為了開發(fā)建設商品房，而是將聯(lián)合建成的房屋用于公益事業(yè)，劃撥土地轉化為提供土地一方在該公益事業(yè)單位的出資，并未進入市場的，則無須辦理土地使用權出讓轉讓手續(xù)，當事人雙方之間簽訂的合同亦應認定為聯(lián)營合同而非聯(lián)建合同，該合同不因未辦理土地使用權出讓轉讓手續(xù)而無效。案例索引：最高人民法院2002民一終字第23號“內蒙古天富房地產股份有限公司

39、與內蒙古自治區(qū)醫(yī)院、內蒙古達康醫(yī)療保健用品總公司、內蒙古自治區(qū)醫(yī)院保健分院侵權、聯(lián)營合同糾紛上訴案”，見胡仕浩：聯(lián)建、聯(lián)營之區(qū)別及聯(lián)營體內管理機構設置之爭的民事屬性一一內蒙古天富房地產股份有限公司與內蒙古自治區(qū)醫(yī)院、內蒙古達康醫(yī)療保健用品總公司、內蒙古自治區(qū)醫(yī)院保健分院侵權、聯(lián)營合同糾紛上訴案，載最高人民法院民事審判第一庭編：最高人民法院二審民事案件解析第2集，法律出版社2007年版，第2031頁。5.劃撥土地使用權轉讓合同轉化為土地使用權補償合同的，受讓方支付給劃撥土地使用權人的轉讓款可以視為其土地被收回的補償款。劃拔土地使用權人將劃撥土地使用權轉讓給具有劃撥土地使用權資格的受讓方后，起訴前

40、有批準權的人民政府決定將土地使用權直接劃撥給受讓方的，土地使用權人與受讓方簽訂的合同可以按照補償性質的合同處理。受讓方應按照該合同約定支付給原劃撥土地使用權人相應的價款，此筆款項可視為對劃撥土地使用權人的土地被收回的補償。案例索引：最高人民法院判決“海天公司與京門公司、海商建公司合資、合作開發(fā)房地產合同糾紛案”，見王毓瑩：經有權人民政府批準轉讓劃撥土地使用權的，應按照補償合同性質處理，載最高人民法院民事審判第一庭編：民事審判指導與參考2012年第2輯（總第50輯），第187201頁。6最高人民法院（2005）民一終字第104號民事判決：廣西北生集團有限責任公司與北海市威豪房地產開發(fā)公司、廣西壯

41、族自治區(qū)畜產進出口北海公司土地使用權轉讓合同糾紛案最高人民法院認為，合同當事人不享有確認合同無效的法定權利，只有仲裁機構和人民法院有權確認合同是否有效。合同效力的認定，實質是國家公權力對民事行為進行的干預。合同無效系自始無效，單純的時間經過不能改變無效合同的違法性。當事人請求確認合同無效，不應受訴訟時效期間的限制，而合同經確認無效后，當事人關于返還財產及賠償損失的請求，應當適用法律關于訴訟時效的規(guī)定。四、相關法律法規(guī)1.中華人民共和國物權法（2007年3月16日）第一百四十三條 建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。2.中華人民共和國土地管理

42、法（2004年8月28日修正）第二條第三款 任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。3.中華人民共和國城市房地產管理法（2009年8月27日修正）第二十八條 依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產。第三十七條 房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。第四十條 以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。以

43、劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓方應當按照國務院規(guī)定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。4.中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（1990年5月19日）第四條 依照本條例的規(guī)定取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于其他經濟活動，合法權益受國家法律保護。第十九條第一款 土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉讓的行為，包括出售、交換和贈與。第四十四條 劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。第四十五條 符合下

44、列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人；（二）領有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權出讓金。轉讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。第四十六條 對未經批準擅自轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權的單位和個人，市、縣人民政府土地管理部門應當沒收其非法收入，并根

45、據情節(jié)處以罰款。5.城市房地產開發(fā)經營管理條例（2011年1月8日修訂 國務院令第248號）第二十條轉讓房地產開發(fā)項目，應當符合中華人民共和國城市房地產管理法第三十九條、第四十條規(guī)定的條件。 6.最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2004年11月23日 法釋20055號）第十一條 土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。第十二條 土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓方辦理土

46、地使用權出讓手續(xù)的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。第十三條 土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。第十四條 本解釋所稱的合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。第十六條 土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續(xù)的，應當

47、認定合同有效。第二十四條 合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。7.城市房地產轉讓管理規(guī)定（2001年8月15日修正 建設部令第45號）第三條 本規(guī)定所稱房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為：（一）以房地產作價入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產權屬發(fā)生變更的；（二）一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經營房地產，而使房地產權屬發(fā)生變更的；（三）因企業(yè)被收購、兼并或合并，房地產權屬隨之轉移的；（四）以房地產抵債的；（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。第十一條 以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，按照國務院的規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，除符合本規(guī)定第