高職高專院校大學(xué)生兼職法律問題探究.doc

1、高職高專院校大學(xué)生兼職法律問題探究【摘要】：p ：我國現(xiàn)行法律對于大學(xué)生兼職行為保護(hù)存在問題，高職高專院校學(xué)生從事兼職工作積極性和參與度總體上高于本科院校學(xué)生，具有一定的特殊性?，F(xiàn)實(shí)中問卷調(diào)查結(jié)果反饋，高職高專院校在校學(xué)生從事兼職工作，權(quán)益遭受侵害的比例較高，并且事后救濟(jì)途徑無法及時(shí)有效解決問題，本文從法律角度和實(shí)際情況出發(fā)對大學(xué)生兼職的法律問題進(jìn)行分析p ，并提出切實(shí)可行的學(xué)校對大學(xué)生就業(yè)、兼職的導(dǎo)向途徑和救濟(jì)方法?！娟P(guān)鍵詞】：p ：大學(xué)生兼職；權(quán)益保護(hù)；法律保護(hù)；學(xué)校導(dǎo)向隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們需求的增加，在當(dāng)今信息化極度發(fā)達(dá)的時(shí)代，大學(xué)生兼職近幾年在全國高校掀起熱潮。經(jīng)調(diào)查研究，高職高專

2、院校的學(xué)生相比本科院校的學(xué)生，在校期間參與兼職工作的比例更高，與高職高專院校注重培養(yǎng)學(xué)生的動(dòng)手能力及為生產(chǎn)和管理一線培養(yǎng)應(yīng)用型人才不無關(guān)系，此外，這些學(xué)生在思想上也較本科生更加渴望兼職工作中的實(shí)踐體驗(yàn)與經(jīng)濟(jì)收入。高職高專院校在校生參加兼職工作比例高，以至于一些學(xué)生顛倒學(xué)習(xí)和兼職工作的主次關(guān)系，兼職工作中不少學(xué)生遇到侵權(quán)問題、安全問題等嚴(yán)重危害學(xué)生人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，對學(xué)生身心發(fā)展造成極大影響。大學(xué)生兼職中的一些法律問題由來已久，大學(xué)生是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為中華人民共和國勞動(dòng)法（以下簡稱勞動(dòng)法）中的“勞動(dòng)者”在學(xué)界有爭議，我國勞動(dòng)法并未對勞動(dòng)者概念作出明確直接的規(guī)定，關(guān)于勞動(dòng)法若干條文的說明第2條第2款：

3、“所指勞動(dòng)法對勞動(dòng)者的適用范圍，包括三個(gè)方面：1.國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體的工勤人員；2.實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員；3.其他通過勞動(dòng)合同（包括聘用合同與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者?！痹摋l款列舉了勞動(dòng)者的適用范圍，并在本條第三款明確排除了公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等。參照該條款，并未將在校大學(xué)生排除在“勞動(dòng)者”的范圍之外，“法無禁止即為可”，因此筆者認(rèn)為大學(xué)生在具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力的前提下，應(yīng)當(dāng)被視為勞動(dòng)法中的勞動(dòng)者，因此在校生兼職過程中具有勞動(dòng)者的身份。但在現(xiàn)實(shí)中，大學(xué)生連勞動(dòng)主體資格

4、都不具備，何談勞動(dòng)法勞動(dòng)合同法對其進(jìn)行保護(hù)呢？在校大學(xué)生參與工作的主要方式包括：勤工助學(xué)、兼職、實(shí)習(xí)三種方式。早在1995年，關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法的若干問題的意見 第 12 條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。”20_7年教育部和財(cái)政部就聯(lián)合制定了高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法，對在校生勤工助學(xué)做出了明確規(guī)定，勤工助學(xué)活動(dòng)是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時(shí)間，通過勞動(dòng)取得合法報(bào)酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。第六條規(guī)定：“勤工互助活動(dòng)由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個(gè)人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機(jī)構(gòu)同意，不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生擅自在校外打工的

5、行為，不在本辦法規(guī)定之列?！鄙鲜鰲l款都將在校生兼職排除在規(guī)制范圍之外。在校生實(shí)習(xí)，一般是在畢業(yè)前，學(xué)校組織學(xué)生到固定單位實(shí)習(xí)，一般沒有工資或工資較少，在學(xué)生權(quán)利和安全問題上一般有所保障。20_年教育部等五部門制定了職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定，分別對本科和高職高專學(xué)生實(shí)習(xí)的性質(zhì)給予明確界定并為參加實(shí)習(xí)的學(xué)生提供了一系列保護(hù)性規(guī)定。綜上，目前只有在校生兼職行為至今未能得到法律層面的規(guī)范，使大學(xué)生兼職陷入法律困境。另外，大學(xué)生兼職的形式多樣化，促銷、代理、餐飲、家教、導(dǎo)游等，所形成的法律關(guān)系也具有多樣化，不能一概而論。20_5年，針對部分用人單位招用勞動(dòng)者不簽訂勞動(dòng)合同，發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)因雙方勞動(dòng)關(guān)系難

6、以確定，致使勞動(dòng)者合法權(quán)益難以維護(hù)，勞動(dòng)和社會(huì)保障部出臺(tái)的關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知，列舉了用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，事實(shí)上成立勞動(dòng)關(guān)系的情形。有學(xué)者認(rèn)為可以用于在校生兼職的維權(quán)案件，但很大一部分大學(xué)生選擇做家教，在用工一方是個(gè)人而非單位的情況下，形成勞務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系不同于勞動(dòng)關(guān)系，其受民事法律規(guī)范調(diào)整，主體平等情況下一般自由協(xié)商。我國勞動(dòng)法中規(guī)定了非全日制用工，目前學(xué)界較多學(xué)者支持將在校大學(xué)生校外兼職納入非全日制用工加以保護(hù)。自麥當(dāng)勞、肯德基低薪雇用大學(xué)生兼職事件后，國內(nèi)學(xué)者對在校大學(xué)生兼職問題研究較為細(xì)致，大多分析p 了我國目前法律對于大學(xué)生兼職規(guī)制的不足，雖有勞動(dòng)法勞動(dòng)

7、合同法合同法，但是針對大學(xué)生兼職這一復(fù)雜的情況，在大學(xué)生不具備明確的勞動(dòng)關(guān)系主體資格的前提下，對其權(quán)益的保護(hù)也顯得力不從心。此外，關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法的若干問題的意見高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法都明確了大學(xué)生在校外兼職不屬于勤工助學(xué)，因此關(guān)于勤工助學(xué)的相關(guān)規(guī)定也無法適用。在20_年出臺(tái)的職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定，對大學(xué)生實(shí)習(xí)性質(zhì)給予明確界定并為參加實(shí)習(xí)的學(xué)生提供了一系列保護(hù)性規(guī)定。對于在校大學(xué)生校外兼職，有學(xué)者主張，在法律沒有明確列明也沒有明確排除大學(xué)生作為勞動(dòng)者這一主體的情況下，可以認(rèn)定其具備勞動(dòng)主體資格，但實(shí)踐中法律適用及維權(quán)都有困難；有學(xué)者提出在大學(xué)生兼職從事家教（雇主為個(gè)人），適用民事法

8、律規(guī)范，平等主體間協(xié)商解決爭議；也有學(xué)者提出，大學(xué)生兼職應(yīng)當(dāng)適用于勞動(dòng)法中非全日制用工的規(guī)定等。此外，國內(nèi)高校對于在校生兼職的管理沒有完善的機(jī)制，校內(nèi)引導(dǎo)力度不足，特別是高職高專院校，對于日益普遍的學(xué)生兼職現(xiàn)象，缺乏對學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)性的法律知識普及，缺少幫助學(xué)生甄別兼職中介機(jī)構(gòu)、兼職工作的組織，缺少校內(nèi)、系內(nèi)專門的法律咨詢室為學(xué)生答疑解惑，很多高校的法律咨詢機(jī)構(gòu)只為學(xué)校公務(wù)服務(wù)，鮮少為學(xué)生開放，學(xué)生在遭遇侵權(quán)事件之后有的不知如何維權(quán)、有的礙于維權(quán)成本過高等原因自認(rèn)倒霉，高校內(nèi)也沒有相應(yīng)的組織為受到侵害的學(xué)生提供法律和精神上的支持。國外大學(xué)生校外兼職活動(dòng)，無論在相關(guān)法律規(guī)范還是校內(nèi)組織支持等方面都

9、較為成熟。特別是日本學(xué)生兼職不僅獲得社會(huì)各方面的支持，更得到法律的肯定和保護(hù)。在滿足年齡要求、不妨礙學(xué)業(yè)以及得到家長的允許的情況下即可從事對健康和福利無損的工作，大多數(shù)日本學(xué)生從中學(xué)時(shí)代便開始兼職打工，至大學(xué)畢業(yè)時(shí)，幾乎所有在校學(xué)生都已有過兼職的經(jīng)歷。在日本，學(xué)生被納入勞動(dòng)法的保護(hù)范圍，勞動(dòng)基準(zhǔn)法第九條本法所稱“勞動(dòng)者”，是不論其從事何種職業(yè)，被企業(yè)或事務(wù)所使用并被支付工資者，相比于我國勞動(dòng)法其外延明顯擴(kuò)大。除了對于“勞動(dòng)者”資格認(rèn)定范圍廣泛之外，各類勞動(dòng)者之間身份平等，日本勞動(dòng)基準(zhǔn)法第3條規(guī)定，禁止雇主以社會(huì)身份為理由在工資、勞動(dòng)時(shí)間以及其他勞動(dòng)條件方面對勞動(dòng)者實(shí)行差別對待。日本勞動(dòng)法的這一

10、系列規(guī)定正確反映了勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征，即勞動(dòng)法的調(diào)整對象是勞動(dòng)行為而非勞動(dòng)者的個(gè)人身份。我國勞動(dòng)法第十二條規(guī)定，勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。僅排除了民族、種族、性別、宗教，無法覆蓋當(dāng)今社會(huì)的各種各樣的歧視種類，例如身份歧視、相貌歧視等，大學(xué)生也因具備在校生的身份，被現(xiàn)行多部法律排除在規(guī)制范圍之外，這本身就是違背平等原則的做法。日本針對一些不能適用勞動(dòng)基準(zhǔn)法勞動(dòng)者，制定專門的法律，例如家內(nèi)勞動(dòng)者。勞動(dòng)法作為我國的基本法律不易修改，但是針對大學(xué)生這一特殊群體，針對特殊勞動(dòng)群體進(jìn)行專門的立法做法確實(shí)值得借鑒。國外的學(xué)生，特別是歐美、日本的在校生有兼職打工的傳統(tǒng)，高校內(nèi)形成

11、此類學(xué)生聯(lián)合會(huì)較早較為成熟，校內(nèi)會(huì)開設(shè)關(guān)于就業(yè)、兼職相關(guān)法律普及的課程供學(xué)生選擇，為學(xué)生兼職提供信息平臺(tái)和交流平臺(tái)，校內(nèi)大多都會(huì)設(shè)立專門的法律咨詢室，為學(xué)生提供服務(wù)，為權(quán)利受到侵害的學(xué)生提供法律支持。目前世界各國的立法和司法實(shí)踐都顯示了，擴(kuò)大勞動(dòng)法的調(diào)整范圍是今后勞動(dòng)法的重要發(fā)展趨勢。例如，美國通過公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案將雇員的范圍大大擴(kuò)大，德國勞動(dòng)法院則在審理案件時(shí)不斷擴(kuò)大雇員概念的外延，而國際勞工標(biāo)準(zhǔn)則不僅適用于有明確雇主雇員關(guān)系的正規(guī)從業(yè)人員，還覆蓋所有的從業(yè)人員，并使用“工人”的表述，而不是“雇員”的稱謂。除此之外，導(dǎo)致大學(xué)生兼職過程中侵權(quán)問題頻發(fā)的原因較多，包括相關(guān)法律不完善、政府機(jī)關(guān)不作為、用工單位缺乏社會(huì)責(zé)任感、學(xué)校缺少就業(yè)和兼職相關(guān)的教育與指導(dǎo)、大學(xué)生自身法律意識薄弱等。很多高職高專院校對學(xué)生就業(yè)、兼職缺乏系統(tǒng)性指導(dǎo)，侵權(quán)行為發(fā)生后也鮮少為學(xué)生提供法律咨詢服務(wù)以及相關(guān)救濟(jì)措施。在高