勞動(dòng)合同法39

1、精品文檔勞動(dòng)合同法 39一、過失性解雇制度的解雇理由 過失性解除勞動(dòng)合同是指由于勞動(dòng)者的過錯(cuò)而賦予用 人單位不必依法提前預(yù)告而立即解除勞動(dòng)合同的行為。 勞 動(dòng)法第 25 條規(guī)定了四種情形， 勞動(dòng)合同法第 39 條在 此基礎(chǔ)上增加了兩種情形，使過失性解除勞動(dòng)合同擴(kuò)大到了 六種情形：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的。在試用期 間，用人單位對勞動(dòng)者從各個(gè)方面進(jìn)一步作全面的嚴(yán)格的考 查，發(fā)現(xiàn)有不符合合同條款或有關(guān)規(guī)定，如身體條件、文化 程度、個(gè)人專業(yè)、個(gè)人文化修養(yǎng)等不符合錄用約定條件的， 或是經(jīng)試用期培訓(xùn)后仍不能勝任其工作崗位要求的，用人單 位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。 勞動(dòng)合同法對用人單位的這一權(quán) 利

2、作出了一定的限制， 勞動(dòng)合同法第 21 條的規(guī)定：“在 試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、 第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單 位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由”?？?見，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，除提供不符合錄用 條件的證據(jù)之外，還要向勞動(dòng)者說明理由。（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度。勞動(dòng)者嚴(yán)重違反 勞動(dòng)紀(jì)律，影響生產(chǎn)、工作秩序，嚴(yán)重違反操作規(guī)程，給用 人單位造成經(jīng)濟(jì)損失等，用人單位都有權(quán)根據(jù)本單位的規(guī)章制度解除其勞動(dòng)合同。但是，用人單位據(jù)以解除勞動(dòng)合同的 規(guī)章制度必須是合法有效的，即在制定主體、內(nèi)容、程序上 都是合法的，只有合法有效的

3、規(guī)章制度才是用人單位與勞動(dòng) 者雙方所必須遵守的。如果規(guī)章制度不合法，即便是勞動(dòng)者 有嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的情況，也不能解除勞動(dòng)合 同。（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重 大損害的。勞動(dòng)者堅(jiān)守工作崗位，盡心盡責(zé)地工作，按照勞 動(dòng)合同的約定完成工作任務(wù)是勞動(dòng)合同的實(shí)質(zhì)所在。勞動(dòng)者 擅離崗位，工作上玩忽職守，損公肥私，給用人單位經(jīng)濟(jì)上 造成巨大損失的，用人單位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完 成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。 實(shí)踐中， 勞動(dòng)者兼職現(xiàn)象是非常普遍的， 因此勞動(dòng)合同法 基于這一客觀需要，對兼職現(xiàn)象作出了規(guī)定，即“勞動(dòng)

4、者同 時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重 影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的?！笨梢?，是否允許兼 職，由勞動(dòng)者與用人單位雙方?jīng)Q定，如果雙方對這一行為予 以認(rèn)可， 兼職則可以合法存在； 如果對勞動(dòng)者履行勞動(dòng)義務(wù)， 完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，則將解除勞動(dòng)合同的權(quán)利賦予 用人單位。（五）勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞 動(dòng)合同致使勞動(dòng)合同無效的。以欺詐、脅迫的手段或者乘人 之危，使對方在違背其真實(shí)意思的情況下訂立勞動(dòng)合同的， 該勞動(dòng)合同無效或部分無效。即勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段 或者乘人之危，使用人單位在違背其真實(shí)意義的情況下訂立 勞動(dòng)合同而致使勞動(dòng)合同無效的，用人單位具有

5、解除該勞動(dòng) 合同的權(quán)利，這是對用人單位的自由用工權(quán)的保護(hù)，也是公 平正義原則的體現(xiàn)。（六）被依法追究刑事責(zé)任的。勞動(dòng)者本人被依法追究 刑事責(zé)任，人身自由、民主權(quán)利等方面都可能受到極大的限 制，這將影響勞動(dòng)合同正確、及時(shí)、有效履行。勞動(dòng)者的犯 罪行為本身也可能違反勞動(dòng)合同的約定和用人單位的勞動(dòng) 紀(jì)律、規(guī)章制度，并給用人單位的聲譽(yù)造成不良影響。立法 考慮到了這些因素，因此規(guī)定勞動(dòng)者在被依法追究刑事責(zé)任 的情形下，用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同。二、過失性解雇制度存在的問題 用人單位行使過失性解除勞動(dòng)合同權(quán)，事前不必經(jīng)得勞 動(dòng)者的同意，也不需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，法律對上 述六種過失性解雇理由以嚴(yán)

6、厲的方式進(jìn)行了限制。同時(shí)，為 防止用人單位濫用這項(xiàng)權(quán)利，勞動(dòng)合同法第 48 條、第 87 條 明確規(guī)定了用人單位違法解除勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的處罰措施。 這無疑體現(xiàn)了 勞動(dòng)合同法 “向勞動(dòng)者傾斜， 向弱者傾斜” 的法治精神，但對過失性解除勞動(dòng)合同的規(guī)定也存在以下弊端。（一）試用期內(nèi)，對用人單位解除勞動(dòng)合同的規(guī)定過于 嚴(yán)格。勞動(dòng)合同法第 21 條規(guī)定，在試用期中，除勞動(dòng)者 有本法第 39條和第 40 條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用 人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同 的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。 勞動(dòng)合同法第 40 條明確規(guī) 定在三種情況下用人單位可解除勞動(dòng)合同，但第 21 條規(guī)定

7、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同又排除了第三項(xiàng)的適用， 即“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使 勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更 勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”。這明顯是自相矛盾的。根據(jù)勞動(dòng)合同法第 19 條第四款規(guī)定，試用期包含 在勞動(dòng)合同期內(nèi)，試用期是勞動(dòng)合同期限的一部分。當(dāng)勞動(dòng) 合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同 無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同 內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可解除勞動(dòng)合同。立法規(guī)定用人 單位遇此情形可以解除合同，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括在試用期內(nèi)遇此 情形也可以解除勞動(dòng)合同，而不應(yīng)當(dāng)是適用除外，否則，用 人單位試用期內(nèi)解除

8、勞動(dòng)合同，規(guī)定得過于嚴(yán)格，不符合法 理和客觀實(shí)際需求。這是因?yàn)椋皇恰翱陀^情況發(fā)生重大變化”完全有可能正好發(fā)生在試用期內(nèi)；二是試用期本身就是勞動(dòng)合同期限的一部分； 三是“正式期”用人單位可依據(jù)第 40 條第三項(xiàng)解除勞 動(dòng)合同，那么，雙方仍處于互相考察階段的“試用期”有什 么理由不能夠依據(jù)該項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同呢？（二）解雇理由較為抽象、 籠統(tǒng)，客觀標(biāo)準(zhǔn)不明確。 “嚴(yán) 重違紀(jì)”標(biāo)準(zhǔn)如何規(guī)定，“嚴(yán)重失職”的標(biāo)準(zhǔn)以什么來衡 量，“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，兼職行為對本單位造成 嚴(yán)重影響，何謂“嚴(yán)重影響”。從司法實(shí)踐來看，用人單位 既是客觀標(biāo)準(zhǔn)的制定者，也是客觀標(biāo)準(zhǔn)的衡量者，勞動(dòng)者處 于十分被動(dòng)的地位。

9、從原勞動(dòng)部的相關(guān)規(guī)定中可見，該條中 的“嚴(yán)重違紀(jì)”、“嚴(yán)重失職”、“重大損害”都由用人單 位根據(jù)其具體情況在內(nèi)部規(guī)章制度中進(jìn)行規(guī)定，并且可以成 為解除勞動(dòng)合同甚至是仲裁委員會(huì)及人民法院處理勞動(dòng)爭 議案件的依據(jù)。用人單位的規(guī)章制度具有如此重要的地位， 對勞動(dòng)者的利益關(guān)涉如此之大，盡管勞動(dòng)合同法在第 4 條明確規(guī)定了“勞動(dòng)規(guī)章制度”的內(nèi)容及程序，但在我國現(xiàn) 行勞動(dòng)監(jiān)察不力的情況下，用人單位很容易濫用這一權(quán)利， 侵害勞動(dòng)者的利益。（三）勞動(dòng)合同無效作為勞動(dòng)合同解除情形，沒有 法理依據(jù)， 造成條款之間沖突， 實(shí)踐中也不便操作。 根據(jù)勞 動(dòng)合同法第 39條的規(guī)定，因該法第 26 條規(guī)定的情形致使 勞動(dòng)合

10、同無效的，即以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使 對方在違背其真實(shí)意思的情況下訂立勞動(dòng)合同的，用人單位 不需要提前預(yù)告，可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。此種情形值得商 榷，按照勞動(dòng)合同法的理論，勞動(dòng)合同的解除是以勞動(dòng)合同 的有效為前提的，自解除之日起失去法律效力。但是，勞動(dòng) 合同無效則是自始就不發(fā)生法律效力。另外， 勞動(dòng)合同法 第 26 條第二款規(guī)定，“對勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有 爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)”。按照我 國勞動(dòng)爭議處理的現(xiàn)行體制，勞動(dòng)合同的無效，首先由勞動(dòng) 行政部門或勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)確認(rèn)，在當(dāng)事人不服勞動(dòng)行 政部門或勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的確認(rèn)而依法提起訴訟的情 況下，才由

11、人民法院確認(rèn)。而第 39 條規(guī)定屬于用人單位可 以隨時(shí)解除的情形， 此種規(guī)定存在矛盾， 實(shí)踐中也無法操作。（四）依法被追究刑事責(zé)任可即時(shí)解除的規(guī)定不盡合 理。根據(jù)原勞動(dòng)部 關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國勞動(dòng)法 若干問題的意見第 29 條對勞動(dòng)法第 25 條第（四）項(xiàng)的解 釋，“被追究刑事責(zé)任”是指“被人民 * 免于起訴的，被 人民法院判處刑罰的，被人民法院根據(jù)中華人民共和國刑 法第 32 條免于刑事處分的”，并特別規(guī)定“勞動(dòng)者被人 民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以 解除勞動(dòng)合同”。這種做法不妥。從勞動(dòng)者的資格看，只要 達(dá)到法定的就業(yè)年齡，具有勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)行為能力的都可 稱為

12、勞動(dòng)者，都有勞動(dòng)權(quán)利和作為公民的基本生存權(quán)。那些 未被限制人身自由被判處管制、罰金、剝奪政治權(quán)利及緩刑 的公民依然具有在用人單位勞動(dòng)的行為能力，該條等于剝奪 了犯罪但并未失去人身自由的人的就業(yè)權(quán)和勞動(dòng)權(quán)，進(jìn)而剝 奪了其作為公民的基本生存權(quán)。這無異于雪上加霜，影響社 會(huì)的 * 和穩(wěn)定。三、過失性解雇制度的完善建議（一）在立法技術(shù)上， 應(yīng)綜合采用列舉和概括兩種方式 我國對過失性解雇理由，立法上采取了列舉式的方式加以規(guī) 定。應(yīng)當(dāng)說，在規(guī)定過失性解雇的理由時(shí)，單純運(yùn)用列舉或 概括式均無法適應(yīng)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活。概括式雖然靈 活、適應(yīng)性強(qiáng)，但卻過于籠統(tǒng)、抽象，難以操作。此種立法 模式賦予了法官或勞動(dòng)

13、行政部門較大的自由裁量權(quán)，要求執(zhí) 法人員具有較高的法律素質(zhì)，這對于我國目前法官的素質(zhì)和 行政部門的執(zhí)法水平來說尚顯得超前；列舉式明確、規(guī)范、 易于操作，但又因難以對未來事務(wù)進(jìn)行充分預(yù)見而流于疏 漏，因其僵化而滯后于現(xiàn)實(shí)生活的需要。因此，我們有必要 借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，采用列舉與概括并行的方式規(guī) 定過失性解雇理由，對“嚴(yán)重違紀(jì)”、“重大損害”、“嚴(yán) 重影響”也可適當(dāng)列舉幾種常見的情形，以指導(dǎo)用人單位規(guī) 章制度的制定，至于如何斷定是否達(dá)到過失性解除的條件， 則可借鑒法國、德國、日本等國家的規(guī)定，授權(quán)勞動(dòng)爭議仲 裁委員會(huì)的仲裁員和法官根據(jù)法律予以判斷，將立法考量和司法考量相結(jié)合。（二）在執(zhí)法方

14、面，應(yīng)加大對用人單位勞動(dòng)規(guī)章制度的 監(jiān)察力度?！皣?yán)重違紀(jì)”、“嚴(yán)重失職”、“重大損害”、 “嚴(yán)重影響”，從這些解雇理由來看， 勞動(dòng)合同法賦予 用人單位的規(guī)章制度來加以規(guī)定，并以此作為解除勞動(dòng)合同 的依據(jù)。為防止用人單位濫用規(guī)章制度來解除勞動(dòng)合同，應(yīng) 完善勞動(dòng)合同監(jiān)察制度，加大勞動(dòng)行政部門對用人單位制定 勞動(dòng)規(guī)章制度情況監(jiān)察力度，包括以下幾種情況：（ 1）已制定勞動(dòng)規(guī)章制度的種類；（2）已制定勞動(dòng)規(guī)章制度的內(nèi)容是否合法；（3）已制定勞動(dòng)規(guī)章制度的程序是否合法；（4）勞動(dòng)規(guī)章制度的遵守情況；（5）是否存在需要進(jìn)一步完善或者更改。另外，是否 達(dá)到嚴(yán)重、重大的程度，則可借鑒發(fā)達(dá)國家的做法，發(fā)揮仲 裁委

15、員會(huì)或人民法院的作用。否則，法律上的漏洞就為用人 單位濫施權(quán)利，隨意解除勞動(dòng)合同留下了隱患。（三）今后在修改勞動(dòng)合同法時(shí)，應(yīng)對部分條款進(jìn) 行調(diào)整。首先應(yīng)把勞動(dòng)合同法第 40 條第三項(xiàng)解除勞動(dòng) 合同情形，即“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大 變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商， 未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”納入第 21 條規(guī)定， 把它變?yōu)樵囉闷趦?nèi)用人單位遇此情形也可以解除勞動(dòng)合同。精品文檔 把試用期納入也適用，一方面更符合情理，合乎邏輯，另一 方面在試用期難免會(huì)出現(xiàn)此種情形，不必要等到試用期后的 正式期才來解除，就可直接適用。其次，對第 39 條第五項(xiàng) 規(guī)定的無效勞動(dòng)

16、合同的解除應(yīng)給予調(diào)整，建議將該款從該條 刪除，或者把該款與第 28 條合并，或者作為特殊情形單列 成一條文，但不作為隨時(shí)解除情形。（四）建立健全工會(huì)參與協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系機(jī)制，注重發(fā)揮 工會(huì)組織在構(gòu)建 * 勞動(dòng)關(guān)系中的作用。要充分開拓并發(fā)揮 工會(huì)組織的作用，把工會(huì)履行職責(zé)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到維護(hù)勞動(dòng)者 權(quán)益上來。單位在行使這一解雇權(quán)時(shí)，要充分聽取并重視工 會(huì)的意見。“三方機(jī)制”寫進(jìn)了勞動(dòng)合同法 ，填補(bǔ)了法 律上的空白，標(biāo)志著我國勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)工作進(jìn)入了一個(gè)新發(fā) 展階段。 有條件組建工會(huì)的企業(yè)， 應(yīng)該加大組建工會(huì)的力度； 已經(jīng)建立工會(huì)的企業(yè)，應(yīng)健全工會(huì)參與協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系機(jī)制， 注重發(fā)揮工會(huì)組織在構(gòu)建 * 勞動(dòng)關(guān)系

17、中的作用。國家也應(yīng) 進(jìn)一步提高工會(huì)的地位， 明確工會(huì)的權(quán)利。 對有條件的工會(huì)， 試行其主席的工資從工會(huì)經(jīng)費(fèi)中支出的辦法，保證工會(huì)放心 大膽地同企業(yè)據(jù)理力爭，真正維護(hù)職工的合法權(quán)益，在企業(yè) 內(nèi)部形成勞資抗衡機(jī)制。（五）修改被追究刑事責(zé)任可以即時(shí)解除的規(guī)定。根據(jù) 我國憲法和我國批準(zhǔn)加入的一系列人權(quán)公約，即使是犯罪人 也享有公民的基本權(quán)利，包括政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，其工作權(quán)、勞動(dòng)保護(hù)權(quán)和公平報(bào)酬權(quán)等生存權(quán)受到保 障。勞動(dòng)權(quán)具有人權(quán)的屬性，是憲法賦予的權(quán)利，被追究刑 事責(zé)任的公民，其勞動(dòng)權(quán)不因被追究刑事責(zé)任而被剝奪。再 者，過失性解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)與其勞動(dòng)行為的過失相關(guān)聯(lián)， 如果勞動(dòng)者的犯罪行為是職務(wù)行為，或與其工作有關(guān)，或在 工作場所發(fā)生，用人單位可解除合同，但如果沒有關(guān)聯(lián)，用 人單位以此解除勞動(dòng)合同就不妥當(dāng)。因此，有些國家和地區(qū) 在規(guī)定即時(shí)解除勞動(dòng)合同時(shí)都以被追究刑事責(zé)任時(shí)被判處 有期徒刑并失去人身自由為限，如我國臺(tái)灣地區(qū)、古巴等。 這體現(xiàn)了對公民人權(quán)的尊重和保障。我國應(yīng)當(dāng)借鑒這一規(guī) 定，對現(xiàn)行立法予