試論商標反向假冒行為的刑法規(guī)制

1、試論商標反向假冒行為的刑法規(guī)制論文摘要：商標反向假冒行為是未經(jīng)注冊商標所有人許可， 去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。作為商標侵權行為的一種，商標反向假冒行為比其他商標侵權行為隱蔽性更強，危害性更大。用民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為，力度有所不夠，但我國刑法對商標反向假冒行為缺乏規(guī)定。有必要對商標反向假冒行為進行刑法規(guī)制，以充分保護商標法益和市場經(jīng)濟秩序。論文關鍵詞：商標侵權 商標反向假冒行為 刑法規(guī)制早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。 隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中

2、得到了進一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導而失去消費者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權利將自己的商品扮演成他人的商品 ，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標反向假冒的正式文本源白美國1946 年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ ReversePassingoff",即 相反的仿冒”或 顛倒的仿冒爾后，作為一種理論學說，商標的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關注。商標反向假冒行為(一 )商標反向假冒行為的定義什么是商標反向假冒?國內(nèi)外的意見不盡一致。意大利 1996 年商標法第 l2 條第 1

3、 款規(guī)定，貿(mào)易商可以在其銷售的產(chǎn)品上貼附自己的商標，但不能將供給其產(chǎn)品或貨物的生產(chǎn)商或貿(mào)易的商標去除。聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織在解釋“注冊商標所產(chǎn)生的權利 ”時， 規(guī)定 “消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售 ”的行為同樣屬于“侵犯商標權”。 我國 2001 年修改后的商標法第 52 條第 4 款規(guī)定： “未經(jīng)商標注冊人同意， 更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標專用權。不難發(fā)現(xiàn)，意大利1996 年商標法只是強調(diào)了商品原有商標的不可侵犯； 聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織的解釋則增加了“進行出售 ”的行為，并且使用了“消除 ”這樣的詞語。相比較而言，我國

4、商標法的規(guī)定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經(jīng)注冊商標所有人同意、實施了更換注冊商標的行為、將更換商標后的商品又投入市場?？梢哉f，我國商標法已經(jīng)比較準確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。根據(jù)不同的分類標準，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據(jù)對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據(jù)行為是僅僅去除原商標還是更換自己的商標所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標

5、反向假冒行為下這樣一個定義： 未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。（二 ）商標反向假冒行為的性質(zhì)關于反向假冒行為的性質(zhì)，學者們的意見也不盡一致。有依據(jù)其行為方式認為是商標侵權行為，也有依據(jù)其行為的目的認為是不正當競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復雜的問題，如果僅僅依據(jù)某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質(zhì)是有失偏頗的。考慮到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質(zhì)的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當競爭行為，借用他人的產(chǎn)品，省

6、時省力地創(chuàng)立自己的商標品牌或擴大了自己商標的知名度，無形中貶低他人產(chǎn)品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標侵權行為，侵犯了其注冊商標的專有權，破壞了商標與產(chǎn)品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產(chǎn)品來源的最真實的依據(jù)，是對消費者權益的侵犯。二、商標反向假冒行為的法律規(guī)制（一 ）民商事法律 總體力度不夠反向假冒行為目前只在2001 年修改后的商標法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為的力度還有所不夠。不過， 規(guī)制商標反向假冒行為的民商事法律規(guī)范不是僅存在于商標法之中。根據(jù)反向假冒行為的性質(zhì)以及民商法律規(guī)范的特征，能夠?qū)?/p>

7、商標反向假冒行為進行規(guī)制的民商事法律規(guī)范主要有：商標法第52 條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：電）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。這是我國關于商標反向假冒行為的明確規(guī)定。二是反不正當競爭法。第一，反不正當競爭法第2 條規(guī)定了什么是不正當競爭，商標反向假冒行為當然包括在內(nèi)。第二，該法第5 條第 4 項規(guī)定了虛假表示行為，商標反向假冒即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，可將商標反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9 條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果商標反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產(chǎn)品進行宣傳，可以視為這類不正當競爭行為。第四，第 1l 條規(guī)

8、定了低價競銷行為，如果商標反向假冒行為人為排擠競爭對手， 以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產(chǎn)的商品，則構成此類不正當競爭行為。第五，該法第20、 2l、 24 條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請法院制裁商標反向假冒行為人，以維護自身的合法權益。三是消費者權益保護法。消費者權益保護法第4 條規(guī)定了誠實信用原則；第8 條規(guī)定了消費者的知情權；第l9 條規(guī)定了經(jīng)營者有提供真實信息的義務，不得做虛假宣傳。值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標反向假冒行為規(guī)范是其刑法規(guī)制的基礎。這種現(xiàn)象也稱經(jīng)濟刑法規(guī)范對相應的民商事法律規(guī)范的

9、附屬性或從屬性。研究商標反向假冒行為的刑法規(guī)制， 還得從相關的民商事法律規(guī)范入手，緊扣相應的民商事法律概念、行為的要求，構建和諧的商標法律體系。（二 ）刑事法律 立法的缺位首先，我國對于商標犯罪的立法集中于刑法典第213、 214、 215條， 分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、 非法銷售非法制造的注冊商標標識罪等3 種商標犯罪。以上罪刑條文都沒有規(guī)定商標的反向假冒行為。然而，從行為性質(zhì)來看，商標反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預防難度，商標的反向假冒行為的法益侵害更為嚴重，因此其犯罪化的依據(jù)更為充分。其次，刑法典中的3 種商標犯罪都是商標法第52 條規(guī)定的侵犯注冊商標專有權的四種具體行為之一。某種程度上，商