民事發(fā)回重審案件的法理思考

1、民事發(fā)回重審案件的法理思考            近年民事案件發(fā)回重審的數(shù)量大幅增加，但在重審時各地法院審理時沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。民事發(fā)回重審案件是指依照民事訴訟法，第二審人民法院對具有法定情形的案件，以裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審的案件。它作為二審法院對一審法院的一種審級監(jiān)督方式，在保證審判質(zhì)量、維護(hù)司法公正方面具有一定的積極意義。然而，縱觀我國法律及司法解釋，除在民事訴訟法第四十條第二款作了“發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭”這一原則性規(guī)定外

2、，對發(fā)回重審以后的程序事宜并未交待，且此條款歸屬民事訴訟法第三章審判組織，從立法技術(shù)來看，審判組織解決的是“誰來審判”的問題，顯然不是解決“怎么審判”的問題；該條款的字面表述也只能解釋成發(fā)回重審的案件應(yīng)當(dāng)如何組成合議庭，而不能解釋為發(fā)回重審的案件應(yīng)該怎樣審理。在司法實踐中，由于法官認(rèn)識上的差異，導(dǎo)致具體操作不同，在一定程度上破壞了國家法律的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，損害了人民法院的權(quán)威。筆者現(xiàn)結(jié)合一起案例，對該類案件的幾個具體問題作下探討，希求教于同仁。    案例：甲公司因建筑施工合同糾紛一案起訴乙廠及該廠負(fù)責(zé)人丙。本案在原審期間，丙提出管轄權(quán)異議，原審法院以甲公司與乙廠

3、簽訂的合同約定發(fā)生糾紛后由甲公司所在地法院管轄為由對該異議裁定駁回；丙不服該裁定提起上訴，二審法院駁回上訴，維持原裁定。一審宣判后，丙不服判決，提起上訴；二審法院以原判認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足為由裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。重審時，甲公司得知乙廠被申請注銷，于是撤回了對乙廠的起訴，并變更了訴訟請求及增加訴訟請求；丙以此為由再次提出管轄權(quán)異議，原審法院以通知書的形式告知丙，本案的管轄權(quán)已經(jīng)確定，重審期間再次提管轄權(quán)異議無法律依據(jù)，即而駁回丙的異議申請。對于本案的實體處理本文在此不作分析，現(xiàn)僅就程序問題作一下探討。一、   發(fā)回重審階段，甲公司能否變更訴訟請求&

4、#160;   第一種意見認(rèn)為：甲公司可以變更訴訟請求。其法律依據(jù)為：1、民事訴訟法第四十條第二款明確規(guī)定：發(fā)回重審的案件應(yīng)按照第一審程序?qū)徖?，那么只要在舉證期限屆滿前，當(dāng)事人就可以變更訴訟請求；2、民事訴訟法第五十一條規(guī)定：原告可以放棄或者變更訴訟請求。此條規(guī)定在總則篇中，應(yīng)理解為無論在何審程序均可適用，當(dāng)然包括發(fā)回重審階段；3、合同法解釋（一）第三十條也作了類似的規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”，亦即只要在一審開庭前是可以變更訴訟請求的。    第二種

5、意見認(rèn)為：甲公司不能變更訴訟請求。其理由為：民事訴訟法第一百五十三條僅規(guī)定了三種發(fā)回重審的情形1、原判認(rèn)定事實錯誤；2、原判認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足；3、原判違反法定程序，可能影響案件正確判決的。原審法院只應(yīng)針對上述三種情形進(jìn)行審理。當(dāng)事人變更訴訟請求顯然改變了審查目標(biāo)，即使原告的訴訟請求有錯誤，也應(yīng)自擔(dān)其責(zé)。筆者認(rèn)為：在討論應(yīng)否支持之前，我們首先應(yīng)當(dāng)從發(fā)回重審制度設(shè)立的初衷來看。依據(jù)我國民訴法第170條的規(guī)定，發(fā)回重審的情形可能有三：（1）原審判決認(rèn)定基本事實不清；（2）原審判決遺漏當(dāng)事人；（3）原審判決違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定的程序。由此，可見重審制度的設(shè)立，是為了維護(hù)和保證案件審理的準(zhǔn)確

6、性、公正性，其是對原審存在的或程序或事實方面的錯誤的一種救濟(jì)，也是對基于法院在審理案件過程中的某種程度上存在的非因當(dāng)事人原因?qū)е碌陌讣徖砩系娜毕菟x予的從當(dāng)事人利益考慮的一項創(chuàng)設(shè)。因此從某種層面上而言，重審是對原審的一種補(bǔ)救，是基于原審中某種錯誤的存在而展開的，因此也就應(yīng)當(dāng)僅就上述三種發(fā)回重審的情形進(jìn)行或查清事實或更正訴訟程序中相關(guān)錯誤處理。歸根到底，重審其實際是一個修正的過程，而非對原告新的訴訟請求的審理，并不能完全等同為一審案件本身?；诖?，筆者以為不應(yīng)當(dāng)對原告在重審案件中變更訴訟請求予以支持，因為變更訴訟請求實際上就是從一個案件變成了另外一個案件，勢必要求法院對一個新的法律事實進(jìn)行裁判

7、，這樣就會給被告的防御和法院的審理帶來困難。證據(jù)規(guī)定第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。此處的舉證期限應(yīng)界定在原審時，重審時對于當(dāng)事人申請變更訴訟請求或提起反訴的不應(yīng)當(dāng)允許，因為這是在原審中就應(yīng)解決的問題。如果對原告在重審案件中變更或增加訴訟請求予以支持將是某種程度上對審判資源的浪費，使得審判負(fù)累增加，對另一方當(dāng)事人而言，也實屬不公。故在確有需要的情況下，當(dāng)事人的新的訴訟請求可以重新起訴的形式通過另案進(jìn)行處理。結(jié)合本案，應(yīng)當(dāng)仍舊按照原審中原告的訴訟請求，在查清事實，補(bǔ)充證據(jù)的基礎(chǔ)上做出判決，并釋明原告通過新的訴訟予以主張相關(guān)合法權(quán)益。筆者想強(qiáng)

8、調(diào)的是重審案件雖然須按照第一審程序重新審理，對于審理結(jié)果當(dāng)事人也有上訴的權(quán)利，但重審案件不能完全等同于一審案件，畢竟它是以原審案件為基礎(chǔ)的存在，從而在重審案件中，當(dāng)事人并不能完全享有純粹意義上的一審案件中當(dāng)事人雙方所具有的訴訟權(quán)利。另對于重審過程中某些突發(fā)情況的處理應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照重審緣由情形結(jié)合考慮重審制度設(shè)立初衷思量待之。    二、發(fā)回重審階段，甲公司能否同時變更訴訟請求和被告。    第一種意見認(rèn)為：甲公司能同時變更訴訟請求和被告。當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利已成法律基本原則，人民法院不應(yīng)強(qiáng)行干預(yù)當(dāng)事人

9、私權(quán)。    第二種意見認(rèn)為：甲公司不能同時變更訴訟請求和被告。在特定條件下許可當(dāng)事人變更訴訟請求是隱含了一個前提的，即原案件的被告并未改變，針對相同的被告，基于相同的事實，提出不同的訴訟請求。筆者認(rèn)為：甲公司不能同時變更訴訟請求和被告。起訴后，不僅原告沒有變更被告的權(quán)利，法院依法也只有追加當(dāng)事人（含被告）的權(quán)利，而不能變更被告。如原告發(fā)現(xiàn)所列被告錯誤，這時其依法一是撤訴后再另行起訴，二是可以不出庭，由法院按自動撤訴處理。民事訴訟程序具有不可逆性，這是程序公正的必然要求，即使原告訴訟請求是明顯錯誤的，也應(yīng)由其承擔(dān)不利的訴訟后果。如允許原告任意更換被告可使原告逃脫責(zé)

10、任，有規(guī)避管轄權(quán)之嫌，這與公平正義的民事訴訟理念就不相符合。在訴訟實踐中，依當(dāng)事人申請或法院依職權(quán)變更被告，在一些特殊情況下是合法的。如在訴訟過程中，被告發(fā)生了合并、分立、更名或已被注銷（自然人死亡、更名）等，則應(yīng)由合并、分立、更名的當(dāng)事人來作被告，但這并不是本質(zhì)意義上的更換被告，變更后原告的訴訟請求所依據(jù)的仍是其與原、被告之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不同的是原、被告在法律上已不存在，要由承受其權(quán)利義務(wù)的新的原、被告來參與訴訟。這就是說，這時被告未變，所變的只是被告的表現(xiàn)形式或代表形式而已。這與前述被告不應(yīng)變更不屬同一內(nèi)容。若發(fā)回重審后原告可以變更訴訟請求和被告，那么這將使一審訴訟和二審訴訟統(tǒng)統(tǒng)歸零，

11、造成法院訴訟資源的浪費。對于原審判決遺漏當(dāng)事人，民訴法第170條第一款第四項規(guī)定，原判決遺漏當(dāng)事人可以發(fā)回重審。第二審人民法院明確指出原審法院在一審中存在遺漏當(dāng)事人，原審法院可以依職權(quán)追加被遺漏的當(dāng)事人。   三、發(fā)回重審階段，丙能否重新提管轄權(quán)異議。    第一種意見認(rèn)為：丙能重新提管轄權(quán)異議。當(dāng)事人可以在案件審理的任何過程提出自己的主張和觀點，對管轄權(quán)有不同意見當(dāng)然也包括其內(nèi)。實踐中，對于發(fā)回重審的案件，法院都重新立有新案號，并依法另行組成合議庭。甲公司撤回了對乙廠的起訴，并變更訴訟請求就是新案的產(chǎn)生，應(yīng)重新送達(dá)起訴狀，并且給予答

12、辯期，根據(jù)民事訴訟法第三十八條的規(guī)定，丙便可以提出管轄權(quán)異議申請，法院也應(yīng)當(dāng)予以審查。    第二種意見認(rèn)為：丙不能重新提管轄權(quán)異議。因為二審法院的發(fā)回重審裁定，實質(zhì)是一個指令性的裁定，我國民事訴訟法沒有授予原審法院可以變更上級法院指令的權(quán)利；發(fā)回重審程序中，其重審的內(nèi)容并不包含管轄權(quán)的審查。撤銷的僅僅是一審的實體判決。    筆者同意第二種意見。二審法院裁定發(fā)回重審，并不意味著二審法院關(guān)于管轄權(quán)的終審裁定自動撤銷，在管轄權(quán)問題已經(jīng)確定的情況下，通過二審法院的發(fā)回重審裁定，就完全排除了被告對原審法院再次提出管轄異議的權(quán)利。最高人民法院

13、關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件當(dāng)事人向受訴法院提出管轄權(quán)異議的期限問題的批復(fù)中規(guī)定，人民法院受理的第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件，當(dāng)事人在法律規(guī)定的答辯期限內(nèi)對法院的管轄權(quán)提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)先就本院對該案有無管轄權(quán)問題進(jìn)行審議；逾期提出的，法院不予審議。從以上相關(guān)規(guī)定可以得出結(jié)論，管轄權(quán)異議必須在應(yīng)訴答辯期間提出，否則視為放棄權(quán)利，表示接受受訴法院管轄，此批復(fù)應(yīng)對其他民事案件具有約束力。雖然是發(fā)回重審案件，但是在原審當(dāng)中，已經(jīng)向當(dāng)事人送達(dá)訴狀并且給予答辯期，程序性的權(quán)利已經(jīng)賦予當(dāng)事人，針對發(fā)回重審案件，關(guān)于管轄權(quán)問題，原審已經(jīng)解決。當(dāng)事人在重審程序中對案件重新提出管轄權(quán)異議，其實質(zhì)是對管轄權(quán)的異議權(quán)的再度行使，而民事

14、訴訟法并沒有給予被告兩次行使異議的權(quán)利，縱觀我國民事訴訟法關(guān)于被告對管轄權(quán)的異議權(quán)賦予形式，其基本精神是，被告要么放棄對受訴法院的管轄權(quán)異議，要么在答辯期內(nèi)正式提出，而被告對此項權(quán)利的任何一種處理方式，都會帶來權(quán)利用盡的法律后果。即通過這樣一種方式，都會對管轄權(quán)的爭議形成一個法律上的結(jié)論，這個程序的終結(jié)，都會使管轄權(quán)最終穩(wěn)固下來而進(jìn)入實體審理，而被告在發(fā)回重審中，再度提出管轄權(quán)問題，沒有法律依據(jù)，重審法院不應(yīng)受理。     對于發(fā)回重審的案件的管轄，民事訴訟法意見第35條規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，不行以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給變更后有管

15、轄權(quán)的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監(jiān)督程序提審的案件，由原人民法院的上級人民法院進(jìn)行審判；第二審人民法院發(fā)回重審或者上級人民法院指令再審的案件，由原審人民法院重審或者再審”。最高法院的這個規(guī)定也是一個指令性的規(guī)定，其所以這樣規(guī)定，也就是考慮到關(guān)于管轄權(quán)的問題，已經(jīng)在原審程序中予以解決。所以，被告在重審程序中是沒有權(quán)利提出管轄權(quán)異議的。但是，如撤銷原判發(fā)回審重審的原因系程序錯誤引起的，如遺漏被告、或者未給予答辯期等與提出管轄權(quán)異議有因果關(guān)系的，那么被追加者，或尚在答辯期內(nèi)的被告，依法仍應(yīng)享有管轄異議權(quán)。四、發(fā)回重審階段，甲能否增加訴訟請求。第一種觀點認(rèn)為，甲能增加訴訟請求。依據(jù)最高人民法院

16、關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見第156條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中，對訴訟請求提出規(guī)定了期限。證據(jù)規(guī)定第34條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！钡诙N觀點認(rèn)為，甲不能增加訴訟請求。重審其實際是一個修正的過程，而非對原告新的訴訟請求的審理，并不能完全等同為一審案件本身。證據(jù)規(guī)定第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

17、此處的舉證期限應(yīng)界定在原審時，重審時對于當(dāng)事人申請增加，變更訴訟請求或提起反訴的一般不應(yīng)當(dāng)允許，因為這是在原審中就應(yīng)解決的問題。筆者認(rèn)為上述兩種觀點雖都有道理，但都太片面。假設(shè)依第一種觀點甲能增加訴訟請求，甲增加的訴訟請求與建筑施工合同糾紛無任何關(guān)系，是甲與丙在一起合伙經(jīng)營水果生意產(chǎn)生的糾紛要求分割合伙財產(chǎn)。這就產(chǎn)生兩案無法合并審理，導(dǎo)致訴訟的拖延。假設(shè)依第二種觀點甲不能增加訴訟請求，甲在原審舉證期限屆滿后至重審?fù)徢?，由于乙、丙的違約行為致使甲的損失進(jìn)一步擴(kuò)大，并且擴(kuò)大的損失是原審起訴時無法預(yù)見的，如何處理？當(dāng)事人增加訴訟請求，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。此處的舉證期限界定在原審時，甲就擴(kuò)大的損失只能另行起訴，這將造成司法資源的浪費、增加當(dāng)事人的訴累。筆者提出第三種觀點，案件重審適用新的一審程序，原告可以減少訴訟請求，這是基于當(dāng)事人的意思自治，也有利于