讀書報(bào)告——英國(guó)公司債權(quán)人保護(hù)的理論與實(shí)踐

1、民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 讀書報(bào)告民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院英國(guó)公司債權(quán)人保護(hù)的理論與實(shí)踐公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作讀書報(bào)告張俊2014-9-1英國(guó)公司債權(quán)人保護(hù)的理論與實(shí)踐公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作讀書報(bào)告2013級(jí)民商法2班 張俊 1301020126公司債權(quán)人是公司法關(guān)系中的特殊角色既因資金或其他債權(quán)投入而與公司利益息息相關(guān)，又因交易相對(duì)人的身份被排除在公司經(jīng)營(yíng)決策體系之外，故債權(quán)人利益保護(hù)是伴隨公司制度的焦點(diǎn)問題。2013年12月我國(guó)決定對(duì)公司法修改，以降低設(shè)立公司的門檻。這一變化固然促進(jìn)創(chuàng)業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，卻引發(fā)了如何保護(hù)債權(quán)人的爭(zhēng)議。英國(guó)作為現(xiàn)代公司制度的起源地之一，在保護(hù)債權(quán)人，平衡公司關(guān)系人利益的理論、實(shí)踐

2、方面都有深厚積淀。加拿大學(xué)者布萊恩R柴芬斯的公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作是一本以法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角分析公司法的著作，該書將經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法運(yùn)用到對(duì)公司法理論和實(shí)踐的檢視、反思中，具有很高的學(xué)術(shù)價(jià)值。筆者將通過對(duì)本書相關(guān)章節(jié)的閱讀，梳理英國(guó)公司債權(quán)人保護(hù)的理論與實(shí)踐。一、公司債權(quán)人保護(hù)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論框架法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的公司是一個(gè)個(gè)合同的聯(lián)結(jié)體。這種動(dòng)態(tài)的關(guān)系中，各主體在自由市場(chǎng)基礎(chǔ)上自主決定合同關(guān)系的締結(jié)、履行與終止。在各方獲得信息的成本忽略不計(jì)，獲得的信息充足，無履約成本的理想情況下，各方都能獲得滿意的收益。只有在市場(chǎng)失靈的情況下，才有公司法及運(yùn)行公司法的力量干預(yù)的必要性。在布萊恩的書中，債權(quán)人與股東、

3、雇員、董事、管理層一樣是公司聯(lián)結(jié)體中的主要參與者。布萊恩經(jīng)過選擇，以期限、回報(bào)、風(fēng)險(xiǎn)、控制、利益沖突、談判等6個(gè)要素來考查各主要參與者，從而搭建起各自規(guī)范制度框架。布萊恩認(rèn)為值得關(guān)注的特殊而重要的債權(quán)人為：提供商品和服務(wù)信用交易的交易債權(quán)人，專門從事信用貸款的機(jī)構(gòu)貸款人，持有公司發(fā)出的付款證明的人。此三者在經(jīng)驗(yàn)、實(shí)力、對(duì)公司事務(wù)參與度等方面都有顯著不同。（一）期限因素債權(quán)人與公司的合同關(guān)系總是有確定期限的，因?yàn)閭鶆?wù)責(zé)任總是指定了還款日期。相比股東，債權(quán)人對(duì)公司的投入具有短期行為性。但債權(quán)人與公司的關(guān)系并不總像借款合同那么短暫，在商務(wù)往來中，有很多以短期信用交易維持長(zhǎng)期商業(yè)關(guān)系的例子，比如公司向

4、銀行透支存款和從交易債權(quán)人處賒購貨物。（二）回報(bào)貸款人所獲得的回報(bào)率通常稱為產(chǎn)出，而產(chǎn)出是由借款合同確定的一個(gè)數(shù)額或計(jì)算公式。一般情況下，只要公司還款，債權(quán)人的回報(bào)總是固定的，不會(huì)因公司業(yè)績(jī)上升而收獲更多回報(bào)。回報(bào)的固定使債權(quán)人在這樣的關(guān)系中趨于保守。在約定回報(bào)率的時(shí)候，雙方需要考慮的因素包括機(jī)會(huì)成本、通脹率、還款時(shí)間。但有時(shí)債權(quán)人獲得的回報(bào)不會(huì)僅通過借款合同的回報(bào)率表現(xiàn)出來，也就是說債權(quán)人有可能從與公司長(zhǎng)期關(guān)系的維持中獲得其他非金錢的重要利益。（三）風(fēng)險(xiǎn)無論借款合同的回報(bào)約定的多么高多么誘人，都只是一個(gè)承諾的回報(bào)率。從合同生效到履行完畢，有很多因素可能致使公司陷入財(cái)務(wù)危機(jī)。一個(gè)公司債務(wù)人無法

5、償還其債務(wù)的可能性被稱為違約風(fēng)險(xiǎn)。違約風(fēng)險(xiǎn)總是與回報(bào)相伴，無論借款人是大公司還是小企業(yè)。債權(quán)人面對(duì)可變的違約風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中可以采取的防范措施主要有：控制債務(wù)公司事務(wù)、貸款對(duì)象和貸款種類多樣化、通過提前獲取債務(wù)人信息以“過濾”、對(duì)高違約率的債務(wù)人要求高回報(bào)率、要求債務(wù)人提供擔(dān)保、購買商業(yè)保險(xiǎn)。（四）控制以上提到債權(quán)人降低違約風(fēng)險(xiǎn)的措施之一包括對(duì)公司施加某種程度的控制，但這種措施總體上看是比較不值當(dāng)?shù)模菏紫?，債?quán)人合同的回報(bào)是固定的，債權(quán)人對(duì)公司事務(wù)的參與不會(huì)得到任何額外好處；其次，參與公司事務(wù)費(fèi)時(shí)、費(fèi)錢而耗費(fèi)債權(quán)人的資源；第三，債權(quán)人大多不具備所要參與的債務(wù)公司經(jīng)營(yíng)所需的專業(yè)知識(shí)。那么促使債權(quán)人施

6、加控制的動(dòng)力在哪里呢？對(duì)一家財(cái)務(wù)狀況良好的公司而言，其股權(quán)（股東權(quán)益）起著保護(hù)債權(quán)人緩沖墊的作用。一旦公司陷入財(cái)務(wù)危機(jī)，股東及高級(jí)管理層傾向于采取高風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)策略挽回頹勢(shì)，一旦這些措施失敗，股東和高級(jí)管理層不會(huì)為此付出任何代價(jià)而債權(quán)人將損失更大。從此意義上講，公司高管和股東可能拿債權(quán)人錢賭博的事實(shí)，迫使債權(quán)人對(duì)公司施加控制。債權(quán)人控制公司的步驟先是確保公司債務(wù)不進(jìn)一步惡化，然后在詳細(xì)調(diào)查的基礎(chǔ)上與高管協(xié)商扭轉(zhuǎn)困難的變革措施。變革措施主要有關(guān)閉公司進(jìn)行清算和改編政策拯救公司兩條路徑。事實(shí)上，英國(guó)實(shí)踐中大多采取了前一種廣受批評(píng)的消極措施。（五）利益沖突債權(quán)人與其他公司關(guān)系參與人的沖突中，最多最重要

7、的是和股東（及其代理人高管）的沖突。在公司成功的時(shí)候，一般情況下股東和債權(quán)人矛盾較少，因?yàn)楦鞣娇梢垣@得各自收益。這個(gè)時(shí)候沖突發(fā)生的可能情形有三種：其一，公司未經(jīng)周全考慮將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給股東；其二，公司采取非?？犊墓上⒄?；其三，公司對(duì)新債提供保險(xiǎn)，增加了公司債務(wù)/資產(chǎn)比。股東與債權(quán)人矛盾高發(fā)期是公司陷入財(cái)務(wù)危機(jī)時(shí)，如前所述，此時(shí)股東有用債權(quán)人的資金賭博的動(dòng)力。（六）談判前述債權(quán)人可采取的預(yù)防措施大多要求提前規(guī)定在借款合同中，這就要求債權(quán)人在簽訂合同過程中充分與公司談判獲得相關(guān)承諾。重要的承諾包括：以公司資產(chǎn)作擔(dān)保；限制公司可能從事的各種有損清償能力的行為；限定公司借款的用途等。但通過談判達(dá)成

8、交易以防范的路徑并不是萬無一失，原因在于：其一，許多偶然事件無法事先預(yù)料；其二，訂約、履約和監(jiān)督公司成本過高；其三，債權(quán)人之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。這些因素在處于弱勢(shì)地位的交易債權(quán)人身上表現(xiàn)的尤其明顯，對(duì)于他們來說，交易往往不是最佳選擇。二、債權(quán)人保護(hù)的運(yùn)作布萊恩在本書第十一章討論債權(quán)人保護(hù)的公司法實(shí)踐，正如其章名揭示，本章討論主要圍繞債權(quán)人與股東、經(jīng)理關(guān)系的法律處理問題。法律為股東提供了有限責(zé)任制，一般情況下，股東和經(jīng)理都無需以個(gè)人資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)。從財(cái)務(wù)意義上看，債權(quán)人承擔(dān)著很多與企業(yè)失敗有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)?；谶@樣的考慮，法律通過各種途徑為債權(quán)人提供幫助。（一）圍繞有限責(zé)任制度的爭(zhēng)論圍繞股東有限責(zé)任制度

9、，一種觀點(diǎn)將有限責(zé)任描述為一個(gè)將企業(yè)失敗從股東轉(zhuǎn)移到債權(quán)人的原則；另一種觀點(diǎn)則否定前者，認(rèn)為有限責(zé)任是一種損失存在于投入之中的安排。無論有限責(zé)任制度是否轉(zhuǎn)移了風(fēng)險(xiǎn)，兩種因素加重了債權(quán)人的擔(dān)憂：其一，股東有利用債權(quán)人的錢進(jìn)行賭博的動(dòng)力；其二，債權(quán)人之間的分配損失好像侵害了那些最不能承受后果的人，比如銀行總是比交易債權(quán)人更容易獲得清償。盡管存在以上擔(dān)憂和困境，法院和立法機(jī)構(gòu)都未徹底否定有限責(zé)任制。有限責(zé)任制的積極特點(diǎn)表現(xiàn)在：第一，通過增強(qiáng)證券的流動(dòng)性，有助于證券市場(chǎng)的運(yùn)作；第二，分配企業(yè)失敗的風(fēng)險(xiǎn)作用，將風(fēng)險(xiǎn)從風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力較弱的人分配到有較強(qiáng)承擔(dān)能力的人身上。雖然對(duì)有限責(zé)任制進(jìn)行全面改革的建議未能

10、獲得支持，但該制度原封不動(dòng)地保持將產(chǎn)生一些問題并值得法律就此特別處理。一種情況是當(dāng)故意和明顯地錯(cuò)誤使用有限責(zé)任制和公司的形式，比如欺詐。就此情況，司法和立法采取的步驟是對(duì)那些代表公司行事而參與錯(cuò)誤行為的人進(jìn)行制裁，例如揭開公司面紗的司法實(shí)踐。另一種情況是由疏忽或其他民事侵權(quán)行為產(chǎn)生損失。公認(rèn)的觀點(diǎn)是民事侵權(quán)債權(quán)人會(huì)因股東有限責(zé)任而承受不利后果，部分人主張應(yīng)至少保護(hù)這些受害者從股東那里獲得賠償。但作者對(duì)在這種情況下改變有限責(zé)任制度的觀點(diǎn)表示懷疑，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生大規(guī)模侵權(quán)的往往也是大公司，而大公司有能力且有動(dòng)力去和解。作者認(rèn)為這種情況中可采的彌補(bǔ)策略是：一，在破產(chǎn)程序中為這些人制定優(yōu)先權(quán)規(guī)定；二，

11、強(qiáng)制公司在特定情況下購買保險(xiǎn)，轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。（二）小公司的會(huì)計(jì)和審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)討論在理想的交易模式下，信息獲取的便捷和充足性是達(dá)成理想交易的重要前提。因此，公司財(cái)務(wù)信息對(duì)公司貸款和賒賬的債權(quán)人而言有著尤其重要的意義事前篩選、事中評(píng)價(jià)與矯正行動(dòng)的依據(jù)。因上市公司的信息披露涉及更多利益考量且被廣泛認(rèn)可，作者討論的重點(diǎn)在于小公司是否應(yīng)該適用強(qiáng)制的財(cái)務(wù)信息披露規(guī)則。公司制度建立以后，英國(guó)較小公司的會(huì)計(jì)事務(wù)大部分未被管理。1967年，議會(huì)廢除了私人公司享有的不必提交財(cái)務(wù)報(bào)告的豁免，有限公司必須準(zhǔn)備審計(jì)過的年度財(cái)務(wù)報(bào)告。自此以后，該規(guī)定雖然有所放松或變更，但大體要求未改變。直到1994年政府引入了一個(gè)根本性例外根據(jù)

12、營(yíng)業(yè)額，部分小公司可以被免除提交經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告的義務(wù)。即使有這樣的調(diào)整，通過作者的對(duì)比也可以看出，英國(guó)公司法的要求嚴(yán)于其他歐美國(guó)家。那么法律作出這種強(qiáng)制管理的正當(dāng)性何在呢？立法者根據(jù)的是“代價(jià)理論”，該理論認(rèn)為有限責(zé)任是有價(jià)值的特權(quán)，而披露和審計(jì)是那些經(jīng)營(yíng)公司的人必須付出的代價(jià)。作者認(rèn)為該理論值得進(jìn)一步討論，除非代價(jià)和與公司打交道的人的真實(shí)收益相連，否則對(duì)那些使用有限責(zé)任公司形式的人來說它只不過是罰款而已。代價(jià)理論認(rèn)為強(qiáng)制信息披露，有利于債權(quán)人更好地評(píng)估公司信用，有利于公司經(jīng)營(yíng)者在財(cái)務(wù)方面謹(jǐn)慎行事并符合財(cái)務(wù)紀(jì)律的最低標(biāo)準(zhǔn)。但作者列出的事實(shí)否定了這樣的論斷：債權(quán)人無需管理就能取得他們想要的信息

13、，因?yàn)榻杩畹闹鲃?dòng)權(quán)在手，而強(qiáng)制信息披露的信息往往具有滯后、復(fù)雜等局限性；小企業(yè)經(jīng)營(yíng)者可以自己做出適當(dāng)?shù)倪x擇，拖延提交相關(guān)財(cái)務(wù)信息。雖然信用保險(xiǎn)公司和信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等第三方仍然主張強(qiáng)制信息披露，但很難論證如果不提交信息披露，各方就不能發(fā)現(xiàn)有關(guān)事實(shí)。即使會(huì)計(jì)和審計(jì)的要求有一定說服力，但是強(qiáng)制信息披露給公司運(yùn)營(yíng)帶來額外的費(fèi)用成本卻是不爭(zhēng)事實(shí)。作者因此得出結(jié)論，強(qiáng)制信息披露在公司這個(gè)合同聯(lián)結(jié)體中并不必要，對(duì)于各主要參與方并無太多作用而是公司的負(fù)擔(dān)。但現(xiàn)實(shí)是英國(guó)不能完全廢除這一制度，一方面源于國(guó)內(nèi)稅務(wù)局等行政部門管理的需要，另一方面是因?yàn)闅W盟內(nèi)部要求有這種法律。作者建議在歐盟限制范圍內(nèi)廢除適用于小公司的會(huì)

14、計(jì)和審計(jì)要求。（三）對(duì)公司管理層的管理有限責(zé)任制度是股東責(zé)任的范圍，法律對(duì)管理層負(fù)責(zé)的范圍也作出了規(guī)定。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，任何人依賴于另一個(gè)人的行為即存在代理關(guān)系。債權(quán)人依賴于高管確保公司有足夠資金償還債務(wù)，所以二者之間是委托人代理人的關(guān)系。不難理解，債權(quán)人與高管之間的利益并不一致，如果管理層以損害債權(quán)人的利益方式行事，就會(huì)產(chǎn)生代理成本。此代理成本受到管理層與股東利益一致性的影響：當(dāng)利益一致時(shí)，債權(quán)人的利益更容易被忽略，因?yàn)榇藭r(shí)股東追求高利潤(rùn)、高風(fēng)險(xiǎn)的訴求會(huì)更容易變?yōu)楣緦?shí)踐；當(dāng)利益不完全一致時(shí)，既給債權(quán)人帶來安全又帶來危險(xiǎn)。比如瀕臨破產(chǎn)的公司中，高管會(huì)為了保障不失去職位而付出更多的努力，但

15、這也可能會(huì)使公司承受更大的損失。債權(quán)人自身可以應(yīng)對(duì)高管損害自身利益行為的措施主要有兩種：監(jiān)督并施壓；利用合同條款來限制經(jīng)營(yíng)方式。但二者都費(fèi)時(shí)費(fèi)錢且特定債權(quán)人往往沒有相關(guān)資源與專業(yè)知識(shí)也就是說，市場(chǎng)機(jī)制此時(shí)不能完全解決債務(wù)的代理成本。法律有必要對(duì)高管進(jìn)行管理。法律對(duì)管理層的管理包括三個(gè)方面：增加違約風(fēng)險(xiǎn)交易的管理、對(duì)董事責(zé)任的規(guī)定以及免除董事資格的規(guī)定。增加違約風(fēng)險(xiǎn)交易的管理中關(guān)鍵的主題是股本的保持。這些規(guī)范的重要假設(shè)是股本所涉及的數(shù)額代表了股東向公司承諾的資產(chǎn)，只要公司從事其業(yè)務(wù)。既然所貢獻(xiàn)的數(shù)額構(gòu)成了這種永恒的投資，推而廣之它應(yīng)該是債權(quán)人的保障。法律因此應(yīng)該確保資本不會(huì)被花掉以及因超過公司被

16、授權(quán)從事的交易范圍而散失。具體規(guī)則包括兩方面：嚴(yán)格規(guī)定減資程序和阻止公司不必要或輕率地將公司資產(chǎn)分配給股東。作者對(duì)為了保持股本而限制公司交易行為的做法提出質(zhì)疑。作者通過簡(jiǎn)化和假設(shè)一個(gè)完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，發(fā)現(xiàn)債權(quán)人和公司股東在交易時(shí)不會(huì)把越權(quán)行為原則作為合同所要求的保護(hù)。也就說，理想交易模型并不支持限制公司的交易行為。作者贊同股本基本上是一個(gè)靜止的概念，賬目中指明的數(shù)字并不構(gòu)成對(duì)債權(quán)人可靠的保障。作者指出，理想交易模式下債權(quán)人和股東可能達(dá)成的條件應(yīng)是保證公司在超過一定債務(wù)比例的情況下不向股東作出分配?！暗湫偷睦硇詡鶛?quán)人會(huì)把要求公司借款人在面臨嚴(yán)重的財(cái)務(wù)危機(jī)時(shí)不宣布股息和向股東進(jìn)行其他公司資產(chǎn)的分

17、配作為一個(gè)貸款條件?！?基于以上分析，作者主張英國(guó)議會(huì)廢除以保持股本為前提的對(duì)公司交易的立法限制，轉(zhuǎn)而采取類似1986破產(chǎn)法第238條（撤銷權(quán)）的事后規(guī)制模式禁止并撤銷公司陷入財(cái)務(wù)危機(jī)后以及之前一段時(shí)間內(nèi)向股東作出的分配。傳統(tǒng)法律規(guī)定中，董事一般不直接對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)，因?yàn)槎屡c公司是不同的法律實(shí)體。董事只例外地在揭開公司面紗，提供個(gè)人擔(dān)保和職務(wù)侵權(quán)時(shí)負(fù)責(zé)。但是近期英國(guó)普通法實(shí)踐以及一些學(xué)說卻開始主張董事要為其一般管理行為負(fù)責(zé)。該責(zé)任從公司正常經(jīng)營(yíng)到破產(chǎn)程序中均有涉及。經(jīng)過作者分析，在假設(shè)交易模型中沒有為這樣的做法提供支持，原因在于管理層通常是軟弱的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者，而且現(xiàn)行追責(zé)程序也未對(duì)個(gè)人債權(quán)人開放起訴資格（開放后卻會(huì)造成公司更快走向