論附贈式有獎銷售的法律規(guī)制

1、論附贈式有獎銷售的法律規(guī)制隨著我國買方市場的逐漸成熟，市場競爭的日趨激烈，附贈式有獎銷售已經(jīng)成為經(jīng)營者的重要的促銷手段，在商業(yè)實踐中屢見不鮮。各大百貨商場的“滿就送”活動就是附贈式有獎銷售的一種重要形式。周末滿三百送一百二;圣誕滿三百送一百五;店慶滿三百送一百八面對激烈的競爭，商場似乎是沒有后路可退，非送不可;消費(fèi)者則是從中摸出門道，等待商場“滿就送”時再去購買，于是只要商場有“滿就送”活動，就往往是人潮涌動。這對商業(yè)的繁榮也許是件好事，但是由于我國法律目前對附贈式有獎銷售缺乏可操作性的規(guī)范，對其放任自流的結(jié)果則可能會與繁榮商業(yè)的目標(biāo)南轅北轍。隨著附贈式有獎銷售的愈演愈烈，對其的法律規(guī)制也顯得

2、刻不容緩。一、附贈式有獎銷售概述附贈式有獎銷售，是有獎銷售的一種重要形式。它是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或者其它經(jīng)濟(jì)上的利益的行為。一般來說，附贈式有獎銷售具有以下特征：(一)附贈的主體是經(jīng)營者與消費(fèi)者提供贈品的是經(jīng)營者，接受贈品的為與其交易的消費(fèi)者。雖然有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)交易對方的性質(zhì)的不同，附贈包括經(jīng)營者之間的附贈和經(jīng)營者向消費(fèi)者的附贈。但是根據(jù)關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定第八條的規(guī)定：經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。可見，經(jīng)營者之間的附贈已經(jīng)被法律明確

3、規(guī)定視為商業(yè)賄賂行為，因此本文討論的附贈行為僅指經(jīng)營者向消費(fèi)者的附贈。具體就商場“滿就送”活動而言，附贈的主體雙方就是商場和購買商場貨品的消費(fèi)者，只要消費(fèi)者消費(fèi)到達(dá)指定的數(shù)額就能獲贈一定數(shù)量的購物券。附贈的贈品是向不特定的所有的消費(fèi)者提供的。只要與其交易，就提供贈品，而且是一種一視同仁而不是厚此薄彼的提供。這是附贈式有獎銷售區(qū)別于抽獎式有獎銷售最重要的特征。如果商場舉行的是滿三百送一百二的活動，那么只要消費(fèi)者購物達(dá)到三百的金額，無論是誰，都可以得到一百二的購物券，只是由于消費(fèi)者消費(fèi)的金額不同而在贈送上分為若干個等級而已。(二)附贈的贈品包括物品和現(xiàn)金在附贈式有獎銷售中，經(jīng)營者所提供的贈品有多種

4、形式，但一般分為現(xiàn)金和物品。物品包括與所購物品完全相同的物品或小樣，還包括同種類物品和完全與所售物品不相關(guān)的物品;現(xiàn)金除以貨幣外，現(xiàn)在較為普遍的是有價證券，例如只能在該經(jīng)營者的經(jīng)營場所內(nèi)并且在某一特定時段內(nèi)消費(fèi)的購物券。通常商場所舉行的“滿就送”活動所贈送的是在該商場內(nèi)使用的禮券，憑該券可以購買與其所標(biāo)明的價值等額的商品。(三)附贈是公開進(jìn)行的附贈作為一種經(jīng)營者促銷的手段，是公開地給予任何一個交易對方的。通常在附贈式有獎銷售活動開展前，經(jīng)營者會通過各類媒體如廣播、電視、報刊雜志或者是店堂告示、海報等方式對該活動進(jìn)行強(qiáng)有力的宣傳，最大程度地吸引消費(fèi)者前去購買。因此關(guān)于活動的形式、具體數(shù)額、參加范

5、圍、領(lǐng)取贈品的要求等等具體問題都會十分明確地告知消費(fèi)者。這就區(qū)別于商業(yè)賄賂的暗箱操作。(四)附贈行為是商品交易行為的從行為。合法的附贈式有獎銷售行為應(yīng)當(dāng)存在兩重民事法律關(guān)系。首先，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間存在買賣關(guān)系，這是主關(guān)系，買賣行為是主行為;其次，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間還存在著贈與關(guān)系，這是從關(guān)系，贈與行為是從行為。經(jīng)營者之所以贈與消費(fèi)者一定數(shù)量的贈品是因為消費(fèi)者購買了一定數(shù)量的商品或者接受了一定時間的服務(wù)，換句話說，消費(fèi)者如果不與經(jīng)營者存在買賣關(guān)系，那么贈與關(guān)系也就自然不存在了。事實上，附贈式有獎銷售作為經(jīng)營者的促銷手段，有時候會對經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的買賣關(guān)系產(chǎn)生舉足輕重的作用。而經(jīng)營者為了提高

6、贈品對消費(fèi)者的誘惑力，有時會不斷加大贈品的價值，甚至超過了一定的危險線，此時合法的附贈式有獎銷售就可能變成了應(yīng)當(dāng)規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，附贈的法律性質(zhì)也發(fā)生了變化，這個問題將在下文中討論。隨著買方市場的逐漸形成，商業(yè)競爭的日趨激烈，附贈式銷售也開始出現(xiàn)新的發(fā)展態(tài)勢。就以商場舉辦的“滿就送”活動為例，首先，“滿就送”的頻率越來越高。前些年只是在如元旦、春節(jié)、店慶等一些重大的節(jié)日才舉辦的“滿就送”這幾年是頻頻出鏡，商場甚至自己創(chuàng)造節(jié)日“滿就送”，如空調(diào)節(jié)、化妝品節(jié)等等;其次，“滿就送”的幅度越來越大，如從一開始的滿三百送九十，到現(xiàn)在的滿三百送一百五，甚至在店慶時達(dá)到了滿三百送一百八到二百;參加“滿就

7、送”的商場越來越多，面對其他商場的巨大攻勢，一些商場也不甘落后，積極應(yīng)對的結(jié)果就是同一商業(yè)圈甚至是不同商業(yè)圈的商場都高掛著“滿就送”的橫幅打起了附贈式有獎銷售之戰(zhàn)。誠然，規(guī)范的附贈式有獎銷售有利于經(jīng)營者贏得更多的消費(fèi)者，擴(kuò)大經(jīng)營范圍，提高競爭力，且從某種角度上講，附贈行為是一種讓利行為，在客觀上是有利于消費(fèi)者的。但是，當(dāng)附贈式有獎銷售逐漸開始脫離正常的軌道而走向危險的邊緣時，法律就絕對不能對其視而不見。二、附贈式有獎銷售可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為根據(jù)巴黎公約第十條之二，不正當(dāng)競爭是指“在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何競爭行為”。制定反不正當(dāng)競爭特別法的大多數(shù)國家在其一般條款中采納了相同或者近似的界

8、定，運(yùn)用諸如“誠實交易慣例”(如比利時、盧森堡)、“誠實信用”(如西班牙、瑞士)和“善良道德”或者“善良風(fēng)俗”(德國、希臘、波蘭)之類的術(shù)語。在沒有特別立法的國家，法院采取諸如“誠實原則和公平交易”或者“市場道德”之類的術(shù)語界定不正當(dāng)競爭(如美國)?？梢?，各國基本都是將違反誠實慣例作為判斷不正當(dāng)競爭行為的標(biāo)準(zhǔn)。我國的反不正當(dāng)競爭法第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！彪m然我國的反不正當(dāng)競爭法沒有在概念中直接明確不正當(dāng)競爭行為的道德基準(zhǔn)，但是該法第二條第一款明確規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實

9、信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。由此不難得出，我國法律對不正當(dāng)競爭行為界定的道德基準(zhǔn)是自愿、平等、公平、誠實信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德。附贈式有獎銷售本應(yīng)當(dāng)是合法的競爭行為，但是當(dāng)其超越了一定的限度后是否可能會違反這些原則而成為不正當(dāng)競爭行為呢?如果說小額的附贈行為是經(jīng)營者的一般的贈與行為的話，那么巨額的附贈式銷售行為的性質(zhì)則發(fā)生了根本的變化。以“滿就送”活動為例，當(dāng)消費(fèi)滿三百元就可以獲贈高達(dá)一百五十元甚至以上的購物券時，該附贈行為實質(zhì)上就不是一種贈與行為，而是一種買賣行為。從會計實務(wù)操作上而言，經(jīng)營者都是將商品贈品的價值計入主商品的經(jīng)營成本之中，而不是計入經(jīng)營者銷售主商品所得的利潤之中。這樣

10、從一方面說，商業(yè)贈品與一般商品的會計入帳沒有不同，附贈行為在經(jīng)濟(jì)行為上就等同于買賣;從另一方面說，經(jīng)營者不是從自己營業(yè)所得的利潤中返還一部分給消費(fèi)者，而是將贈品的費(fèi)用攤?cè)胍话闵唐返某杀局?，轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，從而侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，經(jīng)營者通過會計處理的方法已經(jīng)悄悄地把贈品的價值轉(zhuǎn)移到了主商品之中，最后還是轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者的身上。因此，消費(fèi)者所獲得的購物券并不是由商場贈與的，而是由消費(fèi)者自己所購買的。小額的贈品還可能是商家為了促銷而贈與消費(fèi)者所搞的噱頭，高額的贈品就絕不會是商家某天的突發(fā)好心了。從這個角度來說，高額的附贈行為實際與搭售存在著相同之處。消費(fèi)者在購買主產(chǎn)品時

11、實際也購買了受贈的產(chǎn)品，雖然商家并沒有強(qiáng)制性地搭售受贈商品，但是由于高額的購物券的誘惑，使得絕大多數(shù)的消費(fèi)者都會不自覺地購買一些并不完全需要的商品，或者是如果沒有附贈行為就絕對不會購買的商品，因此該行為實際上構(gòu)成了搭售。這是有違誠實信用原則的，事實上侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。高額的附贈行為與一般的民事贈與也存在著較大的差別。第一，在高額附贈式有獎銷售中，行為主體一方是經(jīng)營者，一方是消費(fèi)者。經(jīng)營者無論是在經(jīng)濟(jì)實力、商品交易信息還是在經(jīng)驗上都有著消費(fèi)者無法超越的優(yōu)勢，雙方的地位事實上是不平等的;第二，附贈行為具有營利性的目的。經(jīng)營者通過高額的附贈行為，誘使消費(fèi)者放棄與其他經(jīng)營者交易而選擇與之交易，以

12、擴(kuò)大自己的商品銷售并從中獲得巨大的利潤。贈與消費(fèi)者一定數(shù)量的贈品并不是附贈行為的主要目的，而只是促銷的一種手段而已。第三，附贈行為本身具有營業(yè)性。消費(fèi)者在選擇交易對象時，往往是將贈品價值與商品價值放在一起進(jìn)行綜合考慮，并可能因為贈品而忍受一定的不利益，如在“滿就送”活動中，為了湊足三百元的消費(fèi)額而購買一些自己不需要的商品或者是相對更為昂貴的商品。事實上，商場中的很多商品的標(biāo)價就具有十分的技巧性，通常末位數(shù)都是九或者八，消費(fèi)者在購買了主商品后發(fā)現(xiàn)只需要少量的數(shù)額就可以獲贈，有時甚至只差一元錢，于是消費(fèi)者就會購買商場中的一些小貨品如襪子、手套等，這樣的附贈又帶動了商場中小貨品的銷售。仔細(xì)分析，這實

13、在是有違商業(yè)道德，有不適當(dāng)?shù)匾T消費(fèi)者之嫌。高額的附贈式有獎銷售在法律邏輯上也存在著較大的問題。首先，高額的附贈式有獎銷售極容易構(gòu)成不正當(dāng)削價競銷行為。不正當(dāng)削價競銷是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，在一定的市場和時期內(nèi)實施的以低于成本的價格銷售其商品的行為。按我國反不正當(dāng)競爭法第十一條規(guī)定，除對銷售鮮活商品有效期將到的積壓品、季節(jié)性降價、歇業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)的削價銷售允許外，其它的削價銷售均被視為不正當(dāng)削價競銷行為，被法律禁止。這就要求附贈式有獎銷售的商品價格減去附贈的贈品的成本價格所得的差額應(yīng)當(dāng)高于沒有附贈銷售的商品(主商品)的成本，否則就是低于成本價銷售。但是，由于附贈的價值越來越大，使得商家很容易陷

14、入低于成本價銷售的泥沼中去。例如滿三百送二百的附贈行為，就要求消費(fèi)者實際購買的主商品的成本低于一百元，否則商場就是在無利潤甚至是賠錢銷售，這就構(gòu)成了削價競銷。因此，贈品的價值越高，附贈行為就越可能構(gòu)成不正當(dāng)?shù)南鲀r競銷。其次，當(dāng)經(jīng)營者舉證證明自己在贈送給消費(fèi)者如此高額的贈品后還是有利潤空間時，就有可能違反價格法的規(guī)定，不正當(dāng)?shù)啬踩”├?。根?jù)我國價格法第七條規(guī)定：經(jīng)營者定價，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實信用的原則;該法第九條還規(guī)定：經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)努力改進(jìn)生產(chǎn)經(jīng)營管理，降低生產(chǎn)經(jīng)營成本，為消費(fèi)者提供價格合理的商品和服務(wù)，并在市場競爭中獲取合法利潤。進(jìn)行了高額的附贈后經(jīng)營者仍存在利潤空間，這就說明沒有進(jìn)行附贈

15、時的商品定價是有違價格法的上述規(guī)定，并沒有遵循誠實信用的定價原則，而是不適當(dāng)?shù)啬踩×吮├?。還是以滿三百送二百的附贈為例，如果說商場在贈送了消費(fèi)者二百的高額贈券之后還存在著利潤空間，那就意味著沒有參加附贈之前的商品的實際成本是不到一百，但是銷售價格卻高達(dá)三百。經(jīng)營者將因為高額的附贈有獎銷售行為陷入兩難解釋的境地，這從另一方面也表明了高額的附贈式有獎銷售行為的不正當(dāng)性。有此可見，超過一定限度的高額的附贈式有獎銷售是一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋湮：σ彩鞘置黠@的：首先，對于高額的附贈式有獎銷售的發(fā)起者來說，可能存在以下的消極影響。第一，由于發(fā)起者將注意力放在附贈行為上，因而難以看到市場需求或市場營銷的變

16、化，導(dǎo)致“營銷近視癥”;第二，若沒有把握好時機(jī)、頻率和幅度，附贈行為將對經(jīng)營者形象與品牌形象產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，因為消費(fèi)者可能會因為過高頻率的附贈行為而產(chǎn)生“便宜沒好貨”的心理;第三，附贈行為容易被模仿，很難形成持久的競爭優(yōu)勢，而且會引來競爭者的強(qiáng)烈包袱，最終使得兩敗俱傷。其次，對于消費(fèi)者來說，也存在著許多危害。第一，附贈行為難免會使經(jīng)營者忽略商品質(zhì)量，有時甚至魚目混珠，此外，商品的售后服務(wù)質(zhì)量也可能因為經(jīng)營者利潤的下降而得不到保證;第二，附贈行為提高了消費(fèi)者的心理預(yù)期，他們期望著更獲得更多的贈品，因而持幣觀望，使得市場更為疲軟。頻繁的附贈促銷反而誘發(fā)消費(fèi)者持幣待購餓“買漲不買落”的消費(fèi)心理的

17、生成;第三，附贈行為容易引起沒有附贈活動就購買商品的消費(fèi)者的不滿，同時沖擊層次化市場。尤其是商場中一些中高檔的名牌產(chǎn)品，更是不能隨意以附贈作為競爭手段。國美電器就已經(jīng)宣布將永遠(yuǎn)不再開展銷售返券的活動，并將此種行為定性為“套牢消費(fèi)者的陷阱”。最后，對于整個社會和經(jīng)濟(jì)生活來說，同樣也存在著巨大的消極作用。第一，從市場角度看，過度的附贈式有獎銷售會惡化市場環(huán)境，制約行業(yè)的發(fā)展。一旦發(fā)起者拋出附贈活動，就會有同類的經(jīng)營者蜂擁而上，造成惡性競爭;第二，過度的附贈式有獎銷售會造成經(jīng)營者虧損劇增，行業(yè)效益下降，國家稅收減少，同時還會影響職工的收入水平、消費(fèi)信心和社會投資信心;第三，企業(yè)的效益減少會使許多企業(yè)

18、破產(chǎn)和被淘汰，大批工人丟失飯碗，面臨失業(yè)，增加社會的不穩(wěn)定因素。三、附贈式有獎銷售的法律規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)提倡的是多角博弈和雙贏模式，產(chǎn)品提供者或消費(fèi)者任何一方利益受到根本損害都是不能長久的。附贈式有獎銷售在有序、理性的情況下，無論對經(jīng)營者、消費(fèi)者還是整個社會經(jīng)濟(jì)都是有利的，因此在具體運(yùn)用時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地把握好“度”，這就需要法律對其進(jìn)行規(guī)制。目前，我國調(diào)整附贈式有獎銷售的法律規(guī)范，主要是反不正當(dāng)競爭法和國家工商行政管理局制定的關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定。這兩個法律規(guī)范對于確認(rèn)和規(guī)范附贈式有獎銷售活動起到了一定的積極作用，但是它們的缺陷和不足也在實踐中反映出來了，主要表現(xiàn)在：第一，

19、對附贈式有獎銷售的規(guī)制和認(rèn)可，只有一個法律規(guī)范，即“不得利用有獎銷售推銷質(zhì)次價高的商品”。這樣簡單的法律規(guī)范，很難規(guī)制表現(xiàn)形式比較復(fù)雜的附贈行為。第二，法律規(guī)范對附贈式有獎銷售所提供的物品、金錢或者其它經(jīng)濟(jì)上的利益的量，沒有法律上的度的界定，這也某種程度上導(dǎo)致了實踐中高額的附贈行為的產(chǎn)生。從許多國家和地區(qū)的立法來看，大多將附贈式有獎銷售作為有獎銷售的一種形式，并且原則上都是允許的，只是進(jìn)行了必要的限制。德國1932年的附贈法原則上禁止經(jīng)營者在商業(yè)交易中從事附贈行為。但又規(guī)定了一些禁止附贈的例外：價值較小的贈品;符合商業(yè)慣例的從物或附屬服務(wù);顧客雜志;提供咨詢或建議;為報紙或雜志的訂閱者訂立保險

20、合同;現(xiàn)金折扣或數(shù)量折扣。雖然德國聯(lián)邦議會已于2001年6月29日廢止了附贈法，但是由于在德國可以依據(jù)一般條款對一切違背“善良風(fēng)俗”原則的所有不正當(dāng)競爭行為提起訴訟，并且先前就已有大量依一般條款對“誘捕顧客”的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行懲治的案例，因此實際上德國并未放松對不正當(dāng)利誘性銷售行為的軌制。法國八六一二四三號關(guān)于價格及競爭自由命令第二十九條禁止任何產(chǎn)品或財產(chǎn)之出售或出售之要約，或勞務(wù)提供或勞務(wù)提供之要約，即時或附期無償?shù)馁x予消費(fèi)者請求贈品之權(quán)利。該項贈品包括產(chǎn)品、財產(chǎn)或勞務(wù)，而與所出售或提供之產(chǎn)品、財產(chǎn)或勞務(wù)不同者。惟上述之禁止規(guī)定，不適用于小件物品、價值微薄的勞務(wù)及樣品。日本不當(dāng)贈品及不正當(dāng)

21、表示防止法第三條規(guī)定：公正交易委員會為了防止不當(dāng)?shù)匾T顧客認(rèn)為有必要時，可以就贈品價額的最高額、總額、贈品的種類、提供方法或其它有關(guān)提供贈品的事項作出限制，或者禁止提供贈品。根據(jù)該規(guī)定，對贈品是限制還是禁止，由公正交易委員會決定。按照規(guī)定，事業(yè)者提供附贈的獎品或獎金的最高額是：1、交易額在1000日元以下的，獎品和獎金的價值不得超過100日元;2、交易額在1000日元到50萬日元之間的，獎品和獎金的價值不超過交易額的10%;3、交易額在50萬日元以上的，獎品和獎金的價值不得超過5萬日元。西班牙規(guī)定，經(jīng)營者向購買者提供好處的實際價值，不得超過主商品價值的15%，獎品必須與銷售的商品有關(guān)。臺灣地區(qū)

22、公平交易委員會于1995年通過處理贈品贈獎促銷案件原則，規(guī)定銷售商品附送贈品，其贈品價值上限如下：1、商品價值在新臺幣100元以上者，為商品價值之1/2;2、商品價值在新臺幣100元以下者，為新臺幣50元。綜觀上述國家和地區(qū)的法律規(guī)定，不難看出，均對附贈式有獎銷售的贈品額度和方式作出了嚴(yán)格的限制，不允許過度的附贈行為。這對我國關(guān)于附贈式有獎銷售的法律規(guī)制具有十分重要的借鑒意義。事實上，我國福建省廈門市人大運(yùn)用全國人大授予的特別立法權(quán)制定頒布了廈門市反不正當(dāng)競爭條例，在全國第一次對附贈式有獎銷售作出較為全面的規(guī)范，其中第二十三條規(guī)定經(jīng)營者不得從事下列向消費(fèi)者附帶贈送禮品的銷售活動，包括贈品價值超過所推銷商品價值10%.廈門市的反不正當(dāng)競爭條例無疑是一次有益的嘗試。對于我國該如何規(guī)制附贈式有獎銷售，有學(xué)者提出應(yīng)單獨(dú)制定限制贈品法。但是筆者認(rèn)為，在反不正當(dāng)競爭法和關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定中增加關(guān)于附贈式有獎銷售的規(guī)定就可以了，并沒有必要單獨(dú)立法。第一，增加對附贈式有獎銷售獎金或獎品的最高額進(jìn)行限制的規(guī)定。由于附贈式有獎銷售