物權(quán)法與擔(dān)保的沖突

1、物權(quán)法與擔(dān)保的沖突物權(quán)法與擔(dān)保法相關(guān)規(guī)定之比較吳國(guó)榮 中華人民共和國(guó)物權(quán)法 的頒布與實(shí)施對(duì)于進(jìn)一步完善我國(guó)的社會(huì) 主義法律體系、 穩(wěn)定我國(guó)的基本經(jīng)濟(jì)制度具有重要的意義。 特別是對(duì) 于明確物的歸屬、 發(fā)揮物效用、 平等地保護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的 財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系、維護(hù)交易安全，具有不可替代的作用。 物權(quán)法的 主要任務(wù)是明確物的權(quán)利歸屬問題， 最大限度地保護(hù)物之所有權(quán)人的 合法權(quán)益。 但是它也有保護(hù)當(dāng)事人順利實(shí)現(xiàn)債權(quán)、 規(guī)避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的作 用。因此，它在內(nèi)容上與已經(jīng)頒布并正在實(shí)施的民法通則 、海商 法、擔(dān)保法等法律就不可避免的有交叉、重合的地方，尤其是在 某些具體事項(xiàng)的規(guī)定上與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)剛向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡

2、時(shí)期制定 擔(dān)保 法的相應(yīng)條款，就難免有所區(qū)別。 物權(quán)法共五編、十九章、二 百四十七條，其中，第四編擔(dān)保物權(quán)就有四章、七十一條，占了 該法全部?jī)?nèi)容的近三分之一， 是擔(dān)保法 全部?jī)?nèi)容的百分之七十以 上，比該法中與擔(dān)保物權(quán)有關(guān)部分的條款還要多 2 條，可見擔(dān)保物 權(quán)在物權(quán)法中地位之重要，也足以證明這兩部法律的關(guān)系之密 切。二者都是調(diào)整擔(dān)保法律關(guān)系的基礎(chǔ)性法律規(guī)范， 二者都屬于同位 法。但是，二者誕生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景不同，在二者并行的局面下，其 沖突是不可避免的。為了防止因此給具體實(shí)施帶來不便， 物權(quán)法 的一百七十八條規(guī)定： “擔(dān)保法與本法不一致的， 適用本法。 ”這一條 實(shí)際上就是為了解決 物權(quán)法 在

3、適用中與其他法律的沖突問題。 在 此，筆者著重就物權(quán)法與擔(dān)保法相關(guān)部分加以比較，看看到底有哪些不同之處，以便于我們更好地學(xué)習(xí)和貫徹物權(quán)法 一、 相互沖突的部分就是指同一個(gè)法律問題， 擔(dān)保法和物權(quán)法都 有 規(guī)定，但是在意思表述及實(shí)質(zhì)內(nèi)容上完全相反的條款。1、不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的區(qū)分。擔(dān)保法第四十一條規(guī)定： “當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn) 抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 ”我國(guó) 擔(dān)保法對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)以及一些重要的動(dòng)產(chǎn)如企業(yè)設(shè)備車輛的抵押規(guī) 定必須登記， 以登記為抵押權(quán)成立的要件及抵押合同的生效要件。 未 經(jīng)登記，抵押合同無效，抵押權(quán)不能成立。上述規(guī)定 “混淆了擔(dān)保物權(quán)合同等原因行為

4、與登記、交付等物權(quán)變動(dòng) 行為，導(dǎo)致?lián)?shí)務(wù)面臨相當(dāng)尷尬的局面， 例如，不動(dòng)產(chǎn)抵押合同簽 定后，若抵押人違背誠(chéng)信而拒絕履行抵押登記義務(wù)， 則因該抵押權(quán)尚 未登記而導(dǎo)致抵押合同不能生效， 致使債權(quán)人無法追究抵押人的違約 賠償責(zé)任。 ”（人民法院報(bào) 2007年 6月 20日 王闖規(guī)則沖突與制度 創(chuàng)新）物權(quán)法 第十五條規(guī)定 “當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、 轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定 外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。 ”這 一條是對(duì)物權(quán)變動(dòng)的原因行為與物權(quán)變動(dòng)的效果做了區(qū)分規(guī)定。 “當(dāng) 事人之間訂立的有關(guān)設(shè)立、 變更、 轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的合同， 屬

5、于債權(quán) 法律關(guān)系的范疇， 其成立、 生效等問題均依債權(quán)法的規(guī)定處理， 而登 記只可能影響當(dāng)事人物權(quán)變動(dòng)效果或者影響其權(quán)利對(duì)于第三人的效 力。也就是說，物權(quán)變動(dòng)的合同與物權(quán)本身是兩個(gè)法律事實(shí)。 ”（江 平主編中華人民共和國(guó)物權(quán)法精解 31 頁）即：合同歸合同， 變動(dòng)歸變動(dòng)。物權(quán)合同等原因行為的效力，應(yīng)由合同法來調(diào)整； 物權(quán)的設(shè)立、 變更、消滅等物權(quán)變動(dòng)的效力， 應(yīng)由物權(quán)法來調(diào)整； 是否進(jìn)行了抵押登記不影響合同的效力。 其意義在于有利于保護(hù)買受 人依據(jù)合同所享有的占有權(quán)； 有利于確認(rèn)違約者的違約責(zé)任； 有利于 保護(hù)無過錯(cuò)一方依法追究對(duì)方違約責(zé)任的合法權(quán)益。 “如果不將不動(dòng) 產(chǎn)變動(dòng)的原因與結(jié)果進(jìn)行區(qū)

6、分， 認(rèn)為當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)設(shè)立、 變 更、轉(zhuǎn)讓、消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)合同，沒有辦理物權(quán)物權(quán)登記的，合同無 效，其結(jié)果就會(huì)鼓勵(lì)違約的一方， 縱容違約的當(dāng)事人， 守以約一方的 合法就得不到保護(hù)，最終的結(jié)果就是破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的基本規(guī) 則，不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善。 ”（人民司法 2007 年第 4 期楊永清論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的區(qū)分原則 ）2、獨(dú)立擔(dān)保。擔(dān)保法第五條第一款規(guī)定： “擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合 同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。 ”通常認(rèn) 為擔(dān)保合同是主合同的從合同， 主合同無效， 擔(dān)保合同也就無效。 但 上述規(guī)定的但書卻規(guī)定 “擔(dān)保合同另有約定的， 按照約定。

7、”這樣就等 于明確了當(dāng)事人在訂立擔(dān)保合同時(shí)， 可以對(duì)擔(dān)保合同的效力與主合同 效力之間的關(guān)系進(jìn)行約定， 通過約定的方式確立獨(dú)立擔(dān)保。 該規(guī)定不 僅符合“合同自由 ”的原則，也符合我國(guó)合同法第四條： “當(dāng)事人 依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù) ”的規(guī) 定。但是，如果一旦發(fā)生糾紛，主合同被依法確定為無效合同或者主 合同被依法撤銷時(shí)，如何對(duì)待獨(dú)立擔(dān)保的效力，就成為一個(gè)十分復(fù)雜 的法律問題。物權(quán)法第一百七十二條第一款規(guī)定： “設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照 本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的 從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除 外。”它與

8、前者的區(qū)別在于，以“法律另有規(guī)定的除外”取代了“擔(dān)保合 同另有約定的，按照約定。 ”就是這點(diǎn)看似并不十分明顯的區(qū)別，其 意思卻截然相反。前者允許當(dāng)事人通過合同約定獨(dú)立擔(dān)保， 后者否定 了當(dāng)事人用約定的方式來確定獨(dú)立擔(dān)保， 只能由法律規(guī)定。物權(quán)法 的這一規(guī)定有利于主債權(quán)的履行，有利于交易安全和債權(quán)人的利益。 擔(dān)保合同與主合同一樣，一旦生效，就產(chǎn)生相應(yīng)的法律約束力，當(dāng)事 人違反約定，不履行合同規(guī)定的義務(wù)，就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 主合同無效時(shí)，擔(dān)保合同自然無效，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人均根據(jù) 各自的過錯(cuò)，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。3、抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓限制擔(dān)保法第四十九條第一款規(guī)定： “抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已

9、辦理 登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的 情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的， 轉(zhuǎn)讓行為無效。 ” 根據(jù)該規(guī)定，抵押人對(duì)已經(jīng)辦理了抵押登記的抵押物仍然享有所有 權(quán)，依然可以對(duì)抵押物加以使用、收益，也可以向第三人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。抵押權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)的目的不是為了取得抵押物的使用價(jià)值， 而是為 了保證它的交換價(jià)值。當(dāng)被擔(dān)保的主債權(quán)到期不能受清償時(shí)， 抵押權(quán) 人只要就抵押物的交換價(jià)值優(yōu)先受償即可，抵押權(quán)人通常并不希望取 得抵押物的所有權(quán)，抵押人可以將抵押物轉(zhuǎn)讓。但必須抵押人必須對(duì) 抵押權(quán)人盡到通知義務(wù)，并告知受讓人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。物權(quán)法第一百九十一條規(guī)定： “抵押期間

10、，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登 記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情 況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。 ” “抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓 人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。 ”該規(guī)定與擔(dān)保法相比，對(duì) 抵押物轉(zhuǎn)讓的限制更加嚴(yán)格。 （1）抵押人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的處分必須經(jīng)抵 押權(quán)人的同意。（ 2）轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)后，所獲得的價(jià)款不能直接歸于抵 押人。如果抵押人放棄剩余抵押期間利益，可以用處分抵押財(cái)產(chǎn)所得 提前進(jìn)行清償；如果抵押人不愿意放棄抵押剩余期間利益， 可將處分 抵押財(cái)產(chǎn)所得提存，待抵押期限屆滿后用于清償?shù)狡趥鶆?wù)。 （3）在抵 押人將

11、處分抵押物所獲得的價(jià)款交付抵押人時(shí)， 價(jià)款超過其擔(dān)保的債 權(quán)數(shù)額時(shí)，剩余部分仍然歸抵押人；如果所得價(jià)款不足清償所擔(dān)保的 債權(quán)時(shí)，不足部分仍然由債務(wù)人承擔(dān)。 （4）如果抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人 同意擅自處分抵押財(cái)產(chǎn)，應(yīng)依合同規(guī)定追究其違約責(zé)任。 （ 5）如果第 三人希望獲得抵押物而抵押權(quán)人又不同意時(shí)， 第三人應(yīng)代債務(wù)人提前 履行清償義務(wù)，從而使抵押財(cái)產(chǎn)的處分歸于有效。這一制度上設(shè)計(jì)變 更，有助于減少抵押物在流轉(zhuǎn)過程中的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)， 有利于更好地保護(hù) 抵押權(quán)人和買受人的合法權(quán)益，避免抵押人利用制度設(shè)計(jì)上的漏洞損害抵押權(quán)人的合法利益4、動(dòng)產(chǎn)抵押的效力擔(dān)保法第四十一條、第四十二條規(guī)定，以航空器、船舶、車輛抵

12、押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。我國(guó)擔(dān) 保法面對(duì)理論界關(guān)于抵押權(quán)的登記對(duì)抗主義和登記生效主義之爭(zhēng)， 采取了一定程度上的折中主義，即對(duì)不動(dòng)產(chǎn)及一些重要的動(dòng)產(chǎn)如企業(yè) 的機(jī)器設(shè)備、車輛規(guī)定必須登記，以登記為抵押權(quán)的成立條件及抵押 合同的生效條件。除此之外的財(cái)產(chǎn)以登記為對(duì)抗要件。就此類財(cái)產(chǎn)來 說，登記是抵押合同生效要件，未登記，抵押合同無效，抵押權(quán)不能 成立。物權(quán)法第一百八十八條規(guī)定： “ 以本法第一百八十條第一款第四 項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、 航空器抵 押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三 人?！?該規(guī)定是登記對(duì)抗原則，當(dāng)事人以

13、這些動(dòng)產(chǎn)抵押，可以辦理抵 押登記也可以不辦理抵押登記，抵押權(quán)不以登記為生效條件，而是自 抵押合同成立之日起生效。但是，辦理與不辦理抵押登記法律后果不 同，未辦理抵押登記的，不得對(duì)抗善意的第三人，即第三人合法的獲 得了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，則抵押權(quán)人不能繼續(xù)追蹤到抵押物，即便抵押權(quán)人已 符合實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，也不能要求第三人退還已取得的財(cái)產(chǎn)。5、人保與物保的效力擔(dān)保法第二十八條規(guī)定： “同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的， 保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保 的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 ” 這一規(guī)定是 基于物的擔(dān)保優(yōu)先于人的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的原則， 其含義是：在同一債權(quán)上 除保證

14、人為其提供擔(dān)保之外，還存在抵押、留置、質(zhì)押等物的擔(dān)保方 式時(shí)，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍限于物的擔(dān)保以外的債權(quán)； 無論物 的擔(dān)保是主債權(quán)的全部還是部分，在主債權(quán)履行期間屆滿主債權(quán)未受 到清償時(shí)，都要首先實(shí)現(xiàn)物的擔(dān)保來滿足債權(quán)， 如果擔(dān)保物權(quán)的行使 充分實(shí)現(xiàn)了債權(quán)，那么保證人就不再承擔(dān)保證責(zé)任；如果擔(dān)保物的行 使只部分的實(shí)現(xiàn)了債權(quán)，那么保證人就未能實(shí)現(xiàn)的那部分依法承擔(dān)保 證責(zé)任。物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定 “被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人 的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物 權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確， 債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)

15、先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)； 第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要 求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向 債務(wù)人追償。 ”本條的規(guī)定與擔(dān)保法的不同之處在于：當(dāng)人的保 證與物的擔(dān)保并存時(shí)，區(qū)分了三種情況對(duì)兩種擔(dān)保的關(guān)系做了規(guī)定： （1）在當(dāng)事人對(duì)物的擔(dān)保和人的擔(dān)保的關(guān)系有約定的情況下，應(yīng)當(dāng) 尊重當(dāng)事人的意思，按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)。（ 2）在沒有約定或者約定不 明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的情況下，應(yīng)當(dāng)首先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn) 債權(quán)。（3）在沒有約定或者約定不明確，第三人提供物的擔(dān)保，又有 人的擔(dān)保的情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進(jìn)行選擇。6、重復(fù)抵押擔(dān)保法三十五條規(guī)定

16、“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出抵押物的價(jià) 值?！薄柏?cái)產(chǎn)抵押后， 該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分， 可以 再次抵押，但不得超出其余額部分。 ”該條第二款的規(guī)定就是關(guān)于重 復(fù)抵押又稱再抵押的規(guī)定。 所謂重復(fù)抵押是指抵押人為擔(dān)保數(shù)個(gè)債權(quán) 以同一財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)， 但抵押所擔(dān)保數(shù)個(gè)債權(quán)總額不超出該項(xiàng)財(cái)產(chǎn) 的總價(jià)值的抵押。 包括同一抵押物向同一債權(quán)人多次抵押， 即債務(wù)人 就抵押物大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以向同一債權(quán)人再次抵押； 同一抵押物向不同債權(quán)人分別抵押， 即債務(wù)人就抵押物大于所擔(dān)保債 權(quán)的余額部分向其他債權(quán)人再次抵押； 因償還債權(quán)所帶來的抵押物余 額部分進(jìn)行再次抵押， 即以同一抵押物向同一債

17、權(quán)人多次抵押或向多 個(gè)債權(quán)人抵押后， 抵押人償還了其中的一部分債權(quán)， 增大了抵押物的 余額部分，就余額部分可以進(jìn)行再次抵押。物權(quán)法 沒有保留該項(xiàng)規(guī)定， 說明重復(fù)抵押制度設(shè)計(jì)上存在著某一 方面的缺陷， 而這個(gè)缺陷可能會(huì)給抵押權(quán)人帶來難以預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)； 或 者存在具體實(shí)踐中不便于操作的地方， 由于難于實(shí)現(xiàn)各方當(dāng)事人的意 愿根本無法形成協(xié)議。 例如，抵押物大于擔(dān)保債權(quán)余額部分或增大了 的抵押物余額部分的評(píng)估； 二次抵押登記手續(xù)的辦理等問題。 既然物 權(quán)法沒有對(duì)這個(gè)問題做出相應(yīng)的規(guī)定， 那么根據(jù)該法第一百七十八 條的規(guī)定，擔(dān)保法第三十五條二款自物權(quán)法生效后將不再適 用。7、抵押權(quán)的清償順序 擔(dān)保法五十四

18、條規(guī)定： “同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍 賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償： （一）抵押合同以登 記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的按債權(quán)比例 清償。 （二）抵押合同自簽定之日生效的，該抵押物已登記的按照 本條（一）項(xiàng)規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清 償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的優(yōu)先于未登記 的受償。 ”由于在現(xiàn)實(shí)生活中存在著某一抵押物在第一次抵押后，其 價(jià)值仍然超過擔(dān)保的債權(quán)的價(jià)值，其余額仍然可以進(jìn)行第二次、第三 次甚至更多次抵押。那么，就會(huì)出現(xiàn)同一財(cái)產(chǎn)上存在多個(gè)抵押權(quán)的問 題，當(dāng)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)必然又存在一個(gè)清償順序的問題。 擔(dān)

19、保法規(guī) 定的原則基本可以理解為： 1、登記的抵押權(quán)優(yōu)先于沒有登記的抵押 權(quán)；2、登記在先的抵押權(quán)優(yōu)先于登記在后的抵押權(quán)； 3、登記順序相 同的按債權(quán)比例清償； 4、如果不需要登記的抵押物，合同生效在先 的抵押權(quán)優(yōu)于合同生效在后的抵押權(quán)。物權(quán)法第一百九十九條規(guī)定： “同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押 的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償：（ 一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例 清償； （二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。 ” 上述規(guī)定與擔(dān)保法最大的不同之處是 確立了“登記決定”原則，即同一財(cái)產(chǎn)上可以設(shè)定兩個(gè)以上的

20、抵押權(quán)， 只要它們以登記為公示形式，它們?cè)趯?shí)現(xiàn)抵押權(quán)的時(shí)候就依據(jù)登記的 先后來確定。在這一原則的前提下， 擔(dān)保法關(guān)于 “未登記的，按 照合同生效時(shí)間的先后順序清償， ”的規(guī)定，就沒有任何實(shí)際意義了 另外，在順位變更上采取順位升進(jìn)主義， “是指抵押權(quán)登記以后，如 在先的抵押權(quán)因?yàn)槭艿角鍍敾蛘咭蚱渌蛳麥纾?在后的抵押權(quán)依次 遞進(jìn)，獲得在先的抵押權(quán)的順位， 取代原來已消滅的抵押權(quán)獲得優(yōu)先 受償。 ”（江平主編中華人民共和國(guó)物權(quán)法精解 260 頁）二、 增加的部分就是指該法律問題， 擔(dān)保法沒有規(guī)定，或者只是在最高人民 法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋中有所 涉及。而物權(quán)法明確規(guī)定的部

21、分。1、不動(dòng)產(chǎn)登記簿與不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書 關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿與不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書擔(dān)保法沒有做 相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)物權(quán)法第十六條一款規(guī)定： “不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi) 容的根據(jù)。 ”民法學(xué)上一般稱為權(quán)利正確性推定原則，即不動(dòng)產(chǎn)登記 簿上記載某人享有某項(xiàng)物權(quán)時(shí)， 推定該人享有該項(xiàng)權(quán)利其權(quán)利的內(nèi)容 也以不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載為準(zhǔn)。 物權(quán)法 第十七條規(guī)定： “不動(dòng)產(chǎn)權(quán) 屬證書是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。 不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事 項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致； 記載不一致的， 除有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn) 登記簿確有錯(cuò)誤外，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。 ”這是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證 書的規(guī)定，即不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)證、 使用權(quán)證等， 是登記機(jī)關(guān)

22、頒發(fā)給權(quán) 利人作為其享有權(quán)利的證明。 但根據(jù)物權(quán)公示原則， 完成不動(dòng)產(chǎn)公示 的是不動(dòng)產(chǎn)登記， 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的根據(jù)仍然是不動(dòng)產(chǎn)登記簿， 不動(dòng)產(chǎn)物 權(quán)的歸屬與內(nèi)容應(yīng)以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為依據(jù)。 不動(dòng)產(chǎn)證書權(quán)屬證書只是 其外在表現(xiàn)形式，并不具有代表不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的功能。 通常情況下不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利和事實(shí)上權(quán)利應(yīng)當(dāng)是一致的， 但 是現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性， 有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)登記簿與客觀實(shí)際、 或者與不動(dòng) 產(chǎn)權(quán)屬證書上記載不同的情況。 造成不一致的原因是多方面的， 但規(guī) 定不動(dòng)產(chǎn)登記簿效力的推定原則，對(duì)我們?cè)谒痉▽?shí)踐過程中，客觀、 公正地解決不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬糾紛具有十分重要的意義。2、動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押擔(dān)保法對(duì)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押制度未作

23、規(guī)定。 物權(quán)法第一百八十一條規(guī)定： “經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體 工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、 原材料、 半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí) 現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。 ”以 上是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押的規(guī)定，是指企業(yè)以其全部資產(chǎn)包括現(xiàn)有的、 將來的、不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)，例如機(jī)器、設(shè)備、原材料、應(yīng)收款項(xiàng)、 專利、 商業(yè)信譽(yù)等為標(biāo)的設(shè)定抵押的一項(xiàng)新型的擔(dān)保制度。 浮動(dòng)抵押制度與 其他抵押制度相比，通常具備以下優(yōu)勢(shì)： “其一，有利于提高經(jīng)濟(jì)流 轉(zhuǎn)之效率。在浮動(dòng)抵押中， 債務(wù)人將其財(cái)產(chǎn)作為一個(gè)集合整體抵押給 債權(quán)人，使債務(wù)人因此

24、而獲得擔(dān)保。 與此同時(shí)， 債務(wù)人并不喪失對(duì)其 財(cái)產(chǎn)的管理處分之權(quán)能， 其日常業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)并不因浮動(dòng)抵押之設(shè)定而受 到影響。 這使財(cái)產(chǎn)價(jià)值得到最大化的利用。 此外，浮動(dòng)抵押創(chuàng)設(shè)簡(jiǎn)單 易行，企業(yè)等抵押人新取得之財(cái)產(chǎn)也無須另行登記而徑直列入設(shè)押財(cái) 產(chǎn)。浮動(dòng)抵押也多依靠當(dāng)事人的自助行為。 這一切的制度安排，符合 了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效率原則，使各種相關(guān)資源得到了合理的配制。其二， 有利于擴(kuò)大企業(yè)的融資能力。浮動(dòng)抵押不僅涵蓋了企業(yè)的有形資產(chǎn)和 現(xiàn)有資產(chǎn)，還將企業(yè)無形資產(chǎn)（如商業(yè)信譽(yù)、商業(yè)秘密、商標(biāo)權(quán)、專 利權(quán)等）和將來取得的財(cái)產(chǎn)囊括其內(nèi)，這無疑都使設(shè)押財(cái)產(chǎn)大大開展。 擔(dān)保物權(quán)的價(jià)值與一般抵押權(quán)的價(jià)值相比也可以擴(kuò)大，

25、這顯然大大增 強(qiáng)了企業(yè)的融資能力，使企業(yè)有可能獲得更多的資本，從而得以進(jìn)一 步的發(fā)展。此外，浮動(dòng)抵押制度也能使有些現(xiàn)有資本不大， 但引起收 入可觀的企業(yè)有機(jī)會(huì)獲得融資抵押擔(dān)保。 其三，有利于避免因?qū)崿F(xiàn)抵 押權(quán)而導(dǎo)致企業(yè)之破產(chǎn)。浮動(dòng)抵押因有結(jié)晶和托管人制度可以使債務(wù) 人企業(yè)通過托管人的運(yùn)作，免于進(jìn)入破產(chǎn)程序，即使最終實(shí)現(xiàn)浮動(dòng)抵 押將企業(yè)整體拍賣、轉(zhuǎn)讓，也不損企業(yè)固有之整體價(jià)值， 企業(yè)員工不 必解散，一些社會(huì)問題也可以得到避免，這對(duì)我國(guó)目前進(jìn)行的國(guó)有企 業(yè)改革以及重組之意義尤為明顯。 其四，浮動(dòng)抵押之設(shè)定不妨礙其他 擔(dān)保權(quán)益之設(shè)定。浮動(dòng)抵押雖然于企業(yè)的全部或部分財(cái)產(chǎn)之上， 但仍 有權(quán)對(duì)設(shè)押財(cái)產(chǎn)在日

26、常經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)先生所有權(quán)的占有、使用、收益、 處分四項(xiàng)權(quán)能。故此，若債務(wù)人在浮動(dòng)抵押設(shè)立之前或之后對(duì)其財(cái)產(chǎn) 設(shè)定了其他擔(dān)保權(quán)益，浮動(dòng)抵押之效力仍可及于該部分財(cái)產(chǎn)， 只是在 受償?shù)捻樜环矫嬗兴煌选Ｒ虼?，不但浮?dòng)抵押制度本身擴(kuò)大了 企業(yè)的融資能力，而且其設(shè)定也不影響企業(yè)通過其他手段獲得融資的 能力。其五，本法第一百八十條第二款規(guī)定有 集合抵押、其優(yōu)勢(shì)主 要在于將抵押的財(cái)產(chǎn)集合體制訂一個(gè)抵押清單且僅辦理一個(gè)登記， 從 而解決了一般抵押權(quán)分別設(shè)定抵押手續(xù)的麻煩。 但該制度的缺陷在于 集合抵押財(cái)產(chǎn)清單 '難以完成，甚至要花費(fèi)相當(dāng)?shù)呢?cái)力和物力。與此 相對(duì)，浮動(dòng)抵押制度恰好可以克服集合抵押制度的

27、上述缺點(diǎn)。 設(shè)定浮 動(dòng)抵押， 無須制造財(cái)產(chǎn)目錄清單， 也不必就各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行公示， 僅須 以書面形式訂立浮動(dòng)抵押合同并在企業(yè)法人登記機(jī)關(guān)登記即可， 手續(xù) 非常簡(jiǎn)便。 浮動(dòng)抵押設(shè)定之后， 抵押人新取得的財(cái)產(chǎn)， 將自動(dòng)成為抵 押的標(biāo)答外， 而且抵押人對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)不受限制， 仍可以自由轉(zhuǎn)讓 財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押。 ”（黃松有主編中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文理解 與適用 542 頁）3、抵押權(quán)存續(xù)期間 關(guān)于抵押權(quán)存續(xù)期間擔(dān)保法未做明確規(guī)定。 物權(quán)法第二百零二條規(guī)定： “抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期 間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。 ” 本條規(guī)定到底是關(guān)于抵押權(quán)的存續(xù)期間？還是關(guān)于抵押權(quán)的行使期 間？或

28、者是關(guān)于主債權(quán)的訴訟時(shí)效與抵押權(quán)的關(guān)系？理論界爭(zhēng)議較 大，眾說紛紜。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定的應(yīng)該是抵押權(quán)的存續(xù)期間。主 要理由是；從立法的目的上看， 物權(quán)法一百七十七條規(guī)定了主債 權(quán)消滅； 擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)； 債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)； 法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消 滅的其他情形為擔(dān)保物權(quán)消滅的情形， 那么，如果在上述情形都沒有 發(fā)生的情況下，抵押權(quán)是否一直延續(xù)下去而不存在什么時(shí)間消滅的問 題？筆者認(rèn)為，物權(quán)法二百零二條就是為了明確抵押權(quán)的存續(xù)期 間的問題。 “這樣規(guī)定的主要考慮是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速運(yùn)轉(zhuǎn)，如 果允許抵押權(quán)一直存續(xù)， 可能會(huì)使抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)， 不利于 發(fā)揮抵押財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效用，制約經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

29、”（全國(guó)人大常委會(huì)法 制工作委員會(huì)民法室編著中華人民共和國(guó)物權(quán)法精解 352 頁）規(guī) 定抵押權(quán)存續(xù)期間，有利于扼制個(gè)別抵押權(quán)人濫用因財(cái)產(chǎn)之抵押而取 得的優(yōu)勢(shì)地位， 損害債務(wù)人的利益。 債權(quán)人做為抵押權(quán)人應(yīng)積極行使 屬于自己的權(quán)利， 依據(jù)本法和合同的約定， 在債務(wù)人不履行債務(wù)或者 抵押合同約定的條件成就時(shí)， 實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，積極地了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 以利于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。司法實(shí)踐中， 不能將該條規(guī)定理解為主債權(quán)的訴訟時(shí)效， 如果簡(jiǎn)單地 從第一句的字面看， 似乎是關(guān)于主債權(quán)訴訟時(shí)效的規(guī)定， 因?yàn)槠胀ㄔV 訟時(shí)效民法通則已有明確規(guī)定，物權(quán)法再重復(fù)同一規(guī)定沒有必要。 也不能理解為主債權(quán)的訴訟時(shí)效期間， 而

30、就是抵押權(quán)存續(xù)期間。 因?yàn)椋?主債權(quán)訴訟時(shí)效存在著中止、 中斷、延長(zhǎng)等情形， 而抵押權(quán)的存續(xù)期 間屬于除斥期間，不存在中止、中斷、延長(zhǎng)的問題。所以我們只能理 解為以主債權(quán)的訴訟時(shí)效為尺度， 來規(guī)定抵押權(quán)存續(xù)的除斥期間， 簡(jiǎn) 單地說，就是主債權(quán)訴訟時(shí)效完成以后，抵押權(quán)消滅。 “如此解釋優(yōu) 點(diǎn)有三：其一，維護(hù)了民法關(guān)于訴訟時(shí)效僅適用請(qǐng)求權(quán)的通說。 其二， 符合物權(quán)法第四編擔(dān)保物權(quán)體系內(nèi)在邏輯，即物權(quán)法第十五章 一般 規(guī)定'中的第一百七十七條規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)的統(tǒng)一消滅原因；第十八 章第二百四十條規(guī)定了留置權(quán)的特殊消滅原因； 將二百零二條解釋為 抵押權(quán)的特別消滅原因， 在體系邏輯上比較順暢。 其

31、三，使抵押權(quán)因 主債權(quán)訴訟時(shí)效完成而消滅不僅角度明快， 而且便于實(shí)務(wù)操作。 ”（人 民法院報(bào) 2007年 6月 27日王闖規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新 ）4、最高額質(zhì)權(quán)擔(dān)保法沒有規(guī)定最高額質(zhì)權(quán)制度。物權(quán)法第二百二十二條規(guī)定 “出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)議設(shè)立最高 額質(zhì)權(quán)?！薄白罡哳~質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)有關(guān)規(guī)定外， 參照本法第十六章第 二節(jié)最高額抵押權(quán)的規(guī)定。 ” 本條規(guī)定包括兩個(gè)方面的含義：一是當(dāng) 事人可以通過協(xié)議設(shè)立最高額質(zhì)權(quán)。二是最高額質(zhì)權(quán)的適用可以參照 最高額抵押權(quán)的規(guī)定。 最高額質(zhì)權(quán)是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對(duì)一定期間內(nèi) 將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供質(zhì)押財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的， 債務(wù)人不履行到期債務(wù)或 者發(fā)生當(dāng)事

32、人約定實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi) 就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額質(zhì)權(quán)具有普通質(zhì)權(quán)所不具有的功能， 其創(chuàng)設(shè)的目的在于適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要， 配合繼續(xù)性交易形 態(tài)的需求，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮。最高額質(zhì)權(quán)制度的設(shè)立，有利于簡(jiǎn) 化手續(xù)，方便當(dāng)事人，促進(jìn)資金流通。尤其在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件 下，交易主體所需的資金基相當(dāng)一部分都是通過銀行貸款取得的， 充 分利用自己現(xiàn)有的資產(chǎn)去取得銀行的信用， 爭(zhēng)取更多的流動(dòng)資金，是 每個(gè)經(jīng)營(yíng)者都希冀的。但是如果按照一個(gè)普通的質(zhì)權(quán)，不僅程序繁瑣， 影響交易機(jī)會(huì)，而且交易額和信用額不易確定。隨著最高額質(zhì)權(quán)的設(shè) 立，普通質(zhì)權(quán)的制度缺陷就迎刃而解了。 由于最

33、高額質(zhì)權(quán)從根本上講 仍屬于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，那么，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的許多規(guī)定可以適用于最高額質(zhì)權(quán)。如最高額質(zhì)權(quán)的設(shè)立、最高額質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)、質(zhì)權(quán)的保全等。5、留置權(quán)與債權(quán)的關(guān)系 留置權(quán)與債權(quán)的關(guān)系擔(dān)保法未做規(guī)定。 物權(quán)法第二百三十一條規(guī)定： “債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán) 屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。 ”留置權(quán)的目的是通過 留置債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)， 迫使債務(wù)人履行債務(wù)， 保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 根據(jù)本 條規(guī)定，留置權(quán)成立應(yīng)當(dāng)符合留置的動(dòng)產(chǎn)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系的 條件，實(shí)際上是對(duì)債權(quán)人可以進(jìn)行留置的動(dòng)產(chǎn)的范圍做了嚴(yán)格的限 制，其目的是防止債權(quán)人濫用留置權(quán)而任意留置債務(wù)人的其他動(dòng)產(chǎn)， 而達(dá)到迫使債務(wù)人清償其債務(wù)的目

34、的。 留置的動(dòng)產(chǎn)與債權(quán)屬于同一法 律關(guān)系，是指?jìng)鶛?quán)人的權(quán)利與債務(wù)人請(qǐng)求交付的標(biāo)的物的權(quán)利必須是 基于同一法律關(guān)系。 如被債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)必須是在運(yùn)輸合同、 加工 承攬合同、 倉儲(chǔ)保管合同等法律關(guān)系中發(fā)生的。 同時(shí)，考慮到在商事 活動(dòng)中交往頻繁，相當(dāng)一部分都是依靠商業(yè)信用來維護(hù)相互之間廣泛 的交易，以此來提高他們之間的交易效率。 如果嚴(yán)格要求留置的財(cái)產(chǎn) 必須與債權(quán)的發(fā)生屬同一法律關(guān)系， 那就不利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán) 益。所以該條又規(guī)定 “但企業(yè)之間留置的除外 ”，其意思是企業(yè)之間留 置財(cái)產(chǎn)，可以不與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系。6、轉(zhuǎn)質(zhì)責(zé)任 擔(dān)保法未規(guī)定轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)。 物權(quán)法第二百一十七條規(guī)定： “質(zhì)權(quán)人在質(zhì)

35、權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出 質(zhì)人同意轉(zhuǎn)質(zhì)， 造成質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、 滅失的， 應(yīng)當(dāng)向出質(zhì)人承擔(dān)賠償 責(zé)任。 ”根據(jù)本條規(guī)定，質(zhì)權(quán)人為保護(hù)自己或者他人的債務(wù)，在占有 的質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)上再次設(shè)定質(zhì)權(quán)給第三人的為轉(zhuǎn)質(zhì)， 所成立的質(zhì)權(quán)為轉(zhuǎn) 質(zhì)權(quán)。轉(zhuǎn)質(zhì)是指在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間， 質(zhì)權(quán)人以自己的責(zé)任或者經(jīng)出質(zhì)人 同意，為擔(dān)保自己或者他人的債務(wù)， 將出質(zhì)人提供的財(cái)產(chǎn)交付給自己 或者新的債權(quán)人占有， 從而設(shè)定一個(gè)新質(zhì)權(quán)的行為。 其結(jié)果是在同一 質(zhì)押財(cái)產(chǎn)上，又形成了一個(gè)新的質(zhì)權(quán)。轉(zhuǎn)質(zhì)根據(jù)是否經(jīng)出質(zhì)人同意， 質(zhì)物的轉(zhuǎn)質(zhì)可分為 “承諾轉(zhuǎn)質(zhì)”和“責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì) ”。承諾轉(zhuǎn)質(zhì)是指經(jīng)出質(zhì)人 同意，質(zhì)權(quán)人在占有的質(zhì)押財(cái)產(chǎn)上為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)的行為。 質(zhì)

36、權(quán)人 對(duì)因轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的過錯(cuò)而造成的損失承擔(dān)責(zé)任， 并不因轉(zhuǎn)質(zhì)而加重法律 責(zé)任。責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)是指質(zhì)權(quán)人未經(jīng)出質(zhì)人同意， 以自己的責(zé)任將質(zhì)押財(cái) 產(chǎn)轉(zhuǎn)質(zhì)于第三人的行為。 質(zhì)權(quán)人不僅要承擔(dān)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)因轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的過 失導(dǎo)致滅失、毀損的責(zé)任， 而且要承擔(dān)因轉(zhuǎn)質(zhì)期間發(fā)生的因不可抗力 產(chǎn)生的質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。物權(quán)法從保護(hù)出質(zhì)人利益的原則出發(fā)，規(guī)定： “未經(jīng)出質(zhì)人同意 轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)向出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。 ” 但對(duì)于質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間， 是否可以以質(zhì)權(quán)人的身份對(duì)質(zhì)押財(cái)產(chǎn) 向第三人設(shè)立質(zhì)權(quán)？本法沒有明確規(guī)定， 依立法原意論， 法律沒有明 文限制的，當(dāng)事人就可以為之。7、浮動(dòng)抵押標(biāo)的物的確定 擔(dān)保

37、法未對(duì)浮動(dòng)抵押物的確定做規(guī)定。 物權(quán)法第一百九十六條規(guī)定： “依照本法第一百八十一條規(guī)定設(shè) 定抵押的，抵押財(cái)產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時(shí)確定：（一）債務(wù)履行期 屆滿，債權(quán)未實(shí)現(xiàn)； (二 )抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷； (三 )當(dāng)事人 約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形； (四)嚴(yán)重影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的其他情形?！?根 據(jù)物權(quán)法第一百八十一條規(guī)定，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng) 營(yíng)者還可以將現(xiàn)有的以及將有的動(dòng)產(chǎn)設(shè)定浮動(dòng)抵押。 在浮動(dòng)抵押設(shè)定 之后，只要債務(wù)人按照日常經(jīng)營(yíng)運(yùn)作，抵押權(quán)人便無權(quán)干涉?zhèn)鶆?wù)人對(duì) 其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的使用、收益和處分，因此浮動(dòng)抵押所覆蓋之財(cái)產(chǎn)在抵押 期間處于放大不居之狀態(tài)。但是，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人行使抵押權(quán)時(shí)，抵押

38、的 財(cái)產(chǎn)則應(yīng)當(dāng)是明確、固定的，只有在抵押財(cái)產(chǎn)處于明確、固定的狀態(tài)， 抵押權(quán)人才能將抵押財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。因此，抵押財(cái)產(chǎn) 確定是抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提。本條規(guī)定發(fā)生以下情況之一，抵押財(cái)產(chǎn)確 定： (1)債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實(shí)現(xiàn)的，抵押財(cái)產(chǎn)確定； (2)抵押人 被宣告破產(chǎn)或者被撤銷的，進(jìn)入破產(chǎn)還債程序或者已撤銷且還有部分 財(cái)產(chǎn)的，抵押財(cái)產(chǎn)確定； (3) 當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形發(fā)生的， 抵押財(cái)產(chǎn)確定； (4) 嚴(yán)重影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的其他情形的，抵押財(cái)產(chǎn)確定。 以上任一情形發(fā)生時(shí)，浮動(dòng)抵押即轉(zhuǎn)化為固定抵押，抵押財(cái)產(chǎn)由不確 定變?yōu)榇_定。自此，抵押人就不能再處分抵押財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人就可以 依法實(shí)現(xiàn)抵

39、押權(quán)。三、擴(kuò)張的部分 就是指該項(xiàng)法律問題在擔(dān)保法中已經(jīng)有所規(guī)定，而物權(quán)法又 對(duì)相應(yīng)條款的內(nèi)容的外延進(jìn)行了擴(kuò)大，使該項(xiàng)內(nèi)容更加全面。1、抵押物的范圍 擔(dān)保法第三十四條采取列舉加概括方式對(duì)抵押物的范圍作了規(guī)定：下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物;（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；（三）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、 交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；（五） 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；（六）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前 款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。”物權(quán)法

40、第一百八十條則米取列舉加排除的方式： 債務(wù)人或者第 三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得 的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；（七） 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn) 一并抵押?！币皇且?建設(shè)用地使用權(quán)”取代了依法有權(quán)處分的國(guó)有的 土地使用權(quán)”，不但其意思表達(dá)上更加明確具體，便于操作，而且就 其適用范圍已更加寬泛，它不僅包括權(quán)利主體通過協(xié)議、 招標(biāo)、拍賣 方式取得的有權(quán)處分的土地使用權(quán)， 也包括權(quán)利

41、主體由國(guó)家劃撥、或 者依據(jù)本法第一百四十三條之規(guī)定的轉(zhuǎn)讓、互換、出資贈(zèng)與、抵押方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)。二是以 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn) 品；”取代了 依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái) 產(chǎn)”，使可以用于抵押的財(cái)產(chǎn)不僅限于 國(guó)有”，而且也包括公有制企 業(yè)以外的其他企業(yè)以及個(gè)人。另外，將原材料、半成品、產(chǎn)品也列人了抵押財(cái)產(chǎn)的范圍， 實(shí)現(xiàn)了企盼以久的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保化， 從而充分發(fā)揮了 動(dòng)產(chǎn)的用益功能， 使債務(wù)人可以繼續(xù)占有、 使用和收益已經(jīng)設(shè)置抵押 的動(dòng)產(chǎn)。三是正式明確了未來的財(cái)產(chǎn)即：正在建造的建筑物、船舶、 航空器可以作為抵押財(cái)產(chǎn)。該項(xiàng)內(nèi)容擔(dān)保法未做明確規(guī)定，這次 物權(quán)法予以明確規(guī)定，

42、 允許抵押人將正在建造的建筑物如房屋或 者其他地上定著物以及船舶、 航空器設(shè)定抵押權(quán)， 這將更好地發(fā)揮正 在建造的建筑物、 船舶、航空器的融通資金的能力提供了更加廣闊的 空間。四是兜底條款以 “法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn) ”代替 了“依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn) ”的規(guī)定，更是適應(yīng)了不斷變化的市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)活動(dòng)的需求， “只要某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)符合抵押財(cái)產(chǎn)的條件，即抵押人有權(quán) 處分，具有可轉(zhuǎn)讓性， 便于管理和實(shí)施， 就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其屬于抵押物的 范圍，根據(jù)處分自治的原則， 只要法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財(cái)產(chǎn)， 皆可設(shè)定抵押。 ”（黃松有主編中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文理解 與適用 538 頁）2、質(zhì)押財(cái)產(chǎn)范圍擔(dān)保

43、法第七十五條規(guī)定： “債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán) 利可以出質(zhì)：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； （二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； （三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用 權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)； （四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。 ” 物權(quán)法第二百二十三條規(guī)定： “債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下 列權(quán)利可以出質(zhì)：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三） 倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)； （五）可以轉(zhuǎn)讓的注 冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)； （六）應(yīng)收 賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 ”本條在 擔(dān)保法 的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)

44、上， 對(duì)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的范圍做了兩個(gè)方面的 擴(kuò)張；一是可轉(zhuǎn)讓的基金份額， 是指向投資者公開發(fā)行的， 代表持有 人按其持有的份額對(duì)基金財(cái)產(chǎn)享有收益分配權(quán)、 清算后剩余財(cái)產(chǎn)取得 權(quán)和其他相關(guān)權(quán)利， 并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的憑證。 這里所稱基金應(yīng)該是只 包括中華人民共和國(guó)證券投資基金法 的證券投資基金， 一般不應(yīng) 包括境外的基金。 “基金份額和股份一樣，是資本市場(chǎng)中一種重要的 財(cái)產(chǎn)類型， 法律上既允許依法可以轉(zhuǎn)讓的股份作為擔(dān)保物， 亦應(yīng)允許 依法可以轉(zhuǎn)讓的基金份額作為擔(dān)保物以擴(kuò)充當(dāng)事人的融資擔(dān)保工 具?！保S松有主編中華人民共和國(guó)物權(quán)法 條文理解與適用 657 頁）二是應(yīng)收帳款， “是指權(quán)利人提供一定的貨物、服務(wù)

45、或者設(shè)施而 獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利， 不包括因票據(jù)或其他有價(jià)證券而產(chǎn)生 的付款請(qǐng)求權(quán)。 應(yīng)收帳款實(shí)質(zhì)上屬于一般債權(quán)， 包括未產(chǎn)生的將來債 權(quán)，但僅限于將來債權(quán)。 ”（姚紅主編中華人民共和國(guó)物權(quán)法精解 390 頁）應(yīng)收帳款作為一般債權(quán)， 應(yīng)該是可以轉(zhuǎn)讓的， 既然可以轉(zhuǎn)讓， 那么以其來設(shè)定質(zhì)押就完全符合質(zhì)押物的基本要求的。 允許以應(yīng)收帳 款作為質(zhì)押物， 可以解決資金需求量大， 而收費(fèi)比較穩(wěn)定， 同時(shí)資金 來源主要靠銀行貸款的項(xiàng)目來說，既解決了這些項(xiàng)目的質(zhì)押物的問 題，又可以減少銀行貸款的風(fēng)險(xiǎn)問題。3、留置權(quán)適用范圍擔(dān)保法第八十四條規(guī)定： “因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合 同發(fā)生的債權(quán)， 債務(wù)

46、人不履行債務(wù)的， 債權(quán)人有留置權(quán)。 法律規(guī)定可 以留置的其他合同， 適用前款規(guī)定。 當(dāng)事人可以在合同中約定不得留 置的物?！蔽餀?quán)法第二百三十二條規(guī)定： “法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得 留置的動(dòng)產(chǎn)，不得留置。 ”本條用限制的方法取代列舉式的方法來規(guī) 定留置權(quán)的適用范圍，使留置權(quán)的適用范圍得到了很大的擴(kuò)展。 擔(dān) 保法將留置權(quán)的適用范圍基本限制在保管合同、 運(yùn)輸合同、 加工承 攬合同之間，其目的是避免債權(quán)人濫用留置權(quán)， 但導(dǎo)致適用范圍過窄， 不利于保護(hù)債權(quán)人利益。 物權(quán)法從社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀 需要出發(fā)，只規(guī)定兩種不得留置的情形，即 “法律規(guī)定 ”和“當(dāng)事人約 定”不得留置外，除此均可以留置。通

47、過限制不得適用留置的方法， 使留置的適用不在局限于合同范圍之內(nèi)， 而是只要債權(quán)人合法占有債 務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系的，均可以行使留置權(quán)。 四、完善的部分 就是指該項(xiàng)法律問題在 擔(dān)保法中已有規(guī)定， 但在條理方面還不夠 清晰、邏輯方面還不夠嚴(yán)謹(jǐn)、 內(nèi)容上涵蓋還不夠全面。 通過新的表述 或者將分散在不同條款中的相關(guān)內(nèi)容重新整合， 使之更加明確、具體、 全面、嚴(yán)謹(jǐn)和便于執(zhí)行。1、抵押權(quán)與租賃擔(dān)保法四十八條規(guī)定 “抵押人將已經(jīng)出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書 面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。 ”物權(quán)法第一百九十條規(guī)定 “訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。 抵押權(quán)設(shè)立后抵押

48、財(cái)產(chǎn)出租的，該 租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)?！卑凑論?dān)保法的立法精神， 抵押人有權(quán)將已經(jīng)出租的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押，但必須履行書面告知承租人 的義務(wù)，而抵押不影響財(cái)產(chǎn)租賃合同的效力， 一旦抵押物被變賣、拍 賣時(shí)，承租人仍然可以向受讓人主張租賃權(quán)。對(duì)此物權(quán)法的規(guī)定 雖然與擔(dān)保法并不完全一致，但基本精神沒變，即：買賣不破租賃”?？墒怯捎谠诘盅浩陂g，抵押人對(duì)于抵押物仍然享有使用權(quán)、 收益權(quán)以及一定范圍的處分權(quán)，因此抵押人可以自己對(duì)進(jìn)行使用、 收 益，包括對(duì)抵押物在抵押以后仍然可以出租。對(duì)此，擔(dān)保法未做規(guī)定，既沒有禁止性規(guī)定，也沒有對(duì)抵押和出租的關(guān)系予以規(guī)范。 那 么如果在司法實(shí)踐中出現(xiàn)抵押人將已經(jīng)抵押的財(cái)

49、產(chǎn)出租的，實(shí)現(xiàn)抵押 權(quán)時(shí)，是優(yōu)先保護(hù)抵押權(quán)呢？還是優(yōu)先保護(hù)租賃權(quán)呢？物權(quán)法關(guān)于 抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵 押權(quán)”的規(guī)定，彌補(bǔ)了擔(dān)保法的這個(gè)不足。如果該抵押財(cái)產(chǎn)在出 租前辦理了抵押登記，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，抵押財(cái)產(chǎn)的買受人可以解除 原租賃合同，承租人不能要求繼續(xù)履行原租賃合同。 如果該抵押財(cái)產(chǎn) 在出租之前沒有辦理抵押登記，抵押權(quán)就不能對(duì)抗租賃權(quán)，仍應(yīng)當(dāng)適 用 買賣不破租賃”的原則。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān) 系不能對(duì)抗已進(jìn)行抵押登記的抵押權(quán)。 因?yàn)椋盅贺?cái)產(chǎn)在出租前如果 進(jìn)行了抵押登記，那么就意味著抵押權(quán)進(jìn)行了公示， 承租人應(yīng)當(dāng)通過 抵押登記機(jī)關(guān)查詢到租賃財(cái)

50、產(chǎn)設(shè)定抵押的信息，在這種情況下承租人 應(yīng)當(dāng)知道租賃物已經(jīng)進(jìn)行了抵押登記， 那么，承租人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而帶來的風(fēng)險(xiǎn)2、擔(dān)保物上代位性及提存代位物擔(dān)保法第五十八條規(guī)定 “抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅，因滅失所 得賠償金應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。 ”擔(dān)保法第七十三條規(guī)定： “質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所的 賠償金，應(yīng)當(dāng)作為出質(zhì)財(cái)產(chǎn)。 ”物權(quán)法第一百七十四條規(guī)定： “擔(dān)保期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失 或者被征收等， 擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、 賠償金或者補(bǔ)償金 等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、 賠償金或者補(bǔ)償金等。 ”與擔(dān)保法相比， 物權(quán)法增加規(guī)定了兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是擴(kuò) 大了代位物的范圍。 擔(dān)保法只有 “賠償金 ”的規(guī)定，物權(quán)法不但規(guī)定了 “賠償金 ”還規(guī)定了 “保險(xiǎn)金或者補(bǔ)償金 ”的規(guī)定。 這樣，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的代 位物就包括因第三人的侵權(quán)行為或者其他原因毀損、 滅失時(shí)，擔(dān)保人 所獲得的損害賠償金； 擔(dān)保人對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的， 因保險(xiǎn)事故發(fā)生而 致使擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、 滅失時(shí)， 擔(dān)保人可以請(qǐng)求保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金； 擔(dān) 保財(cái)產(chǎn)被國(guó)家征收時(shí)， 擔(dān)保人從國(guó)家得到的補(bǔ)償金。 二是規(guī)定了代位