工程合同中和保密條款的設(shè)計(jì)

1、工程合同中知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保密條款的設(shè)計(jì) 劉鵬程 （中國(guó)石化工程建設(shè)公司，北京，100101） 內(nèi)容摘要：對(duì)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和在工程建設(shè)過程中形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬問題一直是工程合同談判的焦點(diǎn)之一。因建設(shè)工程的特殊性和對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)識(shí)的模糊以及不同法系國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)定的差異，導(dǎo)致工程勘察、設(shè)計(jì)、咨詢合同中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款設(shè)置的混亂。對(duì)工程勘察、設(shè)計(jì)、咨詢單位施行嚴(yán)格的資質(zhì)管理制度，以及對(duì)其完成的工作成果應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的特點(diǎn)，決定了建設(shè)工程履行過程中形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸于成果的完成單位所有，而不能用“合同優(yōu)先原則”加以改變。 關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)、保密、人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種依法保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造者利益的制度，

2、同時(shí)也是一種激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的良好機(jī)制，世界上絕大多數(shù)國(guó)家已在運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造者權(quán)益，促進(jìn)本國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展。我國(guó)在確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之后，也建立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，這對(duì)我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了極大的促進(jìn)作用。對(duì)于石油化工等技術(shù)和資金密集型工廠建設(shè)項(xiàng)目，必需整合投資、技術(shù)、設(shè)計(jì)、施工等四方力量，通過投資方出資、技術(shù)所有者許可技術(shù)、設(shè)計(jì)方設(shè)計(jì)、施工方實(shí)施，建設(shè)工程才能得以完成。盡管建設(shè)工程功能、質(zhì)量、工期是各方追求的目標(biāo)，但同樣令各方關(guān)注的就是對(duì)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和在工程建設(shè)過程中形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬。 1技術(shù)許可合同知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保密條款 作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓對(duì)象，在以專利、技術(shù)秘密和技術(shù)服務(wù)

3、為標(biāo)的的技術(shù)許可交易中，受讓人做出對(duì)許可技術(shù)予以保密的承諾并承擔(dān)違約責(zé)任是許可人提供和傳授技術(shù)的前提，在技術(shù)許可合同中設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保密條款就是對(duì)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。許可人擁有的保密信息是其技術(shù)價(jià)值保值增值的生命線，許可人不能因一次許可行為而喪失對(duì)技術(shù)秘密的獨(dú)占權(quán)，因此在技術(shù)許可合同中，許可人通常不惜篇幅反復(fù)要求受讓人及與許可合同相關(guān)的一切人員對(duì)涉及的保密信息承擔(dān)保密義務(wù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保密條款主要包括以下幾方面的內(nèi)容： 1.1 保密內(nèi)容，即當(dāng)事人約定的保密范圍，也就是受讓人應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些技術(shù)資料承擔(dān)保密責(zé)任。在實(shí)踐中，這些保密資料是指有關(guān)許可技術(shù)的技術(shù)信息、技術(shù)訣竅，以及與此有關(guān)的各種形式的資料和數(shù)

4、據(jù)，包括但不限于有關(guān)用于裝置運(yùn)轉(zhuǎn)和/或合同產(chǎn)品生產(chǎn)的工程、設(shè)計(jì)、經(jīng)驗(yàn)、制造、施工、運(yùn)轉(zhuǎn)、測(cè)試及維修的資料和數(shù)據(jù)，還包括有關(guān)許可人在合同有效期內(nèi)向受讓人披露的且不為公眾掌握的在專有設(shè)備或改進(jìn)方面的資料；同時(shí)許可人亦應(yīng)對(duì)受讓人需要保密的信息承擔(dān)保密義務(wù)。 1 但是，這種保密義務(wù)并非絕對(duì)的，下列資料不應(yīng)在雙方的保密范圍之內(nèi)： （1）由于非信息接收方的行為或過錯(cuò)，在披露方披露保密信息時(shí)或者保密信息披露后，這些保密信息已經(jīng)成為公知或者公眾可以獲得的信息； （2）在披露方向其披露之前已經(jīng)被接收方在不受保密限制的情況下合法地?fù)碛校?（3）由于技術(shù)秘密不能對(duì)抗獨(dú)立開發(fā)出同一秘密技術(shù)和知識(shí)的第三人，故一方從有合

5、法透露權(quán)的第三方在不受保密限制的情況下得到的信息應(yīng)不在其保密的范圍之內(nèi)。 盡管特定保密信息被包含在已公開或者公眾可以獲得的信息中，這種情況下，不應(yīng)把保密信息解釋為上述情形。同時(shí)，如果保密信息的某些特性出現(xiàn)上述情形，不應(yīng)解釋為保密信息出現(xiàn)上述情形。 1.2 保密期限，即受讓人承擔(dān)保密義務(wù)的截止期限，該期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)所轉(zhuǎn)讓的技術(shù)秘密的實(shí)際壽命以及國(guó)家相關(guān)的法律法規(guī)來確定。保密期限一般為技術(shù)許可合同生效日后的5到20年，但也有保密期限為40年的個(gè)案情況發(fā)生。在保密期間內(nèi)，對(duì)于由一方向另一方透露的任何改進(jìn)，保密期限需重新起計(jì)。如合同未成立或提前終止，不影響合同約定的雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保密義務(wù)。 1.3 保密

6、方式，即受讓人應(yīng)采取哪些措施、方法對(duì)標(biāo)的技術(shù)進(jìn)行保密。保密方式的根本問題在于采取嚴(yán)密的、有效的保密措施，一方面靠自身建立起有效的制度，另一方面靠法律的保障。在實(shí)踐中，通常有兩種保密方式： 其一是在技術(shù)許可合同中規(guī)定技術(shù)資料的使用方法和回收方式，用合同條款來限制接觸技術(shù)秘密的參與方。如在合同中規(guī)定：未經(jīng)許可人事先書面許可，受讓人不得向與本項(xiàng)目無關(guān)的人員透露包括設(shè)備細(xì)節(jié)以及工藝細(xì)節(jié)在內(nèi)的許可人保密資料，根據(jù)需要可向?yàn)槭茏屓寺男邢嚓P(guān)工作的設(shè)計(jì)承包商、施工承包商或者設(shè)備供貨商和由受讓人指定的以對(duì)受讓人提供技術(shù)支持為目的的審查人員有限度披露。但是這些設(shè)計(jì)承包商、施工承包商、供貨商以及審查人員必須和許可方

7、簽訂保密協(xié)議，或者在其與受讓人簽訂保密協(xié)議中或者在其與受讓人簽訂合同的保密條款中，要求其承擔(dān)至少與本合同規(guī)定的保密義務(wù)同樣嚴(yán)格的保密協(xié)議的約束。如果技術(shù)許可合同未成立或提前終止，受讓人和從受讓人處接收過保密資料的合同方應(yīng)向許可人歸還載有全部保密技術(shù)和保密信息的資料、拷貝。 其二是要求與接觸核心技術(shù)秘密的個(gè)人簽訂保密協(xié)議，或者要求信息接收方在簽署保密協(xié)議后，提供其與內(nèi)部員工簽署的保密協(xié)議，這要求信息接受方內(nèi)部需建立起有效的保密制度。 需要指出的是，受讓人的產(chǎn)品為第三方購買后，第三方用“反向工程”的方法取得了相應(yīng)的專有技術(shù)，或發(fā)展了第三方自己的技術(shù)秘密，受讓人不承擔(dān)責(zé)任。 1.4 保密地域范圍，即

8、信息接收方承擔(dān)的不向任何第三方泄露所負(fù)責(zé)保密技術(shù)的區(qū)域范圍，該范圍取決于合同的授權(quán)條款中所規(guī)定的授權(quán)性質(zhì)。 1.5 泄密責(zé)任，通常包括承擔(dān)違約責(zé)任的條件、方式、違約賠償?shù)姆秶约斑`約金的數(shù)額等內(nèi)容。 2 1.6 知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬。許可人是標(biāo)的技術(shù)的合法擁有者，故由許可人直接或者間接提供的所有保密資料，包括設(shè)計(jì)、圖紙、規(guī)格、說明書以及其它任何有關(guān)許可技術(shù)的數(shù)據(jù)，其產(chǎn)權(quán)均屬許可人所有，受讓人享有在合同規(guī)定范圍內(nèi)的一次性使用權(quán)。 2工程建設(shè)過程中形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬 工程建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)過程中形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬問題，主要涉及到兩個(gè)方面：一是委托人、勘察設(shè)計(jì)人之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬；二是許可人與被許可人之間關(guān)

9、于技術(shù)改進(jìn)成果的分享。 2.1工程勘察設(shè)計(jì)工作成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬 根據(jù)著作權(quán)法第3條規(guī)定：工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖等圖形作品和模型作品受著作權(quán)法保護(hù)。工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙指的是為工程施工和產(chǎn)品生產(chǎn)而繪制的圖樣以及對(duì)圖樣的文字說明。它與一般的美術(shù)作品最本質(zhì)的區(qū)別在于其實(shí)用性，其設(shè)計(jì)目的是用以施工或生產(chǎn)。 1）委托作品著作權(quán)歸屬的法律基礎(chǔ) 關(guān)于工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙的著作權(quán)歸屬問題是合同雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。一般而言，工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙是因設(shè)計(jì)人接受發(fā)包人、建設(shè)單位（業(yè)主）的委托而創(chuàng)作的作品，屬于委托作品的范疇。對(duì)待委托作品著作權(quán)歸屬問題上，英美法系和大陸法系有截然不同的規(guī)定。 英美法系的國(guó)家把

10、委托作品視為一種特殊的雇傭作品，委托人作為雇主被視為作者并享有著作權(quán)，這種情況以美國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定最為明顯，美國(guó)版權(quán)法第201條b項(xiàng)規(guī)定：“作品為雇傭作品的，雇主或委托作品的其他人視為作者，享有版權(quán)中的一切權(quán)利，但各方以簽署的書面文件做出明確相反規(guī)定的除外?！?976年美國(guó)著作權(quán)法第101條規(guī)定：“雇傭作品指：（1）雇員在其工作范圍內(nèi)所完成的作品?；颍?）作為集體作品的構(gòu)成部分，作為電影作品或其他音像作品的組成部分，作為譯文、輔助作品、編輯作品，作為教學(xué)課文、試題、試題解答資料或作為地圖集來使用的特約或委托作品，如各方以簽署的書面文件明示同意視該作品為雇傭作品者?！睆拿绹?guó)著作權(quán)法的上述規(guī)定可以

11、看出，并非所有的委托創(chuàng)作作品都屬于雇傭作品。首先，只有法律規(guī)定的上述九種作品才可能屬于雇傭作品；其次，雙方當(dāng)事人必須以書面合同的方式明確約定，有關(guān)的作品應(yīng)當(dāng)被視為雇傭作品。只有符合上述兩個(gè)條件的作品才屬于雇傭作品。 在大陸法系國(guó)家，著作權(quán)被認(rèn)為是天賦人權(quán)的延伸，作者的權(quán)利應(yīng)當(dāng)首要指其作品的身份權(quán)和維護(hù)作品所體現(xiàn)的人格尊嚴(yán)的權(quán)利。在法國(guó)，無論委托方與受托方有無合同約定，著作權(quán)的精神權(quán)利一律歸作者，即使合同也不能約定著作權(quán)人身權(quán)歸委托人享有。而多數(shù)國(guó)家則允許委托人和受托人在委托合同中確定著作權(quán)歸屬。 香港版權(quán)條例第15條規(guī)定：凡作品是某人委托制作的，而作者與委托人之間訂有明確的協(xié)議，則委托作品的版

12、權(quán)屬于根據(jù)該協(xié)議享有版權(quán)的人。中國(guó)臺(tái)灣“著作權(quán)法” 第12條規(guī)定：出資聘請(qǐng)他人完成之著作，除前條情形外（指職務(wù)作品的規(guī)定），以該受聘人為著作人。 3 321 但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。我國(guó)著作權(quán)法第17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！北M管規(guī)定了委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)默示屬于受托人，但并未排除合同雙方可以通過合同約定確定著作權(quán)歸屬的情況，這也是工程勘察、設(shè)計(jì)合同雙方在設(shè)定該條款時(shí)爭(zhēng)論的原因。 2）委托作品人身權(quán)的歸屬 在大陸法系國(guó)家里，盡管稱謂可能不同，但著作權(quán)包含人身權(quán)（人格權(quán)或精神權(quán)利）

13、與財(cái)產(chǎn)權(quán)（經(jīng)濟(jì)權(quán)利）是不爭(zhēng)的事實(shí)。2001年10月27日，第九屆人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議上通過了修改著作權(quán)法的決定，著作權(quán)法修改之后，學(xué)界通常認(rèn)為我國(guó)著作權(quán)法深受大陸法系主要國(guó)家的影響而采取“二元論”的立法思。即著作權(quán)包括兩種性質(zhì)相異的權(quán)利：著作人格權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；兩種權(quán)利均源于作者的人格，并在“著作權(quán)”這單一稱謂下結(jié)合為一體；它們盡管不能單獨(dú)構(gòu)成著作權(quán)，卻是完全相互分離的。其理由如下： 首先，我國(guó)著作權(quán)法第10條明確規(guī)定“著作權(quán)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”，這表明我國(guó)著作權(quán)法認(rèn)為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)相互獨(dú)立存在；其次，該條規(guī)定“著作權(quán)人可以全部或部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”，上述

14、權(quán)利均屬于著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；同時(shí)，第二十條規(guī)定“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制”，第二十一條則規(guī)定“發(fā)表權(quán)、第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年”，第十九條規(guī)定“公民死亡后，其本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移”。 這表明我國(guó)著作權(quán)法奉行了對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利實(shí)行可轉(zhuǎn)讓和有時(shí)限的原則，而精神權(quán)利則受不得轉(zhuǎn)讓、不受時(shí)效約束和永存等原則。 我國(guó)建設(shè)市場(chǎng)實(shí)行資質(zhì)管理的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，規(guī)定凡從事工程勘察、工程設(shè)計(jì)、工程咨詢活動(dòng)的單位，必須取得資質(zhì)證書，方可開展工程勘察、工程設(shè)計(jì)和咨詢業(yè)務(wù)。

15、經(jīng)受托人簽字并蓋章的圖紙和文件方可用于工程建設(shè)中，簽字蓋章也是受托人承擔(dān)責(zé)任的重要依據(jù)。這與著作權(quán)法所保護(hù)的其他作品，如文學(xué)作品；口述作品；音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；美術(shù)、建筑作品；攝影作品；電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等，爭(zhēng)搶“署名權(quán)”有著本質(zhì)的區(qū)別。 3）職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬和行使 關(guān)于職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬和行使，其實(shí)質(zhì)就是工作成果完成人所完成的成果是否構(gòu)成職務(wù)作品。對(duì)此，我國(guó)相關(guān)法律已作了明確詳盡的規(guī)定（如合同法第326、327條、專利法第6條、著作權(quán)法第16條等），無任何爭(zhēng)議，本文不做詳細(xì)分析討論。 目前在我國(guó)，簽訂工程勘察、設(shè)計(jì)、咨詢合同的受托方都是法人或其他

16、組織，在受托方領(lǐng)受任務(wù) 4 654 后，一般都是交由本單位的人員進(jìn)行創(chuàng)作。因此，工程勘察、設(shè)計(jì)、咨詢作品對(duì)于受托人與創(chuàng)作人而言屬于職務(wù)作品關(guān)系；而對(duì)于委托方和受托方而言又屬于委托作品。如果委托合同中規(guī)定著作權(quán)由委托方享有，受托方則不享有著作權(quán)，受托方創(chuàng)作人的署名權(quán)也因此而喪失。因此，工程勘察設(shè)計(jì)咨詢業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理導(dǎo)則第3條明確規(guī)定：“執(zhí)行勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)的任務(wù)或主要利用企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，并由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的工程勘察、設(shè)計(jì)、咨詢的投標(biāo)方案和各類文件等職務(wù)作品，其著作權(quán)及鄰接權(quán)歸企業(yè)所有。直接參加投標(biāo)方案和文件編制的自然人享有署名權(quán)。建設(shè)單位（業(yè)主）按照國(guó)家規(guī)定支付勘察、設(shè)計(jì)、咨詢費(fèi)后

17、所獲取的工程勘察、設(shè)計(jì)、咨詢的投標(biāo)方案或各類文件，僅獲得在特定建設(shè)項(xiàng)目上的一次性使用權(quán)，其著作權(quán)仍屬于勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)所有?！钡?，作為受托人完成工程勘察、設(shè)計(jì)、咨詢作品的輸入條件，發(fā)包人和/或其專利商、其它服務(wù)承包商向受托人提交的、或即將提交的資料和/或其他數(shù)據(jù)中所含的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸發(fā)包人或其提供者所有。 2.2工程勘察設(shè)計(jì)合同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保密條款設(shè)計(jì) 基于上述討論，在設(shè)置工程勘察、設(shè)計(jì)合同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保密條款時(shí)，應(yīng)包括如下條款： 1）發(fā)包人和/或其專利商、其它服務(wù)承包商提交的、或即將提交的資料和/或其他數(shù)據(jù)中所含的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸發(fā)包人所有。在合同結(jié)束或終止時(shí)、或按發(fā)包人請(qǐng)求，勘察人、設(shè)計(jì)人必須將

18、所有這些資料全部歸還給發(fā)包人。 2）在合同簽署前勘察人、設(shè)計(jì)人提交的、或即將提交的與工作有關(guān)的勘察、設(shè)計(jì)或其他數(shù)據(jù)中所含的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以及勘察人、設(shè)計(jì)人在實(shí)施工作過程中開發(fā)、采用及修改的知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍應(yīng)歸勘察人、設(shè)計(jì)人所有。但是，勘察人、設(shè)計(jì)人在此向發(fā)包人授予或責(zé)成其他方向發(fā)包人授予不可撤銷的、永久的、且不含使用權(quán)費(fèi)的許可（并且無需經(jīng)過勘察人、設(shè)計(jì)人或其他方同意，即可向發(fā)包人的利益繼承人作出轉(zhuǎn)讓），保留、使用、修改、銷毀任何含知識(shí)產(chǎn)權(quán)的圖紙、文件以及在實(shí)施工作過程中開發(fā)和編制的數(shù)據(jù)資料，用于設(shè)施的操作、維護(hù)、更改及擴(kuò)建?？辈烊?、設(shè)計(jì)人將保留對(duì)其標(biāo)準(zhǔn)圖紙細(xì)節(jié)、設(shè)計(jì)、規(guī)格、數(shù)據(jù)庫、計(jì)算機(jī)軟件及其他方面所

19、擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 3）勘察人、設(shè)計(jì)人依據(jù)合同編制的所有文件，包括但不限于圖紙、規(guī)格書、CAD模型、及計(jì)算機(jī)軟件等，均為用于建設(shè)設(shè)施的工具，發(fā)包人或其他方不得試圖將其重復(fù)用于設(shè)施的擴(kuò)建，或用于其他任何項(xiàng)目。在未經(jīng)勘察人、設(shè)計(jì)人事先作出書面驗(yàn)證或針對(duì)具體目的進(jìn)行修改的情況下，重復(fù)使用上述文件時(shí)，須由發(fā)包人單方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，且勘察人、設(shè)計(jì)人對(duì)此不承擔(dān)任何賠償責(zé)任或法律責(zé)任。 由此可以看出，工程勘察、設(shè)計(jì)工作成果的著作權(quán)中的人身權(quán)歸于完成人，即勘察人、設(shè)計(jì)人所有，而將工作成果的著作權(quán)中部分適用的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如復(fù)制權(quán)，以及一次性使用權(quán)授予發(fā)包人用于特定建設(shè)項(xiàng)目上。同時(shí)，工程勘察設(shè)計(jì)合同的雙方當(dāng)事人均應(yīng)保護(hù)對(duì)方的

20、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)對(duì)方書面同意，任何一方均不得對(duì)對(duì)方的資料及文件擅自修改、復(fù)制或向第三方轉(zhuǎn)讓或用于本合同項(xiàng)目外的項(xiàng)目。如 5 發(fā)生以上情況，泄密方承擔(dān)一切由此引起的后果并承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，在合同結(jié)束或終止時(shí)，按信息透露方的書面請(qǐng)求，接受方應(yīng)將由透露方以書面或有形的形式提供的所有資料（除以合理的目的安全存擋的一份資料外）歸還給透露方。 2.3 技術(shù)咨詢合同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保密條款設(shè)計(jì) 與技術(shù)服務(wù)合同一樣，技術(shù)咨詢合同的履行過程，事實(shí)上也是一個(gè)當(dāng)事人之間互通技術(shù)信息、交流工作成果的過程，這一過程為雙方當(dāng)事人創(chuàng)造出更新的技術(shù)成果提供了條件和機(jī)會(huì)。根據(jù)合同法第363條規(guī)定，在履行技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同的

21、過程中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件所完成的新的技術(shù)成果，除合同另有約定外，屬于受托人；委托人利用受托人的工作成果所完成的新的技術(shù)成果，除合同另有約定外，屬于委托人。雙方均應(yīng)保護(hù)對(duì)方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)對(duì)方同意，任何一方均不得對(duì)對(duì)方的資料及文件擅自修改、復(fù)制或向第三方轉(zhuǎn)讓或用于合同項(xiàng)目外的項(xiàng)目。如發(fā)生以上情況，泄密方承擔(dān)一切由此引起的后果并承擔(dān)賠償責(zé)任。 保密責(zé)任屬于后合同義務(wù)，合同變更、中止、終止后保密條款仍然有效。雙方當(dāng)事人可以在合同中約定保密期限。 2.4 技術(shù)許可合同中技術(shù)改進(jìn)成果的分享 根據(jù)合同法354條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專

22、利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。如果雙方在合同中約定許可人將改進(jìn)和發(fā)展的技術(shù)無償提供給受讓人，這種做法習(xí)慣上被稱為繼續(xù)提供技術(shù)援助；而如果約定受讓人將自己改進(jìn)或發(fā)展的技術(shù)成果提供給許可人，則稱為技術(shù)回授，是交叉許可的一種形式。 在技術(shù)許可合同談判過程中，多數(shù)許可人認(rèn)為，受讓人對(duì)技術(shù)的改進(jìn)和發(fā)展更多地是基于許可人原有的技術(shù)，因此要求合同規(guī)定不允許受讓人改進(jìn)或發(fā)展技術(shù)，或者改進(jìn)或發(fā)展后的技術(shù)全部歸許可人所有。但是這種做法在一定程度上缺乏公平性，在合同談判中很難達(dá)成一致，很多國(guó)家的法律都規(guī)定這種類型的條款屬于限制性條款，我國(guó)2002年頒布的技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例第29條就規(guī)定此種做法屬于限

23、制條款。關(guān)于技術(shù)改進(jìn)成果的歸屬，合同法354條作如下規(guī)定：沒有約定或者約定不明確的，在合同生效后，當(dāng)事人之間可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享。 根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定和交易的慣例，雙方在簽署技術(shù)改進(jìn)條款時(shí)應(yīng)該明確改進(jìn)和發(fā)展技術(shù)成果所有權(quán)和使用權(quán)的歸屬。在權(quán)利歸屬明確的前提下，雙方按照互利、互惠和權(quán)利義務(wù)一致的原則，約定相互提供后續(xù)改進(jìn)的信息、彼此互惠利用后續(xù)改進(jìn)的成果。一般而言，分享改進(jìn)和發(fā)展的技術(shù)成果應(yīng)該是有償?shù)?。在合同的有效期?nèi)，雙方均承擔(dān)相互交換改進(jìn)和發(fā)展原有技術(shù)的義務(wù)，對(duì)于雙方之間進(jìn)一步發(fā)展合作、更好

24、地完成技術(shù)轉(zhuǎn)讓是有利的，同時(shí)有償?shù)姆窒砜梢允闺p方均能受益。 6 值得注意的是，在合同有效期限內(nèi)如果一方對(duì)許可技術(shù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)和發(fā)展，可能會(huì)生產(chǎn)更新?lián)Q代的產(chǎn)品，甚至是完全變換成另一種產(chǎn)品，這時(shí)雙方是否還承擔(dān)相互交換改進(jìn)和發(fā)展技術(shù)成果的義務(wù)就值得商榷。因而受讓人在合同中對(duì)“合同產(chǎn)品”如何定義以及許可人在談判中如何限制技術(shù)的使用范圍時(shí)應(yīng)特別謹(jǐn)慎。 3著作權(quán)中人身權(quán)利讓渡問題的探討 著作權(quán)法第17條規(guī)定：“ 受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！睆脑撘?guī)定可以看出，對(duì)于委托作品著作權(quán)的歸屬可以由委托人和受托人通過合同約定，

25、由于該條對(duì)于著作權(quán)并沒有限制為財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此從該法條的字面意思進(jìn)行解釋，著作權(quán)的人身權(quán)也可以通過約定進(jìn)行轉(zhuǎn)移；另外，著作權(quán)法第10條第2、3款規(guī)定了著作權(quán)人可以將財(cái)產(chǎn)權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓給他人，但并沒有對(duì)人身權(quán)利讓渡作出相反的規(guī)定，這就給人身權(quán)利的讓渡留下了合法空間。換言之，委托人完全可以通過合同約定的方式取得全部的人身權(quán)，即署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及發(fā)表權(quán)。 在一些特殊的條件下，人身權(quán)利中的發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)都是可以讓渡給他人的，如著作權(quán)法實(shí)施條例第十七條規(guī)定的對(duì)作者生前未發(fā)表的作品由繼承人、受遺贈(zèng)人或作品原件所有人行使發(fā)表權(quán)的情形，就是人身權(quán)利轉(zhuǎn)移的法定情形。在人身權(quán)利讓渡中，是

26、否獲得對(duì)價(jià)并不是問題的關(guān)鍵，只要權(quán)利可以讓渡，就可能也可以獲得對(duì)價(jià)，例如，許可他人修改自己的作品而獲得報(bào)酬，固然是作者行使修改權(quán)的一種方式，但也是以合同方式轉(zhuǎn)移人身權(quán)利并獲得對(duì)價(jià)的典型方式。 作者的署名權(quán)往往被認(rèn)為是絕對(duì)的人身權(quán)而強(qiáng)調(diào)不許轉(zhuǎn)讓，其實(shí)，署名權(quán)也是可以讓渡的。7現(xiàn)實(shí)生活中，署名權(quán)的讓渡是很普遍的。比如：委托人頗有社會(huì)地位和學(xué)術(shù)影響力，而受托人是天分很高卻沒有多少名氣的作家，受托人通過這種方式將作品向公眾提供并逐漸積累經(jīng)驗(yàn)；再比如受托人對(duì)完成的作品不滿意擔(dān)心影響聲譽(yù)而不肯署名，委托人卻愿意認(rèn)可的情形。因此，當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的處分（包括署名權(quán)的讓渡）并不違反法律的強(qiáng)行規(guī)定，認(rèn)定人身權(quán)利

27、絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓，既沒有法律依據(jù)，也不符合客觀實(shí)際。 根據(jù)建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例第19條的規(guī)定，設(shè)計(jì)工作的分包需要經(jīng)發(fā)包人的書面同意，但一般情況下發(fā)包人更注重設(shè)計(jì)單位的資質(zhì)和管理水平，不希望分包的情況發(fā)生。在這種情況下，當(dāng)設(shè)計(jì)單位因人力不足需要引入外部人力資源時(shí)，就只能有兩種形式：其一，作為臨時(shí)雇員，雇用符合條件的工程師充實(shí)到設(shè)計(jì)項(xiàng)目組中從事設(shè)計(jì)工作；另一種是以與設(shè)計(jì)資質(zhì)較低的公司簽署技術(shù)服務(wù)合同的形式，要求設(shè)計(jì)資質(zhì)較低的公司提供符合條件的工程師參與設(shè)計(jì)項(xiàng)目組中從事設(shè)計(jì)工作。但無論哪一種方式，最終設(shè)計(jì)文件都要需要設(shè)計(jì)單位進(jìn)行校核和審核，使用設(shè)計(jì)單位的圖簽和校審圖章。也就是，設(shè)計(jì)單位對(duì)使用外部人力

28、資源完成的圖紙承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，盡管外部的工程師完成了 7 項(xiàng)目設(shè)計(jì)工作，但考慮人員管理以及設(shè)計(jì)責(zé)任的問題，有時(shí)是不需要完成者的“署名”。另外，在實(shí)習(xí)期間的技術(shù)人員，因其沒有簽署設(shè)計(jì)文件的資格，而需要有資格的人員來簽署，這些都是工程設(shè)計(jì)領(lǐng)域著作權(quán)中的人身權(quán)利讓渡的典型范例。 這種人身權(quán)讓渡的形式，需要設(shè)計(jì)單位制定嚴(yán)格的質(zhì)量管理體系和制度，保證設(shè)計(jì)文件始終處于受控狀態(tài)。需要注意的是，根據(jù)建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例第20條的規(guī)定，建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)單位不得將所承攬的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)包，即轉(zhuǎn)包是被禁止的。 參 考 文 獻(xiàn) 1 孫新強(qiáng)、于改之譯美國(guó)版權(quán)法，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年4月第1版

29、。 2 孫新強(qiáng)、于改之譯美國(guó)版權(quán)法，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年4月 3 李永明：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法浙江大學(xué)出版社2000版， 4 李復(fù)旬、鄭中人著智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)導(dǎo)論，五南圖書出版公司1999年9月第1版。 5 李琛著著作人格權(quán)諸問題研究，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論第一卷，商務(wù)印書館2002年 6閻春光委托作品的權(quán)利歸屬及利益平衡載于山東省知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判網(wǎng) 7周 舟淺議委托作品的幾個(gè)法律問題載于深圳知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng) 作者簡(jiǎn)介：劉鵬程，男，高級(jí)工程師，外銷員，造價(jià)工程師，企業(yè)法律顧問。1994年畢業(yè)于天津大學(xué)化工系，現(xiàn)工作于中國(guó)石化工程建設(shè)公司市場(chǎng)開發(fā)部，參加了許多大型裝置的總承包報(bào)價(jià)和合同談判工作。 DESIGN FOR THE ARTICLE OF INTELLECTUAL PROPERTY AND CONFIDENTIALITY IN ENGINEERING CONTRACT Liu Pengcheng SINOPEC Engineering Incorporation，（Beijing 100101） Abstract：Pr