行政處罰法授課提綱

1、行政處罰法授課提綱一、行政處罰的概念（一）行政處罰的概念及特征1、行政處罰的概念行政處罰是指享有行政處罰權(quán)的行政主體，對實施違反行政管理法律法規(guī)，尚未構(gòu)成犯罪，且應(yīng)當承擔行政法律責任的公民、法人或者其他組織依法進行的行政法律制裁。2、行政處罰的特征（1）實施行政處罰的主體是依法享有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。（2）應(yīng)受處罰的行為是違反了行政法律規(guī)范且應(yīng)承擔行政法律責任的行為。（3）實施應(yīng)受處罰行為主體是行政管理中作為違法的公民、法人或者其他組織。（4）行政處罰是具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織實施的一種法律制裁。（二）行政處罰的基本原則1、行政處罰法定原則2、行政處罰

2、公正、公開原則3、一事不再罰原則（在下面第四點第2小點中會具體講）4、行政處罰與教育相結(jié)合的原則5、保障權(quán)利的原則（賦予當事人九種程序性權(quán)利：1、知情權(quán) 2、陳述權(quán) 3、申辯權(quán) 4、聽證申請權(quán) 5、申請回避權(quán) 6、申請行政復議權(quán) 7、提起行政訴訟權(quán) 8、行政賠償請求權(quán) 9、拒絕交納權(quán)等。）6、行政處罰與違法行為相適應(yīng)原則7、行政處罰不得以罰代刑原則8、行政處罰不免除民事責任原則9、行政處罰權(quán)分離原則10、行政處罰監(jiān)督原則（三）行政處罰的基本要求1、主體合法2、事實清楚3、證據(jù)確鑿4、定性準確5、處罰恰當6、程序合法二、行政處罰的類別及種類、時效 （一）行政處罰的類別1、警告、通報批評等申誡罰2

3、、罰款、沒收違法所得和非法財物等財產(chǎn)罰3、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照等資格罰4、人身自由罰5、行為罰（二）行政處罰的種類1、警告2、罰款3、沒收違法所得、沒收非法財物4、責令停產(chǎn)停業(yè)5、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照6、行政拘留（公安機關(guān)用）7、法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰注：責令改正不屬于行政處罰（三）行政處罰的時效違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不在給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外。此兩年的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算，違法行為在連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。三、行政處罰決定程序行政處罰程序是指行政主體在實施行政處罰時所必須遵循的步驟、方式、時限、順序等。（一）

4、簡易程序簡易程序即當場處罰程序，是指行政主體對案情簡單清楚，處罰較輕的行政違法行為當場給予處罰所采用的程序。1、簡易程序使用的條件行政機關(guān)對行政違法行為適用簡易程序，必須同時具備以下三個條件：第一，對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下的罰款或者警告的行政處罰。第二，案情簡單，違法事實確鑿第三，有法定依據(jù)2、簡易處罰程序步驟第一，向當事人出示執(zhí)法身份證件第二，口頭告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由和根據(jù)。第三，聽取當事人的陳述和申辯第四，填寫預(yù)訂格式、編有號碼的行政處罰決定書第五，將行政處罰決定書當場交付當事人第六，執(zhí)法人員將行政處罰決定書報所屬行政機關(guān)備案第七，對當場

5、處罰程序的法律救濟（復議，訴訟）（二）一般程序一般程序又稱普通處罰程序，是指行政機關(guān)進行行政處罰所遵循的最基本得程序。1、一般程序的適用范圍一般程序適用于除依據(jù)簡易程序作出的行政處罰以外的其他行政案件。具體而言，包括以下兩種情況：第一，“違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下的罰款或者警告的行政處罰”以外的所有行政處罰。第二，雖然屬于“違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下的罰款或者警告的行政處罰”，但行政機關(guān)認為不以簡易程序作出行政處罰為好的。2、調(diào)查取證第一，調(diào)查取證的基本原則：全面、客觀、公正。第

6、二，調(diào)查取證的方法和手段。主要有行政檢、抽樣取證和證據(jù)先行登記保存。第三，行政機關(guān)調(diào)查取證的程序。行政機關(guān)在進行調(diào)查取證時必須嚴格按照以下程序進行：（1）行政執(zhí)法人員不得少于2人；（2）向當事人或者有關(guān)人員出示證件；（3）制作筆錄第四，當事人及其他人員負有以下義務(wù)：（1）如實回答執(zhí)法人員的詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓；（2）在對證據(jù)先行登記保存的7天內(nèi)，不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。執(zhí)法人員與當事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當回避。所謂“有直接利害關(guān)系”，通常包括以下情形：（1）執(zhí)法人員同時是當事人的；（2）執(zhí)法人員是當事人的近親屬；（3）執(zhí)法人員與當事人有特殊的利害關(guān)系，如同學關(guān)系、同事關(guān)系、原來有

7、婚姻關(guān)系等?；乇芗瓤梢允菆?zhí)法人員本人提出，也可以是當事人提出。3、告知當事人在作出行政處罰決定之前，不依照規(guī)定向當事人告知行政處罰的事實、理由和依據(jù)，行政處罰決定不能成立。聽取當事人的陳述和申辯。（如果當事人放棄陳述、申辯，最好3天后發(fā)告知書）（例：法院在審理某食品行政處罰案時查明，食品管理部門在作出行政處罰決定前拒絕聽取被處罰人甲的陳述申辯，法院最后判決：拒絕聽取陳述申辯屬于違反法定程序，應(yīng)判決確認行政處罰決定無效。）4、正式處罰決定的作出通過以下程序作出行政處罰決定：第一，行政機關(guān)負責人集體討論。適用這一決定程序的案件是：（1）情節(jié)復雜給予較重的行政處罰的。（2）重大違法行為給予較重的行政

8、處罰的。第二，行政機關(guān)負責人單獨作出決定。行政機關(guān)負責人在對調(diào)查結(jié)果和初步處罰意見審查以后，根據(jù)不同情況，可以分別作出如下決定：（1）行政處罰決定（2）不予行政處罰決定（3）撤銷案件決定（4）移送決定5、行政處罰決定書依據(jù)一般程序作出的行政處罰決定書應(yīng)當載明下列事項：第一，當事人情況第二，違法情況第三，行政處罰情況及法律依據(jù)第四，履行要求第五，救濟途徑和期限第六，行政處罰機關(guān)及日期6、行政處罰決定書的送達法律文書非經(jīng)送達不能生效，行政處罰對經(jīng)過一般程序作出的行政處罰決定書的送達方式規(guī)定了兩類，即當場交付和依照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定送達。民事訴訟的有關(guān)規(guī)定六種送達方式：（1）直接送達；（2）留置送達

9、；（3）委托送達；（4）郵寄送達；（5）轉(zhuǎn)交送達；（6）公告送達（綠色送達方式是28號令中規(guī)定的送達方式）（三）聽證程序1、聽證的概念2、聽證的條件（1）行政機關(guān)擬作出的三類重大行政處罰決定。即：責令停產(chǎn)停業(yè)；吊銷許可證或者執(zhí)照；較大數(shù)額的罰款（個體3000元以上，企業(yè)30000元以上）（2）當事人提出要求3、聽證的基本原則（1）保障當事人陳述和申辯權(quán)原則；（2）公開原則（3）雙方地位平等原則（4）簡便效率原則4、聽證的告知與受理（1）聽證的告知聽證告知書應(yīng)當包括以下基本內(nèi)容：當事人的姓名或者名稱；當事人的違法行為、行政處罰的理由、事實依據(jù)、法律依據(jù)和擬作出行政處罰決定；告知當事人有要求聽證的

10、權(quán)利；告知當事人提出聽證要求期限和提出機關(guān)。聽證告知書必須蓋有擬作出行政處罰決定的行政機關(guān)的印章。（2）聽證的受理審查內(nèi)主要是：提出聽證申請的是否是當事人；當事人是否是針對責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款的行政處罰決定提出聽證要求；當事人是否在法定期限內(nèi)提出聽證要求；當事人是否屬于撤回聽證要求后再次提出。當事人提出的要求舉行聽證的申請符合法律規(guī)定，聽證組織機關(guān)應(yīng)當受理。四、行政處罰的適用（一）行政處罰適用要件（1）行政違法行為行政違法行為，是指行政相對人所實施的違反行政法律規(guī)范而依法應(yīng)當追究行政法律責任的行為。一是違法行為是客觀存在的；二是行為人所實施的行為違反了法律、法規(guī)和規(guī)章

11、。（2）行政責任能力行政責任能力，是指行政相對人對其行政違法行為承擔行政處罰責任能力。一是具有法人資格的單位是責任主體，可以獨立承擔行政法律責任；單位的的內(nèi)設(shè)機構(gòu)不具有獨立的法律主體資格，因而，也就不具有責任能力，就不能對其實施處罰。二是公民的行政責任能力。有兩項標準：一是行政責任能力；二是具備意識能力。公民只有具備這兩點，才可以實施處罰。（3）行政處罰實施主體是享有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織（4）行政處罰追究時效行政處罰法第29條規(guī)定：“違法行為二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。”2、行政處罰的具體適用（1）責令改正違法行為行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責令當事人改正或者限期改

12、正違法行為。（2）對同一違法行為，不得給予兩次以上的罰款。一是一個違法行為違反了一個法律規(guī)范，由一個機關(guān)實施處罰的，不得以同一事實和理由給予兩次以上的罰款；二是一個違法行為違反了一個法律規(guī)范，可以由兩個以上行政機關(guān)實施處罰的，如果一個行政機關(guān)已經(jīng)做出了罰款決定，那么另一個行政機關(guān)就不得再次做出罰款決定；三是同一個違法行為，違反兩個以上法律規(guī)范，依法可以由兩個以上行政機關(guān)給予罰款的，如果一個行政機關(guān)給予了罰款，其他行政機關(guān)就不得再罰款。（3）行政處罰折抵刑罰其一，違法行為構(gòu)成犯罪的，人民法院判處拘役或有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應(yīng)當依法折抵刑期；其二，違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院

13、判處罰金，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人罰款的，應(yīng)當折抵罰金。（在涉及的經(jīng)濟犯罪案件中，行政機關(guān)可以先罰款再移送公安機關(guān)，但具體情形要慎重把握，并不是每起案件都可以先處再移送）（二）行政處罰裁量1、行政處罰裁量概念和規(guī)則（1）行政處罰裁量概念行政處罰裁量，是指行政主體確定行政管理相對人是否給予行政處罰以及何種形式、何種程度的行政處罰。（2）行政處罰裁量規(guī)則（在推行說理式處罰文書中，自由裁量的體現(xiàn)非常重要，可以參照以下自由裁量規(guī)則行使自由裁量權(quán)）綜合裁量規(guī)則1）違法事實，即違法的時間、地點、起因、過程及危害后果大??；2）違法性質(zhì)，即違法行為所觸犯的法律規(guī)范及本質(zhì)屬性；3）過錯程度，即實施違法行為的主觀過

14、錯情節(jié)及惡性程度；4）法定情節(jié)，即受處罰的當事人是否具有依法可以免除、從輕、減輕或從重處罰的情形；5）認錯與整改表現(xiàn)，即受處罰的當事人對自己的違法行為認錯態(tài)度及整改表現(xiàn)依法裁量規(guī)則1）依照法定程序裁量2）依照法定情節(jié)裁量3）依照法定形式裁量4）依照法定幅度裁量自主裁量規(guī)則1）必須在法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的行政處罰自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)進行。2）應(yīng)當平等的對待違法行為當事人，不偏私、不歧視，事實情節(jié)、危害后果相同的違法行為應(yīng)給予相同的行政處罰。3）行政處罰必須與違法人過錯大小相一致。2、行政處罰裁量情節(jié)（1）不予處罰情節(jié)不予處罰情節(jié)，是指對行政相對人的違法行為免于行政處罰的特定情形，它是一種有利于行政

15、相對人的行政裁量情節(jié)。行政處罰法規(guī)定，有下列情形的不予處罰：未達到法定責任年齡。即14周歲精神失常超過追訴時效同時具備違法行為輕微，及時糾正，并沒有造成嚴重后果三種情形（2）從輕處罰情節(jié)從輕處罰情節(jié)，是指對違法行為人從輕處罰的具體情節(jié)，它是一種有利于違法行為人的裁量情節(jié)。已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的主動消除或者減輕違法行為危害后果的受他人脅迫實施違法行為的配合行政機關(guān)查處行政違法行為有立功表現(xiàn)的其他依法應(yīng)于從輕行政處罰的（3）減輕處罰情節(jié)減輕處罰情節(jié)，是指在法定處罰幅度的最低限度以下給予處罰。應(yīng)當注意的是，減輕處罰也不是無限制的，應(yīng)當在法定最低限與免除處罰之間選擇處罰。行政處罰法對

16、減輕處罰的適用情形與從輕處罰幾乎相同。（4）從重處罰情節(jié)違法行為人有下列行為之一的，應(yīng)當從重處罰危害社會管理秩序，責令限期改正，逾期未改正的一年內(nèi)因同一違法行為受到兩次以上行政處罰的拒不改正或者整改不力的，其違法行為呈持續(xù)狀態(tài)的拒絕、阻礙或者以暴力威脅行政執(zhí)法人員的五、行政處罰的證據(jù)（一）證據(jù)的特征與作用1、證據(jù)的特征（1）關(guān)聯(lián)性 （2）客觀性 （3）合法性2、證據(jù)的作用證明一切事實是否存在（二）證據(jù)的種類和分類1、證據(jù)的種類（1）物證。是指能夠證明案件真實情況的物品和痕跡（2）書證。是指以其記載的內(nèi)容證明案件真實情況的文字（3）證人證言。是指證人就其了解的案件情況所作的陳述（4）視聽資料。是

17、指可以重現(xiàn)的原始聲響或錄像等用作證明案件事實材料。其表現(xiàn)形式主要有：錄音帶、錄像帶、膠卷、傳真資料，電視檢測器及雷達掃描的資料、電腦儲存的數(shù)據(jù)和資料等。（5）當事人的陳述。是指違法行為人就案件事實所作的交代、申辯材料（6）鑒定結(jié)論。是指鑒定人運用專門知識或技能對案件承辦人員不能解決的專門事項進行科學鑒定后所作出的結(jié)論。（7）勘驗筆錄、現(xiàn)場檢查記錄。是指行政機關(guān)執(zhí)法人員依法對與有關(guān)的場所、物品及其他證據(jù)材料當場進行勘驗、檢查時，對勘驗、檢查過程和情況所作的文字記錄。2、證據(jù)的分類主要證據(jù)分類有：（1）原始證據(jù)與傳來證據(jù)原始證據(jù)是指直接來源于案件事實或原始出處的證據(jù)。傳來證據(jù)是指經(jīng)過復制、傳抄、轉(zhuǎn)

18、述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)。（2）直接證據(jù)與間接證據(jù)直接證據(jù)是指能單獨直接證明案件主要事實的證據(jù)間接證據(jù)是指不能單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才能證明案件主要事實的證據(jù)。（3）言詞證據(jù)與實物證據(jù)言詞證據(jù)是指以人的陳述為表現(xiàn)形式來證明案件事實的證據(jù)，因而又稱為認證實物證據(jù)是指以實物形態(tài)為表現(xiàn)形式的證據(jù)，稱為廣義上的物證。（三）證據(jù)的收集1、收集證據(jù)的基本要求（1）規(guī)范程序，依法收集（2）尊重客觀，全面收集（3）注重時效，及時收集（4）深入調(diào)查，細致收集（5）運用科學，檢測收集2、收集證據(jù)的主要方法（1）檢查不得濫用檢查權(quán)，不得影響生產(chǎn)經(jīng)營單位正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不得泄露技術(shù)和業(yè)務(wù)秘密檢查時應(yīng)當通

19、知被檢查單位負責人或有關(guān)人員到場，在檢查過程中發(fā)現(xiàn)的違法情況應(yīng)當及時準確，客觀的記錄下來，當場制作現(xiàn)場檢查記錄，并經(jīng)被檢查單位負責人或安全管理人員核實簽名。（2）詢問指行政機關(guān)行政執(zhí)法人員依法對被調(diào)查人（違法嫌疑人、受害人、證人），就違法行為實施過程和有關(guān)情況進行詢問了解，并當場制作詢問筆錄（3）抽樣取證指行政機關(guān)為查明是否有違法行為，從成批物品中采集部分樣品進行檢測，從而證明整體情況的一種方法。（4）先行登記保存指行政機關(guān)對可能滅失或者事后難以取得的證據(jù)，依法先行加以登記保存的措施。3、各種證據(jù)證明效力的認定（1）國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證（2）鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆

20、錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、試聽資料和證人證言（3）原件、原物優(yōu)于復制件、復制品（4）法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論（5）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄（6）原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)（7）其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所提供的對該當事人有利的證言。（8）數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于單個孤立的證據(jù)。六、行政處罰執(zhí)行程序（一）行政執(zhí)法程序履行的基本原則1、當事人自覺履行義務(wù)原則2、行政處罰決定不因行政復議或者行政訴訟而停止執(zhí)行的原則。3、罰款決定機關(guān)與罰繳機構(gòu)相分離的原則（二）強制執(zhí)行措

21、施1、暫緩繳納或者分期繳納行政機關(guān)批準暫緩或者分期繳納罰款的，應(yīng)當制作決定書。2、強制執(zhí)行在以下情況下，當事人逾期不繳納罰款的，行政機關(guān)可以采取措施強制當事人履行罰款決定：（1）當事人沒有向行政機關(guān)申請延期或者分期繳納罰款，或者雖然向行政機關(guān)提了申請單沒有得到行政機關(guān)的批準；（2）罰款決定未被行政復議機關(guān)或者人民法院停止執(zhí)行的；（3）作出罰款決定的行政機關(guān)沒有停止執(zhí)行的；（4）法律沒有規(guī)定因復議或行政訴訟需要停止執(zhí)行的。在出現(xiàn)上述情況之一時，作出罰款決定的行政機關(guān)可以采取以下措施強制執(zhí)行：第一，當事人逾期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款。第二，根據(jù)法律的規(guī)定，將查封、扣押的財務(wù)拍

22、賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。第三，申請人民法院強制執(zhí)行。七、行政執(zhí)法辦案常見錯誤問題匯編（一）步驟缺失1、未向行政相對人表明身份2、復制證據(jù)的核對、確認3、陳述、申辯的復核程序4、未對被處罰當事人的身份材料進行提取5、未在立案時確定案件主辦人（二）順序顛倒1、先調(diào)查后立案2、先核準后審核3、先簽發(fā)后告知（三）期限違法1、執(zhí)法人員對期間的起止時間計算錯誤2、針對當事人主動要求盡早作出處罰決定3、執(zhí)法人員只為加強辦案效率，而忽視執(zhí)法程序（四）有形無實1、行政處罰告知內(nèi)容錯誤、不完整2、案件討論形式化3、調(diào)查人員與核審人員合一4、訴權(quán)告知錯誤（五）證據(jù)不全1、依法履行法定職責的證據(jù)不全2、證據(jù)不

23、能相互印證3、證據(jù)不充分（六）證據(jù)不準1、沒有把握準確的法律效力區(qū)別2、沒有注意法律法規(guī)更替（七）案卷不規(guī)范1、案卷裝訂不規(guī)范（案卷裝訂順序：案卷封面-案卷材料目錄-立卷審批表-行政處罰決定書-移送材料-當事人基本情況-復議決定書-證據(jù)材料-聽證筆錄-聽證報告-行政處罰告知書-行政強制措施-送達回證-財務(wù)處理單據(jù)-其他證明案情的材料-案件調(diào)查終結(jié)報告及批件-核審意見-內(nèi)部審批、核審、討論記錄材料-其他材料）2、文書格式不規(guī)范3、案卷標題不規(guī)范4、卷宗材料不規(guī)范（八）其他問題1、一事不再罰原則2、執(zhí)行罰繳分離不到位3、按照行政職權(quán)的劃分，依法行政4、主體確認不清5、行政強制措施的運用無法律依據(jù)6

24、、案件調(diào)查終結(jié)報告不規(guī)范7、未正確理解責令當事人改正違法行為的含義。例1：運輸公司指派本單位司機運送白灰膏，由于泄漏，造成沿途路面大面積嚴重污染，司機發(fā)現(xiàn)后即向公司匯報。該公司即組織人員清掃被污染路面。下列選項正確的是（ABC）A.路面被污染的沿途三個區(qū)得執(zhí)法機關(guān)對本案均有管轄權(quán)，如發(fā)生管轄權(quán)爭議，由三個區(qū)的共同上級機關(guān)制定管轄。(行政處罰管轄權(quán)問題)B.對該運輸公司應(yīng)當依法從輕或者減輕行政處罰（自由裁量中的從輕、減輕處罰情形）C.本案的違法行為人是該運輸公司（行政違法主體的確認）D.本案的違法行為人是該運輸公司和司機例2：下列哪一項行為屬于行政處罰（行政處罰種類考查）（A）A.公安交管局暫扣

25、違章駕車張某的駕駛執(zhí)照六個月B.工商局對一企業(yè)有效期屆滿未申請延續(xù)的營業(yè)執(zhí)照予以注銷。C.衛(wèi)生局對流行性傳染病患者強制隔離D.食品藥品監(jiān)督局責令某食品生產(chǎn)者召回其已上市銷售的不符合食品安全標準的食品例3：某市衛(wèi)生局經(jīng)調(diào)查取證，認定某公司實施了未經(jīng)許可擅自采集血液的行為，依據(jù)有關(guān)法律和相關(guān)規(guī)定，決定取締該公司非法采集血液的行為，同時沒收5只液氮生物容器。下列哪些說法是正確的（ABC）A.市衛(wèi)生局在調(diào)查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當向當事人出示證件（行政處罰調(diào)查取證）B.若市衛(wèi)生局當場作出決定，某公司不服申請復議的期限應(yīng)自決定做出之日起計算。（行政復議實施法條例第15條第1款規(guī)定：“行政復議申請

26、期限的計算：當場作出具體行政行為的，自具體行政行為作出之日起計算”。非當場作出具體行政行為的行政處罰，自當事人收到行政處罰決定書之日起60日內(nèi)可申請復議）C.若某公司起訴，市衛(wèi)生局向法院提供的現(xiàn)場筆錄的效力，優(yōu)于某公司的證人對現(xiàn)場的描述（證據(jù)效力的認定）（鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、試聽資料和證人證言）D.沒收5只液氮生物容器屬于保全措施（先行登記保存與沒收非法財物的行政處罰的考察）案例1：某市工商局執(zhí)法人員吳某，在執(zhí)行公務(wù)過程中對公民陳某的違法行為當場處以100元罰款。在處罰當場吳某并未交付陳某行政處罰決定書，而是聲稱改日由陳某去工商局領(lǐng)取，

27、并要求陳某當場繳納罰款。陳某不服，但吳某不予理睬，并聲稱如不服則加重處罰。試析：(1)吳某是否有權(quán)當場對陳某作出100元罰款的行政處罰?說明理由。(2)假設(shè)吳某有權(quán)當場處罰，他有哪些違法行政行為?(3)陳某有何救濟途徑?(假設(shè)簡易程序的適用合法)【參考答案】(1)吳某無權(quán)對公民陳某當場處以100元罰款根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，當場處罰適用簡易程序，僅限于違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以50元以下，對法人或其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰。本案中，執(zhí)法人員吳某無權(quán)適用當場處罰的簡易程序?qū)耜惸程幰?00元的罰款。(2)假設(shè)吳某有權(quán)對陳某進行當場處罰，他的行為也違反了行政處罰法關(guān)

28、于簡易程序的有關(guān)規(guī)定：吳某未向當事人陳某交付行政處罰決定書的行為是錯誤的。行政處罰法規(guī)定，執(zhí)法人員當場作出行政處罰決定的，應(yīng)當向當事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預(yù)定格式、編有號碼的行政處罰決定書，并應(yīng)當當場交付當事人。吳某對陳某不服罰款決定的聲明不予理睬的行為是錯誤的。根據(jù)行政處罰法有關(guān)規(guī)定，當事人對處罰有異議或拒絕繳納罰款的，執(zhí)法人員應(yīng)將當事人違法行為告知某有管轄權(quán)的行政主體，由該行政主體按一般程序處理。(3)陳某可選擇復議或提起訴訟。行政處罰法第35條規(guī)定，當事人對當場作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或提起行政訴訟?，F(xiàn)場檢查筆錄制作技巧和要求一、現(xiàn)場檢查筆錄制作要點（一）現(xiàn)場筆錄

29、制作的策略方法按國家工商局制定的統(tǒng)一格式文書，現(xiàn)場檢查筆錄分為首部、正文、尾部三部分。首部系檢查對象及檢查人員、時間、地點等基本情況，應(yīng)逐項完整填寫。尾部系各方確認簽名，雖然較為簡單，但當事人（含其在場人員）是否簽名關(guān)系到筆錄的效力，因此，十分重要。正文，是筆錄的主要部分。正文中，應(yīng)當記錄現(xiàn)場的環(huán)境，所見物品的擺放方位、形狀、數(shù)量以及在場人員的作業(yè)狀況等等。從執(zhí)法人員進入現(xiàn)場所見，到“經(jīng)現(xiàn)場查看、清點”，到商品數(shù)量、品種、規(guī)格、包裝標識等等。在制作筆錄時，應(yīng)當注意下列策略方法： 1、客觀錄實，不加評論筆錄中反映的現(xiàn)場所見，均應(yīng)保持客觀錄實，不應(yīng)作評論或判斷性結(jié)論。制作筆錄，要求沉著、細致，保持

30、客觀平靜的心態(tài)，不要指望一個證據(jù)就能證明案件的全部事實。要認識到現(xiàn)場檢查筆錄是一種間接證據(jù)，必須與其他證據(jù)相印證，才能證明案件事實。而且在現(xiàn)場檢查筆錄中作評論、推斷，不僅會影響筆錄的客觀真實性，降低其證明效力，還易致當事人情緒對立或破罐破摔的不配合情緒，給檢查工作帶來阻力。可見追求客觀真實，是制作筆錄的真締。2、貼近案情，詳略得當可以采取“由大到小”、“由粗到細”的方法，首先簡要描述大環(huán)境，方位地點，再收縮到具體需要重點檢查的位置；從物品總體擺放、堆碼再聚焦到具體商品數(shù)量，包裝標簽及現(xiàn)場痕跡等等。同時，對現(xiàn)場操作人員在從事何種活動，也要作好記錄。在此，對大環(huán)境、方位等，與具體案情關(guān)聯(lián)不大的內(nèi)容

31、，可以簡略記錄，而對于與案情關(guān)聯(lián)緊密的商品、標識、人員作業(yè)狀況、工具，甚至能證明案件事實的地面污水痕跡，廢棄毀損物品的狀況都應(yīng)詳記，并盡可能加以固定提取。只有緊緊圍繞案情，記錄詳略適當，才能使筆錄在證明案件事實中發(fā)揮應(yīng)有的作用。3、抓住重點，講究技巧現(xiàn)場檢查中，往往可以意外地發(fā)現(xiàn)一些對定案十分關(guān)鍵的證據(jù)，但不注意策略，它又會馬上消失，不可復得。由此，辦案人員必須開動腦筋，采用一定技巧將這些“活”證據(jù)予以記錄、固定并提取，避免這些重要證據(jù)從身邊溜掉。如在某地煤氣公司出售燃氣具的營業(yè)部，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)營業(yè)員正在向顧客介紹：在當?shù)匕惭b煤氣管道，必須購買該公司的燃氣具。營業(yè)員的談話明顯地反映出該煤氣公司

32、強制用戶購買其商品的事實。對此，執(zhí)法人員采取以虛掩實、迂回記錄的方式，在詳細的現(xiàn)場檢查筆錄中，以類似捎帶記錄的方式，簡要描述道：兩營業(yè)員在接待顧客中，一位接待維修，另一位介紹“用煤氣公司的氣就必須購買煤氣公司的燃氣具，并服從煤氣公司的管理”等原話。由于記錄的是事實，兩營業(yè)員均在筆錄上簽了名，這份筆錄客觀真實地反映出了當時的情況，抓住了煤氣公司強制交易的證據(jù)。執(zhí)法實踐證明，在現(xiàn)場檢查中，不管是“死”證據(jù)還是“活”證據(jù)，執(zhí)法人員都要盡力在筆錄中予以固定，使這些客觀存在的事實，真正成為定案的證據(jù)。（二）現(xiàn)場筆錄制作的一般要求檢查時間、地點應(yīng)精確填寫，當事人是個人的，當事人欄內(nèi)應(yīng)填明姓名、性別、年齡、

33、工作單位和住址。當事人是單位的，應(yīng)寫明單位全稱。檢查人、檢查內(nèi)容欄均應(yīng)如實填寫。檢查情況欄應(yīng)當記錄現(xiàn)場的環(huán)境，所見物品的擺放方位、形狀、數(shù)量以及在場人員的作業(yè)情況等等。從檢查人員進入現(xiàn)場所見，到現(xiàn)場查看、清點的情況，到商品數(shù)量、品種、規(guī)格、包裝、標識、質(zhì)量狀況逐步記載。現(xiàn)場收集書證，物證，攝影、錄像的活動以及采取強制措施、抽樣取證、現(xiàn)場鑒定的情況均應(yīng)在筆錄中作交代。一般可以以“檢查人員（出示執(zhí)法證件）對進行檢查”為開頭。筆錄寫好后要交出當事人閱讀或向其宣讀，并由當事人簽章。當事人拒絕到場或者拒絕簽章的，應(yīng)在筆錄中說明。有見證人的，見證人也應(yīng)簽章或蓋章。（三）場所檢查筆錄制作的要點當事人在被檢查

34、場所開展經(jīng)營活動的由來或當事人與被檢查場所的關(guān)系；場所的概況。情況復雜的場所應(yīng)交代方位，必要時繪圖說明；與違法行為有關(guān)的物品、工具、設(shè)施的名稱、規(guī)格、數(shù)量、狀況、擺放位置、使用情況及相關(guān)的書證、物證；與違法行為有關(guān)的人員的活動情況，包括當事人及其職工、幫工以及顧問、消費者的情況；檢查人員檢查的活動及結(jié)果；當事人在檢查活動中的異常表現(xiàn)及其行為；交代現(xiàn)場詢問當事人、旁證人員，現(xiàn)場攝影、錄像、繪圖，當事人主動提交的證據(jù)的情況；交代抽樣取證、強制措施的情況。情況復雜、規(guī)模較大的場所，可以按照分工，由檢查人員按照各自的檢查任務(wù)，分別制作筆錄，但最后應(yīng)制作匯總筆錄，總領(lǐng)整個檢查情況。案例案例一、現(xiàn)場檢查筆

35、錄檢查時間：2004年6月29日上午10：30時至11：00時檢查地點：X區(qū)X街X樓底層2號被檢查當事人（基本情況）：肖XX（手印）  男  31歲  該店開辦者見證人：王XX 單位或住所XX派出所民警檢查情況：檢查人員xxxxxx向被檢查人出示證件（證件號碼分別為：000000；00000），并告知當事人有申請回避的權(quán)利和如實回答詢問、提供證據(jù)、不得阻擾的義務(wù)。2004年年6月29日上午10：30分，X工商局執(zhí)法人員XXX、XX，執(zhí)法證件號碼：XXXXXXX、XXXXXXX，并告知當事人有申請回避的權(quán)利和如實回答詢問、提供證據(jù)、不得

36、阻擾的義務(wù)。對XX地方進行檢查，該網(wǎng)吧在XX街XX號，網(wǎng)吧開辦者是XXX，在現(xiàn)場。該網(wǎng)吧有32臺電腦，全部連接在互連網(wǎng)上，有32人在上網(wǎng)。網(wǎng)吧內(nèi)沒有懸掛營業(yè)執(zhí)照，開辦者XXX稱：還沒有辦理營業(yè)執(zhí)照。10時40分，一個上網(wǎng)者與XXX人結(jié)帳，上網(wǎng)者拿出2元錢給XXX，XXX說：一小時1。5元，你剛好一小時，補你5角。檢查人：XXX= 被檢查單位（人）：肖XX（手?。┯涗浫耍篨X 見證人：王XX點 評：1、這個現(xiàn)場筆錄的形式要件齊備，檢查人、記錄人、被檢查人、見證人情況清楚，簽字蓋章手續(xù)完備。符合證據(jù)的形式要件要求； 2、記錄內(nèi)容言簡意賅、詳略得當。既沒有廢話，又將能夠作為證據(jù)的內(nèi)容如實記錄下來了。

37、現(xiàn)場筆錄切忌記流水帳或者做成了詢問筆錄；3、貫徹了“如實記錄”的原則，既沒有使用“消費者”的字樣，也沒有使用“經(jīng)營者”的字樣，更沒有加進執(zhí)法人員自己的任何主觀判斷； 4、從記錄內(nèi)容的結(jié)構(gòu)看：第一句說明了檢查的時間、地點、人物；第2句和第3句固定了無照開辦網(wǎng)吧的事實；最后一句是畫龍點睛的一句，固定了經(jīng)營的事實。這最后一句記錄的結(jié)算過程是瞬間既逝的事實，執(zhí)法人員敏銳的抓住了這個機遇，并把它如實記錄下來，開辦者簽字認可就成了能夠證明無照經(jīng)營的優(yōu)勢證據(jù)。5、不足之處是：對該經(jīng)營場所設(shè)置牌匾的名稱、招攬顧客的廣告用語等也應(yīng)當記錄下來，加強對經(jīng)營事實的證明力。案例二、*縣工商行政管理局現(xiàn)場檢查筆錄 檢查時

38、間：2008年9月8日10時35分至11時29分檢查地點：*縣城關(guān)*路71號（“利發(fā)超市”）檢查人：*縣工商行政管理局執(zhí)法人員王剛、劉強當事人： 錢多多，男，43歲。系個體工商戶，字號名稱“*縣利發(fā)超市”見證人：正仁 單位或住所：*縣* 檢查項目：“無敵槍手”殺蟲噴霧劑檢查情況：2008年9月8日上午，*縣工商行政管理局執(zhí)法人員王剛、劉強當場向當事人出示執(zhí)法證件（證件號碼分別為：000000；00000）.并告知當事人有申請回避的權(quán)利和如實回答詢問、提供證據(jù)、不得阻擾的義務(wù)。在當事人錢多多在場的情況下，執(zhí)法人員對當事人經(jīng)營場所內(nèi)的“無敵槍手”殺蟲噴霧劑商品進行了現(xiàn)場檢查。 該超市各種商品均附有

39、標價簽。商品擺放整齊。執(zhí)法人員走到右側(cè)柜臺，發(fā)現(xiàn)里面擺放著福建漳州莊臣化學品有限公司生產(chǎn)的“無敵槍手”殺蟲氣霧劑60瓶，型號為（L型），規(guī)格為600毫升/瓶，瓶蓋為白色，瓶身上半部背景為藍色，上寫“無敵槍手”四個白色斜體字，下半部為白色背景，上寫“殺蟲氣霧劑”四個藍色字，下邊寫有“含天然香茅油“字樣，并且下面畫有幾個死掉的害蟲。執(zhí)法人員當場予以拍照取證。經(jīng)現(xiàn)場查證和執(zhí)法人員所掌握的證據(jù)，在當事人貨柜上的“無敵槍手”殺蟲氣霧劑，涉嫌與商標侵權(quán)行為有關(guān)，經(jīng)批準依法對發(fā)現(xiàn)的所有該商品予以扣押。執(zhí)法人員當場送達扣留財物通知書（*工商扣字（2008）第00001號）。（以上記錄情況屬實。）檢查人：王剛、

40、劉強 記錄人： 王剛 當事人：錢多多(2008-9-8) 見證人：正仁 （2008.9.8如何做好詢問及制作詢問筆錄一、詢問應(yīng)注意的基本事項這里有一個簡單的口訣，形象的表述了詢問應(yīng)注意的基本事項。一人被問。即詢問必須單獨進行，不得“開座談會”。二人在場。即辦案人員必須二人在場。三種對象。即被詢問人有三種對象：當事人、證人、被侵害人。四項義務(wù)。即被詢問人有四項義務(wù)：配合調(diào)查;接受詢問;如實陳述;確認筆錄。五項權(quán)利。即被詢問人有五項權(quán)利：知情權(quán)，知道為何事被誰詢問;請求回避權(quán);陳述申辯權(quán);閱讀修改筆錄權(quán);人格受尊重權(quán)。六項注意。即辦案人員應(yīng)注意：表明身份，簡要提問;聽取陳述，如實記錄;全面調(diào)查，客

41、觀取證;抓住重點，注意策略;掌握時機，指明違法;宣傳法律，適時教育。二、關(guān)于詢問當事人詢問當事人，是與當事人面對面的較量，在接觸當事人之前，詢問人應(yīng)擬出一個詢問計劃，應(yīng)對被詢問人在詢問時的各種反應(yīng)(不管是配合還是不配合的)有所對策，按照事先擬定的計劃提綱有步驟的去詢問，盡量做到心中有數(shù)，不打無準備之戰(zhàn)。1.對當事人初次接觸的詢問為第一次詢問。第一次詢問，一般產(chǎn)生在兩種前提之下，一是有檢舉并由執(zhí)法人員作過外圍調(diào)查，需要直接向當事人調(diào)查了解情況;二是現(xiàn)場查獲當事人的違法事實后，緊接著對當事人進行詢問。一般來講，乘當事人驚魂未定時，詢問效果最佳，第一次詢問非常重要，辦案人員應(yīng)抓住第一次詢問的機會，盡

42、量收集證據(jù)。一般來講，第一次詢問要達到的目的主要有：搞清當事人的基本情況。要逐項填寫詢問筆錄首部。一般情況下，都應(yīng)當查驗、復制被詢問人的居民身份證。是單位違法的，要搞清違法單位的基本情況及被詢問人在其中的職務(wù)及在案件中所處的地位。 固定現(xiàn)場違法事實。將現(xiàn)場查獲的違法事實，用詢問筆錄的方式固定下來。一是通過提問，讓當事人口頭描述違法現(xiàn)場的情況。二是以提問的方式對現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的證據(jù)搞清用途，使當事人陳述的事實與現(xiàn)場查獲的事實基本吻合或能相互銜接。如果出現(xiàn)相反或相矛盾的情況，要求當事人作出合理解釋，進一步排除矛盾，剔除虛假證據(jù)。三是通過提問，闡明執(zhí)法人員在案發(fā)現(xiàn)場采取的一些措施，如抽樣取證、實施行政強制

43、措施等。把產(chǎn)生違法活動的來龍去脈搞清楚。追查涉案財物的去向。必須查清涉嫌違法財物的存放地、保管人以及銷貨款、違法所得。搞清財物去向有利于辦案單位盡快依法采取措施，避免引發(fā)新違法行為，給結(jié)案工作帶來困難。 搞清涉及案件其他人員的情況。要根據(jù)具體案情，問清哪些人參與及各個參與人的基本情況以及聯(lián)絡(luò)方式，如手機、住址等，以便查找相關(guān)人員，進一步搞清案件事實。 六項注意。即辦案人員應(yīng)注意：表明身份，簡要提問;聽取陳述，如實記錄;全面調(diào)查，客觀取證;抓住重點，注意策略;掌握時機，指明違法;宣傳法律，適時教育。 三、詢問規(guī)則1、熟悉案情，明確目的。執(zhí)法人員在詢問之前，要盡力熟悉案情，了解被詢問人的基本情況。

44、曾經(jīng)進行過詢問的，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)，對原筆錄進行分析研究。要擬定詢問計劃，以增強詢問的條理性。這里辦案人員應(yīng)當明白，事前作出詢問計劃，與靈活地處理好詢問當中出現(xiàn)的各種情況相輔相成，不得顧此失彼。2、把握好詢問的節(jié)奏和主動權(quán)。詢問是工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法人員依法維護法律的尊嚴，維護市場經(jīng)濟秩序，與違法行為作斗爭的具體體現(xiàn)。執(zhí)法人員在進行詢問之中，首先要完全集中精力，保持良好的心態(tài)，把握住自己的情緒。通過細致準備，認真實施，一步一個足印地把該調(diào)查的問題都問清楚。執(zhí)法人員要牢牢地掌握好詢問的主動權(quán)，力戒急躁、畏難情緒;注意觀察對方，分析其心理活動，幫助其排除心理障礙。掌握詢問節(jié)奏，當對方如實陳述時，不

45、要輕易打斷其陳述;當對方明顯地東拉西扯時，要及時糾偏引導;當案情有重大突破或有意外收獲時，執(zhí)法人員不要喜形于色，隨意插話、表態(tài)，應(yīng)當待其講完后，再對不清楚的問題補充詢問?？傊?，辦案人員要通過正確的詢問，體現(xiàn)出法律的威嚴，給當事人一定精神壓力，使其感到不可能與法律較量，而不是與執(zhí)法者個人較量，從而達到使其真實陳述的目的。3、把握好提問方式，選擇好突破口。詢問的效果常常與提問的方式、策略密切相關(guān)。提問必須做到簡明扼要、嚴肅文明、策略合法。辦案人員在詢問中，常選擇的突破口，一是明顯暴露出來的違法事實，二是兩人以上共同參與或共同知曉的某一情節(jié)或事實。辦案人員可以通過對這些事實、情節(jié)的一步步詳細詢問，從

46、當事人不同的陳述結(jié)果中擴展線索，逐步查明整個案件的客觀真實。4、做好詢問中的宣傳教育工作。詢問過程中的政策、法律教育，是工商行政管理機關(guān)對當事人進行法制宣傳，使之懂法守法，主動配合搞清案件事實，爭取公正處理的重要措施。在實施宣傳教育之時，應(yīng)注意以下幾點，第一，要把握好時機，可以根據(jù)詢問工作的需要，選擇在詢問的開始、期間甚至結(jié)束的適當時間進行。第二，要有的放矢，不脫離當事人本身的實際，啟發(fā)其知錯改過，配合調(diào)查，如實陳述，以便搞清事實，使案件盡快了結(jié)。第三，要注意分寸，不得言過其實，違背立法精神;不得脫離案件實際，輕易表態(tài)，否則將留下后患。第四，要結(jié)合相關(guān)證據(jù)及該案的危害后果，對當事人實施教育。二

47、、詢問筆錄詢問筆錄就是詢問的過程和成果的書面表現(xiàn)，詢問筆錄制作的好壞，客觀反映了詢問的質(zhì)量，詢問取得的證據(jù)也靠詢問筆錄固定。 (一)詢問筆錄的概念。詢問筆錄是指工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法人員就與案件有關(guān)的問題，向當事人、證人、被侵害人所作提問式調(diào)查的文字記錄，由三個部分組成，即：首部、正文、尾部。首部系詢問的時間、地點及被詢問人的基本情況等;正文部分采用一問一答式記錄;尾部系被詢問人確認簽名或蓋章，三個部分相互連貫又互不替代，缺一不可。理論上講，詢問筆錄是證據(jù)中的“人證”，可以作為直接證據(jù)單獨證明案件的主要違法事實。從執(zhí)法實踐看，詢問筆錄起獲取線索，引導辦案人員取證以及串聯(lián)和印證其他證據(jù)的重要作用

48、，而且經(jīng)查實的詢問筆錄又是定案的重要證據(jù)。 (二)制作筆錄的基本要求：1.如實記錄，正確綜合。要盡量記錄對方陳述的原話，對土語可采用括號作說明，或追問之后，讓對方作出解釋，以保持其真實意思表示。如實記錄，并非要記錄對方的廢話。正確綜合概括被詢問人的陳述，就要準確反映被詢問人陳述的原意。否則可能出現(xiàn)錯誤或者對當事人產(chǎn)生誤導，而影響整個案件的調(diào)查工作。2.略記提問，詳記陳述。就工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法而言，進行詢問的目的，就是聽取被詢問人的陳述和申辯。因此，除告知筆錄而外，對提問部分只宜作必要的簡記。由此，可以使筆錄清楚，也減輕了記錄員的負擔。對被詢問人的陳述，則應(yīng)當作詳細記錄。只有略記提問，詳記陳

49、述，才不致主次顛倒，或誤人指供、誘供的泥潭。筆錄中記錄的提問與回答應(yīng)當相互銜接，避免答非所問。3.詢問與記錄配合一致。詢問應(yīng)當有兩名執(zhí)法人員在場。一人主問，一人記錄。常有主問兼記錄，也應(yīng)有兩人在場，這種詢問方式有自己的優(yōu)勢。(1)記錄與詢問的思路一致，對于重要的提問和陳述，無須提示記錄員，以免過分引起被詢問人的警覺;(2)基本上無漏記;(3)詢問與記錄速度一致等。當然，另一名執(zhí)法人員也不是擺設(shè)，同樣與主問人員要熟悉案情，詢問前要有準備，在詢問中適時說話，在記錄的空隙時間，應(yīng)可以就案件問題向被詢問人進行宣傳教育，出現(xiàn)僵局時，應(yīng)協(xié)助做做工作等，也可以做一些服務(wù)工作，盡量消除詢問中的緊張氣氛。4.筆

50、錄應(yīng)字跡清楚。筆錄應(yīng)使用鋼筆或其他不褪色筆書寫，避免錯、別字，字跡不得過份潦草，盡量避免刪、增、涂改。整個記錄應(yīng)文字清楚、書面清潔、簡明扼要。發(fā)生刪增、涂改的地方，應(yīng)由當事人確認，5.必須完善尾部。法定程序規(guī)定，被詢問人有閱讀、確認、修改筆錄的權(quán)利。詢問完畢，應(yīng)當將筆錄交給當事人閱讀，閱讀有困難的，應(yīng)讀念給當事人聽，允許當事人作補充修改并簽名。但對當事人馬上翻供者，應(yīng)根據(jù)情況指出錯誤，做好工作再讓其簽名。拒不簽名的，由詢問人、記錄人、在場人簽名作證，并注明其不簽名的事實及理由。尾部簽名完善的筆錄，才合法有效。被詢問人應(yīng)當在文字記錄的后一行簽名和日期，以免造成空白地段，節(jié)外生枝。 (三)詢問筆錄

51、的審查判斷。任何證據(jù)均需要經(jīng)過審查判斷，確定其真實性后，方可作為定案的依據(jù)。詢問筆錄是人的陳述，受被詢問人情緒及詢問時各方面因素影響，虛實并存是肯定存在的。因為當事人最了解案情，其如實陳述必然能反映案件的客觀真實，但當事人又要承擔案件的行政責任，因此，完全可能避重就輕，作隱瞞及虛假陳述。由此，對筆錄作審查判斷是非常必要的。可以采用以下方式對筆錄進行審查判斷。1.分析產(chǎn)生筆錄的條件及可信性。比如，第一次詢問，是在當事人毫無思想準備，不可能串通的情況下作的陳述，其真實程度一般要高一些。因此，應(yīng)重視第一次詢問。實踐證明，第一次詢問的成功，是全案的基礎(chǔ)。(所以說做第一次詢問兵貴神速)而對當事人反常的情

52、況下所作的筆錄，則要認真分析。2.分析矛盾。首先是筆錄本身前后之間的矛盾(前言不達后語，肯定有問題)。其次是與其他證據(jù)間的矛盾(詢問與現(xiàn)場檢查筆錄不一致，就有值得調(diào)查的地方)。如果在情理上，實際條件下，都不可能發(fā)生的事，其真實程度更值得懷疑(昨天購進的不合格鋼筋，今天賣掉了，絕對有問題)。3.綜合分析。分析綜合全案的證據(jù)，是否已經(jīng)形成 證據(jù)鏈，筆錄與物證、書證之間能否相互印證。4.分析陳述的動機目的。尤其對被詢問人主動陳述的動機、目的及可能產(chǎn)生的后果，要分析其真實可信性?？梢笃浒粗讣y確認，以確保記錄的有效性。案件調(diào)查終結(jié)報告調(diào)查終結(jié)報告由首部、正文和尾部三部分構(gòu)成。其中，正文主要包括以下七方

53、面的內(nèi)容。一、當事人及案由當事人的基本情況。當事人是自然人的，應(yīng)當寫明該自然人的姓名、性別、年齡、身份證號碼、住所、郵政編碼等。當事人是法人或者其他組織的，應(yīng)當寫明該法人或者其他組織的名稱、住所、郵政編碼和法定代表人或主要負責人的姓名、職務(wù)等。發(fā)案情況。交代案件來源，核查情況，立案時間。采取行政強制措施的應(yīng)當注明。二、調(diào)查經(jīng)過及證據(jù)1、簡述調(diào)查過程。2、相關(guān)證據(jù)及證明內(nèi)容。相關(guān)證據(jù)是指辦案人員在案件調(diào)查過程中收集到的書證、物證、證人證言、視聽資料、計算機數(shù)據(jù)、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄等材料。調(diào)查終結(jié)報告中所記載的證據(jù)，一方面要全面，既要包括不利于當事人的證據(jù)，又要包括有利于當事

54、人的證據(jù)；另一方面要相關(guān)，即只記載用來證明案件事實的證據(jù)，與案件無關(guān)的材料不應(yīng)記載。證明內(nèi)容也可稱為證明對象，是指辦案人員運用證據(jù)予以證明的，對行政處罰決定的作出具有重要影響的事實。在調(diào)查終結(jié)報告中證明內(nèi)容的意義在于：（1）有利于辦案機構(gòu)對證據(jù)的全面性、關(guān)聯(lián)性及證明力進行梳理，以便及時發(fā)現(xiàn)在證據(jù)收集方面存在的問題并進行糾正。（2）有利于核審、作出處理決定的機構(gòu)和人員對證據(jù)的效力進行判斷。三、違法事實。違法事實是指當事人實施違法行為的具體事實，包括其從事違法行為的時間、地點、目的、手段、情節(jié)、違法所得、危害后果等。對違法事實的記載應(yīng)當注意以下事項：第一，客觀真實。報告中所描述的事實必須得到相關(guān)證

55、據(jù)的支持，切忌加入辦案機構(gòu)或人員的主觀臆斷。第二，內(nèi)容全面，重點突出。應(yīng)當主要包括對確定行政處罰的種類和幅度具有實質(zhì)性影響的事實，切忌過于簡單或者主次不分。違法所得及計算方法和依據(jù)。四、定性分析。案件性質(zhì)是指違法行為所歸屬的具體案件類型。辦案機構(gòu)在撰寫調(diào)查終結(jié)報告時，應(yīng)當寫明當事人違法行為的具體性質(zhì)。如，無照經(jīng)營、發(fā)布虛假廣告、假冒他人注冊商標等；而不能只是籠統(tǒng)地指出當事人從事了違法活動。對案件進行定性，一方面有利于辦案人員進一步理清案情，另一方面也為法律的適用指明了方向。五、自由裁量的理由。行政處罰自由裁量權(quán)在各級工商行政管理機關(guān)的行政執(zhí)法中被普遍適用，在制止和打擊行政違法行為，維護社會經(jīng)濟

56、秩序的過程中發(fā)揮了應(yīng)有的作用。但是也必須看到，在行政處罰自由裁量權(quán)的適用過程中會經(jīng)常出現(xiàn)濫用現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)借機貪贓枉法、收受賄賂等腐敗現(xiàn)象，導致處罰案件畸輕畸重，影響工商行政管理機關(guān)的社會形象。因此，促進工商行政管理機關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)的正確行使就成為亟待解決的問題。而將自由裁量的理由在調(diào)查終結(jié)報告中進行表述，對于進一步促進執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法人員正確行使行政處罰自由裁量權(quán)，促進工商行政管理機關(guān)依法行政會起到積極的作用。六、處罰依據(jù)。依法行政的基本理念要求行政處罰決定的作出必須有明確的法律依據(jù)。行政處罰法第三條也明確規(guī)定，沒有法律依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。因此，工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定要求調(diào)查終結(jié)報告中應(yīng)當寫明行政處罰的依據(jù)。需要注意的是，此處要求寫明的法律依據(jù)必須是具體的法律條文，即應(yīng)寫明依據(jù)××法第×條第×款第×項，而不能含糊地寫成依據(jù)××法或依據(jù)有關(guān)規(guī)定。七、處罰建議。處