整理反收購中的董事選任條款和超級多數(shù)條款

1、精品文檔反收購中的董事選任條款和超級多數(shù)條款 盡管在美國已經(jīng)出現(xiàn)了多種多樣的反收購舉措,比方“毒丸方案、 “焦土 戰(zhàn)術(shù)、 白衣騎士、白衣侍衛(wèi)、金降落傘、出售 “皇冠上的明珠 、麥克羅尼防御等,但是由于中國的法律環(huán)境 不同以及公司結(jié)構(gòu)、收購管制差異,前述很多反收購舉措在中國并不能完全適用.現(xiàn)實(shí)中 很多中國上市公司通過在公司章程中規(guī)定董事選任條款設(shè)置收購障礙, 并輔以超級多數(shù)條 款穩(wěn)固董事選任條款的反收購效力,給惡意收購方造成了很大的壓力,迫使其在開始收購 前仔細(xì)思量收購的風(fēng)險(xiǎn)、本錢以及面臨的困難.以下根據(jù)中國法律規(guī)定對董事選任條款和 超級多數(shù)條款的效力做一分析.常見的董事選任反收購條款主要有：

2、一,將股東提出董事候選人提案的持股資格比例從法定的單獨(dú)或合計(jì)持有公司股份 3以上提升到 5甚至 10以上.一般的惡意收購方持股比例都會(huì)高于第一大股東,因 此該條款并不能起到反收購的有效作用.二,增加了提案股東連續(xù)持股時(shí)間的要求.我國?公司法?第一百零三條條第二款沒 有規(guī)定提案股東連續(xù)持股的時(shí)間, 有些公司章程出于反收購考慮對提出董事候選人提案的 股東附加了連續(xù)持股時(shí)間的要求. 該條款可以有效地將惡意收購者改選董事會(huì)的時(shí)間大大 推后,具有較強(qiáng)的反收購效力.三,限制股東提名董事候選人人數(shù).具體可以分為以下幾種類型：1按股東持股比例限制股東提名董事候選人人數(shù). 2限制每個(gè)提案提名候選人的人數(shù).3按持

3、股比例和時(shí)間限制股東提名董事候選人人數(shù).四,只規(guī)定董事會(huì)享有董事選任提名權(quán).五,采用分期分級董事會(huì)以限制每次更換的董事人數(shù)或比例.為了穩(wěn)固董事選任條款的反收購效力,預(yù)防收購方在收購股份后通過召開股東大會(huì)修 改公司章程廢除董事選任條款,進(jìn)而通過對其有利的章程條款,有些公司還在章程中設(shè)置 了超級多數(shù)條款, 即修改公司章程需要股東大會(huì)出席股東所持表決權(quán)的四分之三或者更高 比例通過,這樣收購方很難通過修改公司章程進(jìn)而取消董事選任條款.針對董事選任條款的第一種情形,公司法第一百零二條第二款規(guī)定：單獨(dú)或者合計(jì)持 有公司百分之三以上股份的股東, 可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董 事會(huì)；董事會(huì)

4、應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東, 并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議. 臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍,并有明確議題和具體決議事項(xiàng).而根據(jù)公司 法第一百條和第三十八條的規(guī)定,選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事屬于股東大 會(huì)的職權(quán)范圍, 因此單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東即有權(quán)提議選舉和更 換董事.選任治理者是股東的根本權(quán)利之一,而股份公司由于股權(quán)相對分散,股東人數(shù)眾 多,如果任由公司章程規(guī)定公司的所有事宜,勢必導(dǎo)致控股股東為了一己私利而侵害小股 東權(quán)益的情況出現(xiàn).為了平衡控股股東和小股東之間的利益,公司法才通過公權(quán)力的方式 介入,保護(hù)小股東的根本權(quán)益.公司法的這一規(guī)定應(yīng)

5、屬強(qiáng)制性規(guī)定,百分之三是法定最低 比例,任何公司不能任意提升這一法定比例,剝奪小股東選擇治理者的根本權(quán)利.設(shè)置比 公司法規(guī)定更高的股東提案持股比例違反了公司法的強(qiáng)制性規(guī)定,當(dāng)屬無效條款. 關(guān)于第二種情形,法律對享有提案權(quán)的股東所持股份并無時(shí)間要求,有觀點(diǎn)認(rèn)為公司章程 設(shè)置持股時(shí)間要求屬于變相剝奪小股東選擇治理者的權(quán)利,違反了公司法的規(guī)定,因而無 效.縱觀公司法的指導(dǎo)思想和有關(guān)條款規(guī)定,可以看出,法律雖然對有些屬于公司自治范 圍內(nèi)的事項(xiàng)如對外擔(dān)保、對外投資、對董事和高管的借款等設(shè)置強(qiáng)制性規(guī)定,但是并 不過多干預(yù)屬于公司自治范圍的事物,給公司通過章程進(jìn)行自治留下了足夠的空間.比方 公司法第四十四條

6、規(guī)定股東會(huì)的議事方式和表決程序,除公司法有規(guī)定的外,由公司章程 規(guī)定；第四十九條規(guī)定董事會(huì)的議事方式和表決程序,除公司法有規(guī)定的外,由公司章程 規(guī)定.我們可以理解為法律沒有禁止的即為許可,并且公司法對股東的訴權(quán)也有持股時(shí)間 要求,即“股份連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的 股東,因此公司章程中對享有提案權(quán)的股東設(shè)定持股時(shí)間限制并不違反法律規(guī)定,應(yīng)當(dāng) 認(rèn)為有效.第三種情形和第二種情形類似,法律對股東提名董事候選人人數(shù)并無限制,因此公司 可在章程中根據(jù)自身情況自行約定.第四種情形和第一種情形類似,公司章程只規(guī)定董事會(huì)享有董事提名權(quán),剝奪了中小 股東選擇治理者的權(quán)利.公司法規(guī)定

7、單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東,可 以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案；公司法對臨時(shí)提案的內(nèi)容并無限制,只要是屬于 股東大會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)都可以, 因此如果在公司章程中規(guī)定股東提案中不得有關(guān)董事 選舉和更換的內(nèi)容,那么涉嫌違反公司法的規(guī)定而無效. 關(guān)于第五種情形即分期分級董事會(huì)條款,其典型做法是在公司章程中規(guī)定,董事會(huì)分成假設(shè) 干組,規(guī)定每一組有不同的任期,以使每年都有一組的董事任期屆滿,每年也只有任期屆 滿的董事被改選. 這樣, 收購人即使限制了目標(biāo)公司多數(shù)股份, 也只能在等待較長時(shí)間后, 才能完全限制董事會(huì).在敵意收購人獲得董事會(huì)限制權(quán)之前,董事會(huì)可提議采取增資擴(kuò)股 或其他方

8、法來稀釋收購者的股份,也可決定采取其他方法到達(dá)反收購目的,使收購人的初 衷不能實(shí)現(xiàn).美國?商事公司示范法?對分期分級董事會(huì)條款作了明確規(guī)定,在我國香港地區(qū),分 期分級董事會(huì)條款也有明確的法律依據(jù), 因此分期分級董事會(huì)條款在美國和香港的實(shí)踐中 都被廣泛采用.根據(jù)我國公司法第一百零九條的規(guī)定,股份董事會(huì)成員為5 至 19 人,董事任期由公司章程規(guī)定,但每屆任期不得超過3 年；董事任期屆滿,連選可以連任.該規(guī)定表明董事任期在 3 年期限內(nèi)具體由公司章程規(guī)定,且公司法并未要求所有董事的任期相同. 因此在公司章程中規(guī)定每一位董事的任期不同,并不違反公司法的規(guī)定,公司可以實(shí)行分 期分級董事會(huì)制度.關(guān)于超級

9、多數(shù)條款,根據(jù)公司法第一百零四條的規(guī)定,股東出席股東大會(huì)會(huì)議,所持 每一股份有一表決權(quán)；股東大會(huì)作出修改公司章程的決議,必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表 決權(quán)的三分之二以上通過.有觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為三分之二是法定多數(shù),公司不得在章程中設(shè)定 更高的比例,因此超級多數(shù)條款四分之三、五分之四或更高的表決權(quán)通過比例違反公 司法的規(guī)定,因而無效.但是公司法在此只是規(guī)定最低比例要求,即通過修改公司章程的 決議不得少于出席會(huì)議的股東所持三分之二的表決權(quán), 而并非只要有三分之二表決權(quán)通過 即可修改公司章程,同時(shí)公司法也沒有限制在章程中設(shè)定更高的表決權(quán)比例.如前所述,章程是股東之間制定的公司自治標(biāo)準(zhǔn),具有契約的性質(zhì).除非公

10、司法有明 確規(guī)定,股東大會(huì)的議事方式和表決程序等公司自治范圍內(nèi)的事項(xiàng)應(yīng)由公司章程規(guī)定.在 修改公司章程所需表決權(quán)比例上, 為了預(yù)防控股股東利用自己的優(yōu)勢地位隨意修改公司章 程以謀求對其更有利的條款,公司法設(shè)定了修改公司章程的最低比例要求,而在公司章程 中對修改章程設(shè)定更高的比例要求能更好地維護(hù)全體股東利益, 在修改章程時(shí)能更好地體 現(xiàn)更多股東的意志,與公司法的立法宗旨是一致的,應(yīng)為有效.拒鯊條款的形式這些條款有以下幾種：1、分期分級董事會(huì)制度此制度又稱董事會(huì)輪選制,即公司章程規(guī)定董事的更換每年只能改選 1/4或1/3等.這樣,收購者即使收購到了 足量的股權(quán),也無法對 董事會(huì) 做出實(shí)質(zhì)性改組,即

11、無法很快地入主董事會(huì)限制公司.2、多數(shù)條款即由公司規(guī)定涉及重大事項(xiàng)如公司合并、分立、任命董事長等的決議須經(jīng)過絕大多數(shù)持有表決權(quán)者同意方可通過.更改公司章程中的反收購條款,也需經(jīng)過絕對 多數(shù)股東或董事同意.這就增加了收購者接管、改組目標(biāo)公司 的難度和本錢.3、限制大股東表決權(quán)條款為了更好保護(hù)中小股東,也為了限制收購者擁有過多權(quán)力,可以在公司章程中加 入限制股東表決權(quán)的條款.股東的最高決策權(quán)實(shí)際上就表達(dá)為投票權(quán),其中至關(guān)重要 的是投票選舉董事會(huì)的表決權(quán).4、訂立公正價(jià)格條款,要求出價(jià)收購人對所有股東支付相同的價(jià)格溢價(jià)收購主要是企圖吸引那些急于更換治理層的股東,而公正價(jià)格條款無疑阻礙了這種企圖的實(shí)現(xiàn)

12、.有些買方使用二階段出價(jià),即以現(xiàn)金先購股 51%,另外再用債券交換剩下的 49%股票.目標(biāo)公司股東因怕收到債券而會(huì)爭先將股票低價(jià)賣出.5、限制董事資格條款,增加買方困擾即在公司章程中規(guī)定公司董事的任職條件,非具備某些特定條件者不得擔(dān)任公司董事；具備某些特定情節(jié)者也不得進(jìn)入公司董事會(huì).這會(huì)增加收購方選送適宜人選出 任公司董事的難度.6、特別決議條款.該類條款規(guī)定對公司產(chǎn)生重大影響的決議需要股東大會(huì)以特別決議通過.根據(jù)?上市公司章程指引?規(guī)定,股東大會(huì)作出特別決議,應(yīng)當(dāng)由出席 股東大會(huì)的股東包括股東代理人所持表決權(quán)的2/ 3以上多數(shù)通過.因此收購方的提案如果將 對公司產(chǎn)生重大影響 ,就必須以特別決

13、議的方式多數(shù)通過,增加了收 購方對目標(biāo)公司的限制難度.收購方的提案一旦違反了拒鯊條款,目標(biāo)公司董事會(huì)可以根據(jù)?標(biāo)準(zhǔn)意見?的關(guān)聯(lián)性審查原那么,以提案超過了?公司章程?規(guī)定的股東大會(huì)的職權(quán)范圍為理由否定該提案,也可以根據(jù)程序性原那么增加收購方提案在表決程序上的難度.我國?公司法?第104條規(guī)定：“股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及 公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表 決權(quán)的三分之二以上通過.顯然,該法未將反收購條款所規(guī)定事項(xiàng)完全納入特別決議事項(xiàng) 之中.那么,在我國,公司章程是否可以在上述法定事項(xiàng)之外另行規(guī)定特別決議事項(xiàng)呢？對 此,可以從

14、比擬法的角度尋求解答.各國地區(qū)公司法大多對一些特別決議事項(xiàng)作了明確規(guī)定 ,但該規(guī)定并非列舉性規(guī)定, 而只是由于這些決議事項(xiàng)屬于關(guān)系到公司及中小股東利益的典型事項(xiàng),故由法律作出明確規(guī)德定.因此,各國地區(qū)公司法大多明確規(guī)定,公司章程可在法定特別決議事項(xiàng)之外,對特 別決議事項(xiàng)另作規(guī)定.這一立法模式表達(dá)了公司章程的自治規(guī)那么屬性.一般認(rèn)為,法定特別 決議事項(xiàng)規(guī)定屬于法律所作最低標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定,不得通過公司章程予以放寬.盡管國股份法允許公司章程對特別決議的絕對多數(shù)比例德國規(guī)定為3/4,其他國家那么大多規(guī)定為2/3 作更高或更低的規(guī)定,但是,如果斷議涉及改變企業(yè)的經(jīng)營范圍、減資、批準(zhǔn)企業(yè)內(nèi)部合作協(xié)議和企

15、業(yè)的變更,那么章程只能規(guī)定比法定標(biāo)準(zhǔn)更高的絕對多數(shù)標(biāo)準(zhǔn).由此可 見,在賦予公司章程很大自治權(quán)的德國,對于特定重大決議事項(xiàng),仍禁止降低法定絕對多數(shù) 標(biāo)準(zhǔn).至于是否可規(guī)定高于法定比例的絕對多數(shù)標(biāo)準(zhǔn),那么為各國公司法所普遍認(rèn)同.對此,?日本公司法典?第309條對公司章程的自治權(quán)限作了明確規(guī)定.該條第 1款規(guī)定：“除章 程另有規(guī)定的情形外, 股東大會(huì)決議,以可行使表決權(quán)的股東過半數(shù)表決權(quán),并以出席會(huì)議 的該股東過半數(shù)表決權(quán)通過.依此,日本公司法原那么上將特別決議事項(xiàng)的認(rèn)定權(quán)限賦予了公司章程.但該條第2款、第3款仍明確規(guī)定了假設(shè)干重大事項(xiàng)須根據(jù)不低于法定比例的特別 決議事項(xiàng)表決.該條第 2款還對絕對多數(shù)

16、的標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定：法定比例為2/3,但章程規(guī)定大于該比例的,為章程規(guī)定比例.通過以上立法例的分析,可以確認(rèn),公司法僅就特別重要的特別決議事項(xiàng)作明確規(guī)定, 其他特別決議事項(xiàng)那么由公司章程補(bǔ)充規(guī)定.事實(shí)上,我國?公司法?第105條也隱含了這種自治授權(quán).該條規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等 事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的 ,董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議,由股東大會(huì)就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決.該規(guī)定僅確認(rèn)了公司章程對這些事項(xiàng)規(guī)定由股東大會(huì)進(jìn)行表決的權(quán)限,而未將這些事項(xiàng)明確納入特別決議事項(xiàng)之中.從形式上講,似應(yīng)將上述事項(xiàng)解釋為普通決議事 項(xiàng),但既然?公司法?并未禁止公司章程將

17、其確認(rèn)為特別決議事項(xiàng),因而也完全可以由公司 章程將其明確規(guī)定為特別決議事項(xiàng).?上市公司章程指引?2006年即基于這種自治授權(quán)將特別決議事項(xiàng)作了擴(kuò)大化規(guī)定 .因此,我國?公司法?雖未對絕對多數(shù)條款作明確規(guī)定, 但可依公司自治原那么在公司章程中對此加以靈活設(shè)定.根據(jù)私法自治原那么,公司章程作為公 司自治規(guī)那么,還可以作出高于法定絕對多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定.公司法中的最低限度的規(guī)定原本就是出于維護(hù)中小股東利益而設(shè)置,如果公司章程所作更加嚴(yán)格的限制性規(guī)定事實(shí)上有利于中 小股東利益的維護(hù),當(dāng)然不應(yīng)認(rèn)為其違法.至于是否可以規(guī)定低于法定絕對多數(shù)比例的標(biāo) 準(zhǔn),那么同樣基于私法自治原那么,應(yīng)予允許,但不得低于普通決議事

18、項(xiàng)所適用的過半數(shù)的標(biāo)準(zhǔn).至于是否像美國那樣,賦予董事會(huì)決定絕對多數(shù)條款的生效時(shí)間與生效條件的特別條 款,鑒于無論是立法還是學(xué)理上,我國關(guān)于反收購決定權(quán),都確認(rèn)的是股東會(huì)中央主義,故 不宜像采取董事會(huì)中央主義的美國一樣,賦予董事會(huì)過高的自主權(quán).但是,如果公司章程明 確規(guī)定,董事會(huì)有權(quán)決定何時(shí)以及在何種情況下絕對多數(shù)條款將生效,司法機(jī)關(guān)與證監(jiān)會(huì)也不應(yīng)認(rèn)為該規(guī)定無效.其原因便在于,絕對多數(shù)條款原本就是公司自治的產(chǎn)物,只要公司章程的規(guī)定本身未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,就應(yīng)確認(rèn)其法律效力.隨著股權(quán)分置改革工作的完成,我國證券市場迎來了全新的全流通環(huán)境.在解決了股權(quán) 的流動(dòng)性問題后,通過敵意收購獲得上市公司限

19、制權(quán)的可能性已大為提升.2005年?證券法?及2006年?上市公司收購治理方法?更確認(rèn)了局部要約收購的合法性,并且允許收購 人采用現(xiàn)金、證券、現(xiàn)金與證券相結(jié)合等合法方式支付收購上市公司的價(jià)款.從而使敵意收購成為現(xiàn)實(shí)可能.因此,我國上市公司紛紛采取了防御性反收購舉措,其中重要手段即為通過修改公司章程置入反收購條款.由于法律規(guī)定不夠明確,且缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與相應(yīng)理論研究,我國證券市場實(shí)踐中對反收購條款的運(yùn)用仍存在種種問題.為此,?上市公司收購治理方法?2006年修訂第80條第2款規(guī)定： 上市公司章程中涉及公司限制權(quán)的條款違反法律、 行政法規(guī)和本方法規(guī)定的,中國證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正.這就需要在我國現(xiàn)行法律及?

20、上市公司收購治理方法?框架內(nèi),對公司章程反收購條款的規(guī)制限度加以研究.一、絕對多數(shù)條款的規(guī)制限度絕對多數(shù)條款Super majority Provision,是指在公司章程中規(guī)定,公司進(jìn)行并購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者經(jīng)營治理權(quán)的變更必須取得絕對多數(shù)股東同意才能進(jìn)行, 并且對該條款的修 改也需要絕對多數(shù)的股東同意才能生效.該條款一方面大大增加了公司限制權(quán)轉(zhuǎn)移的難度, 有助于預(yù)防損害本公司及股東利益的敵意收購, 從而阻礙敵意收購的進(jìn)行； 另一方面也減輕 了市場對治理層的壓力, 客觀上有利于穩(wěn)固治理層對公司的限制. 不過, 絕對多數(shù)條款是一 柄雙刃劍, 在增加收購者接管、 改組公司的難度和本錢的同時(shí), 也

21、會(huì)限制公司控股股東對公 司的限制力.因此, 為預(yù)防絕對多數(shù)條款給公司正常經(jīng)營帶來過多障礙,在美國, 制定絕對 多數(shù)條款時(shí), 通常會(huì)設(shè)置一條特別條款： 董事會(huì)有權(quán)決定何時(shí)以及在何種情況下絕對多數(shù)條 款將生效,以增強(qiáng)董事會(huì)在面對敵意收購時(shí)的靈活性與主動(dòng)性 1 .假設(shè)不對董事會(huì)作此一般 授權(quán),那么在絕對多數(shù)條款中包含除外條款Escape Clauses,以使公司可以放棄或取消絕對多數(shù)條款.常見的除外條款一般規(guī)定絕對多數(shù)條款不適用于董事會(huì)批準(zhǔn)的公司合并和母子公 司合并,這些除外條款一般還規(guī)定關(guān)聯(lián)董事不得參與董事會(huì)對公司合并的表決.我國?公司法?第 104 條規(guī)定： “股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者

22、減少注冊資本的 決議, 以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議, 必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表 決權(quán)的三分之二以上通過. 顯然,該法未將反收購條款所規(guī)定事項(xiàng)完全納入特別決議事項(xiàng) 之中. 那么, 在我國, 公司章程是否可以在上述法定事項(xiàng)之外另行規(guī)定特別決議事項(xiàng)呢？對 此,可以從比擬法的角度尋求解答.各國地區(qū)公司法大多對一些特別決議事項(xiàng)作了明確規(guī)定,但該規(guī)定并非列舉性規(guī)定, 而只是由于這些決議事項(xiàng)屬于關(guān)系到公司及中小股東利益的典型事項(xiàng).故由法律作出明確規(guī)定.因此,各國地區(qū)公司法大多明確規(guī)定.公司章程可在法定特別決議事項(xiàng)之外,對特 別決議事項(xiàng)另作規(guī)定.這一立法模式表達(dá)了公司章程的自治規(guī)那么屬性

23、3 .一般認(rèn)為,法定特別決議事項(xiàng)規(guī)定屬于法律所作最低標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定,不得通過公司章程予以放寬2 .盡管?德國股份法?允許公司章程對特別決議的絕對多數(shù)比例德國規(guī)定為3 4,其他國家那么大多規(guī)定為 2 3作更高或更低的規(guī)定,但是,如果斷議涉及改變企業(yè)的經(jīng)營范圍、 減資、批準(zhǔn)企業(yè)內(nèi)部合作協(xié)議和企業(yè)的變更, 那么章程只能規(guī)定比法定標(biāo)準(zhǔn)更高的絕對多數(shù)標(biāo) 準(zhǔn)3 .由此可見,在賦予公司章程很大自治權(quán)的德國,對于特定重大決議事項(xiàng),仍禁止降 低法定絕對多數(shù)標(biāo)準(zhǔn). 至于是否可規(guī)定高于法定比例的絕對多數(shù)標(biāo)準(zhǔn), 那么為各國公司法所普 遍認(rèn)同.對此, ?日本公司法典?第 309 條對公司章程的自治權(quán)限作了明確規(guī)定.該

24、條第 1 款規(guī)定： “除章程另有規(guī)定的情形外, 股東大會(huì)決議, 以可行使表決權(quán)的股東過半數(shù)表決權(quán). 并以出席會(huì)議的該股東過半數(shù)表決權(quán)通過. 依此,日本公司法原那么上將特別決議事項(xiàng)的認(rèn) 定權(quán)限賦予了公司章程. 但該條第 2款、第 3 款仍明確規(guī)定了假設(shè)干重大事項(xiàng)須根據(jù)不低于法 定比例的特別決議事項(xiàng)表決.該條第 2 款還對絕對多數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定：法定比例為 2 3,但章程規(guī)定大于該比例的,為章程規(guī)定比例4 .通過以上立法例的分析,可以確認(rèn),公司法僅就特別重要的特別決議事項(xiàng)作明確規(guī)定, 其他特別決議事項(xiàng)那么由公司章程補(bǔ)充規(guī)定 5 .事實(shí)上,我國?公司法?第 105 條也隱含了 這種自治授權(quán).該條

25、規(guī)定： “本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān) 保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的, 董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議, 由股東大會(huì)就上 述事項(xiàng)進(jìn)行表決. 該規(guī)定僅確認(rèn)了公司章程對這些事項(xiàng)規(guī)定由股東大會(huì)進(jìn)行表決的權(quán)限, 而未將這些事項(xiàng)明確納入特別決議事項(xiàng)之中. 從形式上講, 似應(yīng)將上述事項(xiàng)解釋為普通決議 事項(xiàng), 但既然?公司法?并未禁止公司章程將其確認(rèn)為特別決議事項(xiàng),因而也完全可以由公 司章程將其明確規(guī)定為特別決議事項(xiàng). ?上市公司章程指引? 2006 年即基于這種自治授 權(quán)將特別決議事項(xiàng)作了擴(kuò)大化規(guī)定 4 .因此,我國?公司法?雖未對絕對多數(shù)條款作明確 規(guī)定, 但可依公司自治原

26、那么在公司章程中對此加以靈活設(shè)定. 根據(jù)私法自治原那么, 公司章程 作為公司自治規(guī)那么, 還可以作出高于法定絕對多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定. 公司法中的最低限度的規(guī)定 原本就是出于維護(hù)中小股東利益而設(shè)置, 如果公司章程所作更加嚴(yán)格的限制性規(guī)定事實(shí)上有 利于中小股東利益的維護(hù), 當(dāng)然不應(yīng)認(rèn)為其違法. 至于是否可以規(guī)定低于法定絕對多數(shù)比例 的標(biāo)準(zhǔn), 那么同樣基于私法自治原那么, 應(yīng)予允許, 但不得低于普通決議事項(xiàng)所適用的過半數(shù)的 標(biāo)準(zhǔn).至于是否像美國那樣, 賦予董事會(huì)決定絕對多數(shù)條款的生效時(shí)間與生效條件的特別條款, 筆者認(rèn)為, 鑒于無論是立法還是學(xué)理上, 我國關(guān)于反收購決定權(quán), 都確認(rèn)的是股東會(huì)中央主 義,故

27、不宜像采取董事會(huì)中央主義的美國一樣,賦予董事會(huì)過高的自主權(quán). 但是, 如果公司 章程明確規(guī)定, 董事會(huì)有權(quán)決定何時(shí)以及在何種情況下絕對多數(shù)條款將生效, 司法機(jī)關(guān)與證 監(jiān)會(huì)也不應(yīng)認(rèn)為該規(guī)定無效. 其原因便在于, 絕對多數(shù)條款原本就是公司自治的產(chǎn)物, 只要 公司章程的規(guī)定本身未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,就應(yīng)確認(rèn)其法律效力.二、分期分級董事會(huì)條款的規(guī)制限度分期分級董事會(huì)條款 Staggered Board Provision ,也稱為 “交錯(cuò)選舉董事條款 ,其典型 做法是在公司章程中規(guī)定, 董事會(huì)分成假設(shè)干組, 規(guī)定每一組有不同的任期, 以使每年都有一 組的董事任期屆滿, 每年也只有任期屆滿的董事被改選

28、. 這樣, 收購人即使限制了目標(biāo)公司 多數(shù)股份, 也只能在等待較長時(shí)間后, 才能完全限制董事會(huì). 在敵意收購人獲得董事會(huì)限制 權(quán)之前, 董事會(huì)可提議采取增資擴(kuò)股或其他方法來稀釋收購者的股票份額, 也可決定采取其 他方法到達(dá)反收購目的, 使收購人的初衷不能實(shí)現(xiàn). 因此. 分期分級董事會(huì)條款明顯減緩了 收購人限制目標(biāo)公司董事會(huì)的進(jìn)程, 使得收購人不得不三思而后行, 從而有利于抵御敵意收 購.在立法例上,美國?商事公司示范法? 2002年第 806 條即對分期分級董事會(huì)條款 作了明確規(guī)定 6 .目前,盡管美國理論界仍對分期分級董事會(huì)條款存在較大爭議,但實(shí)踐 中仍有 70以上的上市公司在章程中規(guī)定了分

29、期分級董事會(huì)條款.在我國香港地區(qū),分期 分級董事會(huì)條款那么具有明確的法律依據(jù),且實(shí)踐中被廣泛采用 7 .在我國,根據(jù)?公司法?第 109 條之規(guī)定,股份董事會(huì)成員為519 人,董事任期由公司章程規(guī)定,但每屆任期不得超過3 年； 董事任期屆滿, 連選可以連任. 該規(guī)定表明董事任期在 3 年期限內(nèi)具體由公司章程規(guī)定, 且公司法并未要求所有董事的任期相同. 依 此,在公司章程中規(guī)定每一位董事的任期不同,并不違反公司法的規(guī)定.由此,公司可以實(shí) 行分期分級董事會(huì)制度,以此為反收購舉措.但是, ?公司法?第 101 條第三項(xiàng)規(guī)定, 持有公司股份 10以上的股東請求時(shí),必須在 2 個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì),而

30、依第 100 條 之規(guī)定, 股東大會(huì)有權(quán)選舉和更換董事以及修改公司章程. 因此, 收購人可請求召開臨時(shí)股 東大會(huì), 通過股東大會(huì)首先修改公司章程中關(guān)于分期分級董事會(huì)制度的規(guī)定, 然后再改選董 事.這是收購人針對分期分級董事會(huì)制度的一項(xiàng)有效的反制方法. 為預(yù)防收購人在獲得控股 地位后通過修改公司章程廢除分期分級董事會(huì)制度,公司章程還可設(shè)置特定的絕對多數(shù)條 款,規(guī)定必須一定比例如 13 或過半數(shù)股東出席股東大會(huì)且取得出席會(huì)議的絕對多數(shù) 具體比例,如 34股東同意才能修改關(guān)于分期分級董事會(huì)制度的條款.為了保證分期分級董事會(huì)條款的實(shí)施,公司章程往往還同時(shí)規(guī)定董事在任職期間不得被 無故解任,并可以就董事

31、的解職問題設(shè)置絕對多數(shù)條款,規(guī)定必須一定比例如13 或過半數(shù)股東出席股東大會(huì)且取得出席會(huì)議的絕對多數(shù)具體比例,如3 4股東同意才能決定解除董事的職務(wù). 在各國司法實(shí)踐中, 公司限制權(quán)的轉(zhuǎn)移并不被認(rèn)為是罷免董事的法定 理由. 為進(jìn)一步降低增選董事的意義, 到達(dá)反收購的效果, 還可規(guī)定補(bǔ)選董事的任期與被解 任董事的剩余任期相同.對此,我國舊?公司法?第 115條第 2 款明確規(guī)定： “董事在任期 屆滿前,股東大會(huì)不得無故解除其職務(wù).2005年?公司法?刪除了該規(guī)定.這一立法變化說明,股東是否可以在無特定事由情形下隨時(shí)請求股東大會(huì)罷免董事, 在強(qiáng)化了公司自治的 2005 年?公司法?框架下已屬于公司

32、自治的范疇,應(yīng)由公司章程具體規(guī)定.依此,上市公 司可以在章程中作出這樣的規(guī)定： 董事在任期屆滿以前, 除非董事發(fā)生違反公司法、 證券法、 其他標(biāo)準(zhǔn)性文件及公司章程規(guī)定的情形,股東大會(huì)不能無故解除其職務(wù)5 .此外,還可就 董事的解職問題設(shè)置絕對多數(shù)條款,并規(guī)定補(bǔ)選董事的任期與被解任董事的剩余任期相同. 在大陸法系國家和地區(qū),公司限制權(quán)不僅表現(xiàn)為對董事會(huì)的限制,還表現(xiàn)為對監(jiān)事會(huì)的 限制. 因此,可以將分期分級董事會(huì)條款規(guī)定為分期分級董事會(huì)、 監(jiān)事會(huì)條款,以進(jìn)一步增 強(qiáng)反收購效果. 不過,在我國, 監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)系并列的機(jī)構(gòu),監(jiān)事會(huì)雖具有監(jiān)督董事會(huì)的 職權(quán), 但受制于監(jiān)事個(gè)人的內(nèi)部員工身份, 事實(shí)上

33、監(jiān)事會(huì)對董事會(huì)的監(jiān)督往往流于形式. 這 就使得監(jiān)事會(huì)對公司的限制力大為減弱, 從而使分期分級監(jiān)事會(huì)條款的反收購意義幾乎可以 忽略不計(jì). 為強(qiáng)化分期分級董事會(huì)條款的效果, 上市公司也可以借助職工董事制度明確規(guī)定 職工董事條款. ?公司法?第 109 條第 2 款規(guī)定： “董事會(huì)成員中可以有公司職工代表.董事 會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生. 如 果上市公司章程明確規(guī)定了一定數(shù)額的職工董事, 那么即便收購人獲得了控股地位, 除了因分 期分級董事會(huì)條款而一時(shí)無法時(shí)機(jī)限制公司之外, 也會(huì)因無法直接改選職工董事而增加其控 制公司的難度,從而進(jìn)一步增強(qiáng)反收購的效

34、果.在我國證券市場上具有較大影響并為法學(xué)界所普遍關(guān)注的1998 年愛使股份 600652SH的章程效力之爭中 6 ,主要爭點(diǎn)即包括分期分級董事會(huì)條款的效力.經(jīng)修改,愛使股份章 程增加了分期分級董事會(huì)條款： “新候選人人數(shù)不超過董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)組成人數(shù)的1 2.2006年11月6日召開的錦州港600190 . SH第二次臨時(shí)股東大會(huì),通過對章程的修改, 置入了分期分級董事會(huì)條款等反收購條款.修改后的公司章程規(guī)定： “除獨(dú)立董事因連任時(shí) 間限制需更換外,董事會(huì)每年更換和改選的董事不超過章程規(guī)定的董事人數(shù)的三分之一.這些規(guī)定是否有效, 始終存在爭議. 各國公司法大多不對董事會(huì)的選舉方式作嚴(yán)格限制, 從

35、 形式上講, 分期分級董事會(huì)條款并未違法. 問題就在于, 這種具有明顯的反收購色彩且具有 較高反收購效果的制度安排, 是否有悖于公司法與證券法的根本精神, 是否違反了 ?上市公 司收購治理方法? 2006 年修訂的相關(guān)規(guī)定？分期分級董事會(huì)條款作為一種高效的反收購 條款, 其制度價(jià)值的評價(jià)取決于上市公司收購與反收購制度價(jià)值的評價(jià). 對此, 理論界存在 長期爭論,對于其制度價(jià)值可謂莫衷一是 8 .從立法例上講,上市公司反收購是一種實(shí)踐 性行為,法律往往不作正面規(guī)定,而是從反面對反收購舉措加以規(guī)制.也就是說, 法律允許采取反收購舉措, 但不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定. 既然反收購本身未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)

36、定, 那么,只要分期分級董事會(huì)條款未違反?上市公司收購治理方法? 2006 年修訂的相關(guān)規(guī) 定,就應(yīng)認(rèn)定其有效.而分期分級董事會(huì)條款并未違反法律、 行政法規(guī)和?上市公司收購管 理方法? 2006 年修訂的規(guī)定,因此,司法機(jī)關(guān)不應(yīng)認(rèn)定分期分級董事會(huì)條款無效,中國 證監(jiān)會(huì)也不應(yīng)責(zé)令改正. 在愛使股份公司章程反收購條款效力之爭中, 中國證監(jiān)會(huì)也未認(rèn)定 其分期分級董事會(huì)條款無效, 從最終的處理方案而言, 實(shí)際上還可謂在一定程度上確認(rèn)了該 條款的效力.三、限制董事資格條款的規(guī)制限度 限制董事資格條款,是指在公司章程中規(guī)定公司董事的任職條件,非具備某些特定條件 以及具備某些特定情節(jié)者均不得擔(dān)任公司董事.

37、這就給收購人增選代表自身利益的董事增加 了難度. 當(dāng)然, 限制董事資格不能明顯違背通常的商業(yè)習(xí)慣, 不能僅僅為了反收購而對董事 資格進(jìn)行特別的不合理限制,而應(yīng)同時(shí)著眼于公司治理水平的提升.董事資格是擔(dān)任董事的條件,是某人能否進(jìn)入董事會(huì)的前提條件,也是法律為預(yù)防無才 無德之士混入董事會(huì)濫用董事職權(quán)而確立的預(yù)防性制度. 因此, 各國大多對董事資格作了積 極資格和消極資格兩個(gè)方面的限定. 董事的積極資格是指董事任職必須具備的條件, 如持股 條件、國籍條件、身份條件和年齡條件等 9 .董事的消極資格是指不得擔(dān)任董事職務(wù)的條 件和情形,如品行條件、兼職條件等 10 .我國?公司法?第 147 條第 1

38、款對董事的消極資格作了明確規(guī)定,但未就董事的積極資 格作出規(guī)定.對此,依照 2005 年?公司法?所奉行的增強(qiáng)公司自治的立法精神,應(yīng)認(rèn)為法 律允許上市公司在不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗的情況下, 通過章程對董事任職資格 作進(jìn)一步的限定.因此, 我國上市公司可以采用這一反收購舉措. 問題就在于,如何具體確 定限制董事資格條款是否違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗. 一般來說, 只要關(guān)于董事資格 的限制沒有超出合理范圍, 沒有針對特定人作特定規(guī)定, 也就是說在該限制下, 還是具有相 當(dāng)多的合格者,即可認(rèn)為這種限制是合理的.在我國反收購實(shí)踐中,限制董事資格條款主要表現(xiàn)為對董事產(chǎn)生程序的限制,主要表現(xiàn)

39、 為對股東提名董事的權(quán)限、 提名人數(shù)、 董事人選產(chǎn)生的程序等方面的限制. 這種規(guī)定雖非一 般意義上的董事資格限制, 但由于對董事產(chǎn)生程序的限制實(shí)質(zhì)上使股東提名董事的權(quán)限受到 限制,因而可以將該規(guī)定視為董事的積極資格條件. 愛使股份公司章程中即存在這種董事人 選產(chǎn)生程序的限制性規(guī)定. 依其修改后的章程規(guī)定, 單獨(dú)或合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù) 10不含投票代理權(quán) 以上且持有時(shí)間半年以上的股東.才具有推派代表進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān) 事會(huì)的提案權(quán).其董事、監(jiān)事候選人產(chǎn)生程序?yàn)椋?1董事會(huì)負(fù)責(zé)召開股東座談會(huì).聽取股 東意見； 2董事會(huì)召開會(huì)議,審查候選人任職資格,討論、確定候選人名單； 3董事會(huì)向股東大會(huì)提交

40、董事、監(jiān)事候選人名單,提供董事、監(jiān)事候選人的簡歷和根本情況.對此, 大港油田認(rèn)為,該董事任職條件與中國證監(jiān)會(huì)公布的?上市公司章程指引? 1997 年中股 東行使董事提名權(quán)的持股比例為 5的規(guī)定相沖突,應(yīng)認(rèn)定該規(guī)定無效.事實(shí)上,該董事積 極資格限制性規(guī)定是否有效,與其是否違反了?上市公司章程指引? 1997 年無關(guān).?上 市公司章程指引? 只是中國證監(jiān)會(huì)為上市公司提供的引導(dǎo)性示范文本, 上市公司只要不違反 相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定, 即可自行確定董事的積極資格條件. 依此, 愛使股份公司章程完全可以超 越?上市公司章程指引? 設(shè)置一般意義上的董事積極資格條件與董事提名權(quán). 關(guān)于愛使股份 公司章程所設(shè)置的董

41、事的積極資格條件的效力, 真正需要考察的是, 該規(guī)定是否違反了公司 法的強(qiáng)制性規(guī)定.愛使股份公司章程反收購條款效力之爭從一開始就受到理論界的高度關(guān)注,但理論界對 于上述公司章程反收購條款是否合法熟悉不一. 不少學(xué)者認(rèn)為, 基于公司章程的性質(zhì)以及法 律的最低限度的規(guī)定, 應(yīng)認(rèn)為愛使股份這一反收購舉措合法. 其主要依據(jù)為, 雖然該章程剝 奪了某些股東的提案權(quán), 但未剝奪其選舉權(quán), 故不能認(rèn)定剝奪了由 ?公司法?第 4 條所賦予 的股東選擇治理者的權(quán)利. 并認(rèn)為, 公司章程屬于可以通過法定方式查閱的公開性文件,大港油田本應(yīng)在準(zhǔn)備收購階段對愛使股份的章程進(jìn)行詳細(xì)研究. 因此,由于愛使股份的章程采 取了

42、反收購舉措, 而使大港油田不能順利取得公司限制權(quán)并增加了收購本錢的后果,應(yīng)由大港油田自身承當(dāng) 11 .但也有學(xué)者認(rèn)為, 這種熟悉缺乏足夠的說服力, 還是應(yīng)對股東選擇管 理者的根本股東權(quán)作嚴(yán)格解釋 12 .事實(shí)上.新舊?公司法?均規(guī)定,持有公司股份10 的股東請求時(shí), 應(yīng)當(dāng)在 2 個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì), 而股東大會(huì)有權(quán)選舉和更換非由職工代 表擔(dān)任的董事、監(jiān)事.因此,由于大港油田在提請召開臨時(shí)股東大會(huì)改選其提名的董事時(shí), 其與關(guān)聯(lián)企業(yè)已共計(jì)持有 10以上的股份,因而完全有權(quán)提請召開臨時(shí)股東大會(huì)并提請改 選其提名的董事. 這一選擇公司治理者的權(quán)利是根本的股東權(quán), 公司章程不能予以限制甚至 剝奪.各

43、國公司法大多明確規(guī)定了股東提案權(quán), 理論界也認(rèn)為侵害股東提案權(quán)應(yīng)使股東大會(huì) 決議可撤銷. 筆者認(rèn)為,超出法律規(guī)定的關(guān)于董事人選產(chǎn)生程序的限制性條款,因違反股 東選擇治理者這一根本股東權(quán)而應(yīng)認(rèn)定為無效.各國公司法大多對股東提案權(quán)作了一定限 定,主要包括持股要件與期間要件. 持股要件要求, 只有持股數(shù)量到達(dá)一定比例 一般為 5 或者到達(dá)一定比例且絕對數(shù)到達(dá)一定數(shù)額, 股東才能行使提案權(quán). 期間要件要求, 股東只有 在其提案前持續(xù)持股期間到達(dá)一定期間一般為 6 個(gè)月,才能行使提案權(quán) 13 .這種限制 是必要的, 此舉有利于提升股東大會(huì)的效率, 且事實(shí)上未導(dǎo)致中小股東權(quán)益受損, 由于中小 股東即使擁有

44、提案權(quán), 也因其表決權(quán)數(shù)缺乏, 而無法使該提案通過. 但如果公司章程無限制 提升提案權(quán)標(biāo)準(zhǔn),那么將侵害大股東權(quán)益,尤其是通過敵意收購獲取大股東地位的股東權(quán)益.因此, 應(yīng)將公司法關(guān)于提案權(quán)限制的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定,公司章程不得予以變更, 否那么將導(dǎo)致相應(yīng)條款無效.不過,由于舊?公司法?未就股東大會(huì)的提案權(quán)限作出明確規(guī)定,因 而愛使股份公司章程與方正科技公司章程的規(guī)定并未直接違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定7 ,因而在該法框架下還不能得出明確的無效結(jié)論.對此, ?上市公司章程指引? 1997年第 57 條 規(guī)定： “公司召開股東大會(huì),持有或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)的百分之五 以上的股東,有權(quán)向

45、公司提出新的提案. 依此,收購人應(yīng)能向公司提出增補(bǔ)董事的提案. 但由于 ?上市公司章程指引?本身并不具有強(qiáng)制性效力,假設(shè)公司章程未作此規(guī)定, 那么不能依此獲得董事提案權(quán).不過,依 2005 年?公司法? ,上市公司已不能采取這種明顯躲避法律的舉措.新?公司 法?第 103 條第 2 款規(guī)定： “單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東,可以在股東 大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)； 董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他 股東,并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議. 依此,只要收購人單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3以上股份, 即可向董事會(huì)提交增補(bǔ)董事的臨時(shí)提案, 而董事會(huì)必須將該, 臨時(shí)提案提交股東 大會(huì)審議.由此可見,在 2005 年?公司法?框架下,通過公司章程對董事、監(jiān)事產(chǎn)生程序 作違反該法規(guī)定的限制性規(guī)定, 已明確違法, 從而完全失去其反收購的效果. 還應(yīng)注意的是, 2005 年?公司法?未對股東提案權(quán)的持股期間作出規(guī)定,應(yīng)認(rèn)為法律對此無任何限制,公 司章