WTO協(xié)議司法審查原則與行政訴訟檢察監(jiān)督之回應(yīng)

1、WT協(xié)議司法審查原則與行政訴訟檢察監(jiān)督之回應(yīng)內(nèi)容提要根據(jù)WT（司法審查原則，我國人民法院對行政行為的審查范圍、 審 查標(biāo)準(zhǔn)和審查依據(jù)等方面都與目前行政訴訟法的規(guī)定有不同之處。因此，檢 察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對入世后行政訴訟的這些變化及時應(yīng)對，為將來進(jìn)一步完善行政訴 訟檢察監(jiān)督工作做好準(zhǔn)備。關(guān) 鍵 詞WTO司法審查/檢察監(jiān)督/行政訴訟WTO、議司法審查原則，是要求成員方通過獨立于行政機(jī)關(guān)的裁判機(jī)構(gòu)，對 成員方涉及WTO協(xié)議范圍內(nèi)的貿(mào)易政策和措施進(jìn)行審查，以保障成員方的貿(mào)易政 策和措施與WT助議的要求相符合。由于這些貿(mào)易政策和措施主要是由行政機(jī)關(guān) 制定和做出的，所以WTO、議所規(guī)定的司法審查，主要是指審判機(jī)

2、關(guān)對行政部門 具體行政行為和部分抽象行政行為的審查。 對WTO、議關(guān)于司法審查的要求，我 國在中華人民共和國加入議定書中也做了鄭重承諾。 （注：中華人民共和國 加入議定書第一部分總則第 2條（D）款第一項規(guī)定：“中國應(yīng)設(shè)立或制定并 維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點和程序，以便迅速審查所有與1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定 第10條第一款、GATS第 6條和TRIPS協(xié)定相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普 遍適用的司法決定和行政決定實施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正 的、并獨立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項的結(jié)果有任何實質(zhì) 利害關(guān)系。”）由于 WTO、議司法審查的原則涉及的領(lǐng)域、審查的范圍、審查的

3、標(biāo)準(zhǔn)均與我國現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定有所不同，所以至少在以下幾個方面將 給人民檢察院的民事行政檢察監(jiān)督工作提出新的課題。一、關(guān)于司法審查的范圍問題這一問題又包括兩個方面。首先，關(guān)于對行政終局裁決或決定的審查問題。 我國行政訴訟法第12條第4項規(guī)定，法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體 行政行為，人民法院不予受理。據(jù)此，在行政機(jī)關(guān)擁有終局裁決權(quán)的領(lǐng)域，對于 行政機(jī)關(guān)的終局裁決，行政相對人即使不服，也無權(quán)提起行政訴訟，法院也無權(quán) 對行政機(jī)關(guān)的終局裁決行為進(jìn)行審查。 而WTO、議卻規(guī)定，法院有權(quán)對行政機(jī)關(guān) 的終局裁決進(jìn)行審查。例如，與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定第41條第4款規(guī)定， 對于行政部門的終局決定或裁決，

4、在任何情況下，都應(yīng)使當(dāng)事人有機(jī)會要求司法 審查。這樣，在對行政終局裁決進(jìn)行司法審查這一問題上，WTOt、議突破了我國行政訴訟法的規(guī)定。對此，我國在中華人民共和國加入議定書第一部分 總則第2條（D）款第一項既已做了鄭重承諾，在加入 WR后，法院將擁有對行政終局裁決行為進(jìn)行審查的權(quán)力。目前，修改后的專利法已經(jīng)取消了專利復(fù) 審委員會對實用新型和外觀設(shè)計的復(fù)審請求以及無效請求的終局裁決權(quán)。但是， 在以下三個方面，行政部門仍然擁有終局裁決權(quán)：一是在商標(biāo)法上，商標(biāo)評審委 員會做出的維持或撤銷商標(biāo)的裁定以及對其他請求所做出的決定，仍然是終局性的；二是外國公民入境管理法和中國公民出境管理法所規(guī)定的公安機(jī)關(guān) 的

5、復(fù)議裁決權(quán)，也具有終局性；三是行政復(fù)議法所規(guī)定的省一級的人民政府 對有關(guān)自然資源確權(quán)所做出的決定以及國務(wù)院的裁決，也具有終局性。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對上述行政機(jī)關(guān)的裁決或決定，人民法院尚無權(quán)進(jìn)行審查。 對上述三個方面的行政終局裁決權(quán)，有人認(rèn)為應(yīng)逐步予以取消。（注：江必新：WTO!我國的司法審查制度，載法律適用20XX年第3期。）也就是說，上 述三個方面的具體行政行為，應(yīng)逐步成為人民法院司法審查的對象。其次，關(guān)于對抽象行政行為的審查問題。根據(jù)我國行政訴訟法第 5條和 第20條的規(guī)定，人民法院僅對具體行政行為進(jìn)行審查。因此，目前我國的人民 法院對行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為無權(quán)審查。但是，根據(jù) WT服

6、務(wù)貿(mào)易總協(xié)定 第6條的規(guī)定，每個成員方應(yīng)維持或盡快建立司法、 仲裁或行政法庭或程序，在 受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定做出迅速審查， 并在 請求被證明合理時給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)。當(dāng)一項具體承諾中的服務(wù)提供需要經(jīng)授權(quán) 時，成員國的主管機(jī)關(guān)應(yīng)在合理期間內(nèi)， 應(yīng)申請者的要求，將有關(guān)審查申請的狀 況及時通知申請者，而不應(yīng)有不適當(dāng)?shù)难诱`。如認(rèn)為根據(jù)受影響的服務(wù)提供人的 請求對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定進(jìn)行迅速審查的請求正當(dāng)有理，應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)。上述規(guī)定表明，在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定中，行政機(jī)關(guān)的一些政策、具有普 遍約束力的決定和命令，依據(jù)申請者的請求，法院也將有權(quán)對其進(jìn)行審查。（注： 戚建剛：W

7、TO!我國行政行為司法審查制度的新發(fā)展，載法學(xué)20XX年第1 期。）關(guān)于如何根據(jù) WTO、議的要求來具體確定可以被審查的抽象行政行為的范 圍，有人認(rèn)為，應(yīng)確定為行政規(guī)章以下的抽象行政行為。因為對于行政法規(guī)和規(guī)章，我國立法法已經(jīng)根據(jù)憲法規(guī)定，設(shè)置了相應(yīng)的審查機(jī)制。這部分抽象行 政行為涉及憲法授權(quán)，根據(jù)WTO、議成員方履行義務(wù)以不改變成員方憲政體制為 限的原則，可以不納入司法審查的范圍。 而規(guī)章以下的規(guī)范性文件，既不涉及憲 法授權(quán)，也未納入立法法的審查范圍，所以可以根據(jù) WT（協(xié)議司法審查原則， 將其納入司法審查的范圍。（注：江必新：WTO!我國的司法審查制度，載法 學(xué)20XX年第1期。）上述WT

8、O、議關(guān)于司法審查范圍的要求，給檢察機(jī)關(guān)的行政訴訟檢察監(jiān)督也 提出了新的要求。首先，關(guān)于對目前的行政終局裁決的司法審查的問題。 如前所 述，在加入WT（協(xié)議之前，由于我國行政訴訟法第 12條第4項規(guī)定法院對行政機(jī)關(guān)終局裁決行為不得進(jìn)行審查，所以法院審查的具體行政行為的范圍只能 是非屬于行政終局裁決的事項。從而檢察機(jī)關(guān)行政訴訟檢察監(jiān)督的抗訴案件，包 括兩個方面，一是法院對有權(quán)進(jìn)行審查的非終局性的具體行政行為進(jìn)行審查的案 件，二是法院對無權(quán)進(jìn)行審查的屬于行政終局裁決的事項進(jìn)行審查的案件。對于前者，根據(jù)行政訴訟法第64條以及人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則 第12條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的抗訴事由包括：

9、1.原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證 據(jù)不足的；2.原判決、裁定適用法律確有錯誤的；3.人民法院違反法定程序，可 能影響案件正確判決、裁定的；4.審判人員在審理該案時有貪污受賄，徇私舞弊， 枉法裁判行為的。對于后者，檢察機(jī)關(guān)的抗訴事由實際上只有一個或者說只需要 一個，就是原判決、裁定適用法律確有錯誤的。因為法院對不屬于司法審查范圍 內(nèi)的行政終局裁決進(jìn)行裁判，違背了行政訴訟法第12條第4項關(guān)于法院對行政機(jī)關(guān)終局裁決行為不得進(jìn)行審查的規(guī)定， 屬于適用法律錯誤。檢察機(jī)關(guān)據(jù)此 提出抗訴即可。如前所述，在專利法修改之前，此類涉及行政機(jī)關(guān)終局裁決 的案件包括：1.法院對專利復(fù)審委員會關(guān)于實用新型和外觀設(shè)計的復(fù)

10、審請求以及 無效請求的終局裁決進(jìn)行的審查和裁判；2.法院對商標(biāo)評審委員會做出的維持或 撤銷商標(biāo)的裁定以及對其他請求所做出的決定進(jìn)行的審查和裁判；3.法院對公安機(jī)關(guān)關(guān)于中國公民出境或者外國公民入境的復(fù)議裁決進(jìn)行的審查和裁判；4.法院對省一級的人民政府對有關(guān)自然資源確權(quán)所做出的決定以及國務(wù)院的裁決進(jìn)行 的審查和裁判。目前專利法雖然已經(jīng)修改取消了專利復(fù)審委員會的終局裁決 權(quán)，但是在行政訴訟法根據(jù) WT協(xié)議司法審查原則做出修改之前，前訴后 3 類行政機(jī)關(guān)的裁決或者決定仍然是終局性的。法院若對其進(jìn)行審查，檢察機(jī)關(guān)仍 然可以適用法律錯誤為由提出抗訴。但是，我國已經(jīng)加入WTO并承諾遵守 WTO協(xié)議的原則和規(guī)

11、則，所以上述3類行政機(jī)關(guān)的終局裁決權(quán)早晚將被取消， 從而法 院使對該3類行政裁決或者決定的行為有權(quán)進(jìn)行審查。 這樣，檢察機(jī)關(guān)就不得再 對法院就上述3類行政行為行使司法審查權(quán)進(jìn)行抗訴。 但是，法院的生效裁判存 在人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則第 12條規(guī)定情形之一的，檢察機(jī) 關(guān)仍然可以并且應(yīng)當(dāng)提出抗訴。只是這里的“適用法律錯誤”不再是法院違法或 者說越權(quán)行使審查權(quán)，而是在審查、裁判時存在其他方面的適用法律錯誤，與目 前檢察機(jī)關(guān)對法院就行政機(jī)關(guān)不具終局裁決權(quán)的行政行為進(jìn)行審查的案件提出 抗訴的情形相似。這就要求民行檢察部門盡快熟悉并掌握相關(guān)法律，包括商標(biāo)法、 公民出入境管理法、有關(guān)自然資源確權(quán)

12、的法律以及與此相關(guān)的實體和程序法律， 以應(yīng)對這一即將來臨的變化。其次，關(guān)于對抽象行政行為的審查問題。與前訴關(guān)于對行政終局裁決的司法 審查問題相似，根據(jù)我國行政訴訟法第 5條和第20條的規(guī)定，人民法院僅對具體行政行為進(jìn)行審查。因此，目前我國的人民法院對行政機(jī)關(guān)的抽象行政行 為無權(quán)審查。從而檢察機(jī)關(guān)行政訴訟檢察監(jiān)督的抗訴案件， 也包括兩個方面，一 是法院對有權(quán)進(jìn)行審查的具體行政行為進(jìn)行審查的案件，二是法院對無權(quán)進(jìn)行審 查的屬于抽象行政行為的事項進(jìn)行審查的案件。對于前者，根據(jù)行政訴訟法第 64條以及人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則第 12條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān) 的抗訴事由包括原判決、裁定認(rèn)定事實的主要

13、證據(jù)不足的、 原判決、裁定適用法 律確有錯誤的、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的、審判 人員在審理該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的等四個方面。對于后 者，檢察機(jī)關(guān)的抗訴事由也只有一個，就是原判決、裁定適用法律確有錯誤的。 因為法院對不屬于司法審查范圍內(nèi)的抽象行政行為進(jìn)行裁判，違背了行政訴訟法第5條和第20條關(guān)于法院只能對具體行政行為進(jìn)行審查的規(guī)定，屬于適用 法律錯誤。檢察機(jī)關(guān)據(jù)此提出抗訴即可。但是，我國加入 WTC后，根據(jù)WT（協(xié)議 有關(guān)文件和條款的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)涉及 WTC協(xié)議所列事項的抽象行政行為，也應(yīng) 接受司法審查。這樣，對法院有權(quán)進(jìn)行審查的抽象行政行為， 檢

14、察機(jī)關(guān)不能以適 用法律錯誤為由對法院的審查權(quán)或者說管轄權(quán)提出抗訴。但是，如前所述，我國加入WTO后，并不是所有的抽象行政行為都必須接受司法審查。而如何根據(jù)WTO協(xié)議的要求來具體確定可以被審查的抽象行政行為的范圍，目前在認(rèn)識上還有分歧。如果將來像一些觀點所主張的那樣，將可以接受司法審查的范圍確定為行政 規(guī)章以下的抽象行政行為，則對于行政法規(guī)和規(guī)章，法院仍然無權(quán)進(jìn)行審查，而 只能審查形式和效力在規(guī)章以下的抽象行政行為。這樣，如果法院對行政法規(guī)和 規(guī)章進(jìn)行審查，則檢察機(jī)關(guān)仍然可以以適用法律錯誤為由對法院的裁判提出抗 訴。而對于法院對規(guī)章以下的抽象行政行為進(jìn)行審查所做出的裁判，則只有存在人民檢察院民事

15、行政抗訴案件辦案規(guī)則第 12條規(guī)定的四種情形之一，才能 提出抗訴。而且該四種情形中的“原判決、裁定適用法律確有錯誤”，也不是指 法院越權(quán)管轄，而是法院在審理和裁判中存在其他方面的適用法律錯誤。對這一即將來臨的變化，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)積極應(yīng)對，根據(jù)我國憲法和立法法的相關(guān) 規(guī)定，盡快了解和掌握抽象行政行為和具體行政行為之間、抽象行政行為內(nèi)部行政法規(guī)、規(guī)章、決定和命令等形式之間的區(qū)別和，為將來做好行政訴訟檢察監(jiān)督 工作做好準(zhǔn)備。二、關(guān)于司法審查的標(biāo)準(zhǔn)問題行政訴訟法第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否 合法進(jìn)行審查；第54條第4項規(guī)定，行政處罰顯失公正的，可以判決變更。因 此，人民法院對具體行

16、政行為進(jìn)行審查時， 以合法性審查為原則，而合理性審查 為例外。也就是說，在一般情形下，人民法院在審理行政案件時，僅就做出具體行政行為的主體、程序、權(quán)限、內(nèi)容是否合法進(jìn)行審查，對于行政機(jī)關(guān)在裁量權(quán) 范圍內(nèi)做出的具體行政行為，并不審查。但是，對于行政機(jī)關(guān)的行政處罰行為， 則不僅可以進(jìn)行合法性審查，還有權(quán)進(jìn)行合理性審查。（注：戚建剛：WTC與我國行政行為司法審查制度的新發(fā)展，載法學(xué)20XX年第1期。當(dāng)然，也有人 提出不同觀點，認(rèn)為正當(dāng)性也應(yīng)納入合法性的范疇。見甘文：WTC與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，載人民司法20XX年第9期。）當(dāng)然，法院對行政機(jī)關(guān)行政處罰是 否顯失公正所進(jìn)行的審查，也是根據(jù)行政訴訟法的授權(quán)所

17、進(jìn)行的審查， 在本質(zhì)上 或者說在廣義上，也是一種合法性審查。但是，其審查的標(biāo)準(zhǔn)，卻不是合法與否， 而是公正與否。但是“公正”二字，卻是超越于法律之外的評價。加入WTC后,根據(jù)WTC有關(guān)文件和條款的規(guī)定，人民法院在審查某些涉及WTC協(xié)議的行政行為 時，不僅要審查行為的合法性，而且還要對該行為是否合理、 客觀和公正進(jìn)行審 查。這就給檢察機(jī)關(guān)的民事行政檢察監(jiān)督提出了新的課題。由于我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定人民法院對行政行為的審查是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，因此，檢察機(jī)關(guān)對法院做出的行政訴訟判決、裁定提起抗訴的事由之一也是原判決、 裁定適用法律 確有錯誤。而加入WTC后，法院對某些行政行為的審查要引入合理、 客觀和

18、公正 的標(biāo)準(zhǔn)，從而檢察機(jī)關(guān)對法院做出的行政訴訟判決、 裁定提起抗訴的事由除人 民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則第 12條規(guī)定的四個方面的情形外，還要 增加一個“原判決、裁定違背合理、客觀或公正要求”的情形。但是，如前所述， 所謂“合理、客觀和公正”，無論在法律上和技術(shù)上都是很難確定的標(biāo)準(zhǔn)。目前，在法院僅對具體行政行為進(jìn)行合法性審查的情況下，檢察機(jī)關(guān)和法院在“錯案” 的界定上都存在著很大的認(rèn)知差異。例如，法院的同志認(rèn)為，對案件的判斷主要 有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一個是事實標(biāo)準(zhǔn)，一個是法律標(biāo)準(zhǔn)。這兩個標(biāo)準(zhǔn)都存在不確定性， 從而導(dǎo)致了案件的不確定性。在眾多的案件中，就案件事實認(rèn)定和法律適用不可 避免存在著不同程

19、度的模糊性或不確定性，只不過簡單案件的不確定性相對弱 些，疑難案件則相對強(qiáng)些。在法學(xué)界和司法實務(wù)界引起爭議的疑難案件往往是在 法律的適用和事實的認(rèn)定上存在較大不確定性的案件。在這樣的不確定性上，檢 察院認(rèn)為裁判錯誤進(jìn)行抗訴是不合理的。（注：黃松有：對現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制 度的法理思考，載人民法院報20XX年5月9日，第3版。）而檢察機(jī)關(guān)的 同志則認(rèn)為，在認(rèn)定事實上，無論案件怎樣疑難、復(fù)雜，都有認(rèn)定事實的基本證 據(jù)規(guī)則，符合證據(jù)規(guī)則的要求認(rèn)定案件事實， 就使案件的事實得到確定；違背證 據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實，就是錯判。在適用民事、行政法律上，盡管有一定的任意 性，但是強(qiáng)制性的法律規(guī)范必須遵守，違反強(qiáng)制

20、性的法律規(guī)定的裁判，就是裁判； 對于任意性的法律規(guī)范，當(dāng)事人可以協(xié)商一致進(jìn)行變更，不必完全按照這樣的示 范性的規(guī)范確定自己的權(quán)利義務(wù)，但是在當(dāng)事人發(fā)生爭議的情況下，法院只能按照任意性的規(guī)定進(jìn)行裁判，不能任意所為，違背任意性法律規(guī)范所作的裁判，同 樣是錯判。（注：高建民：論民行檢察監(jiān)督制度的法理基礎(chǔ)，載檢察日報 20XX年5月19日，第3版。）這種情況下，再將“合理、客觀和公正”的標(biāo)準(zhǔn) 引進(jìn)，則檢察機(jī)關(guān)和法院在關(guān)于“錯案”的認(rèn)識方面將會產(chǎn)生更大的分歧。因為所謂合理、客觀和公正，實際上介于法律規(guī)范和道德規(guī)范之間， 是彈性更大的標(biāo) 準(zhǔn)，其本身就存在著相當(dāng)大的模糊性和不確定性。不同的國度、不同的民族、

21、不 同的社會制度、不同的社會階層之間都會存在不同的理解。而不同的法官之間、 甚至同一法官在不同的環(huán)境下也都可能存在著不同的理解。從而在適用這一標(biāo)準(zhǔn)對案件進(jìn)行裁判時，就可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。檢察機(jī)關(guān)在根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)來審查法 院對行政行為的裁判時，同樣也會存在著理解上的差異，這種差異存在于檢察官 和法官之間、檢察官和當(dāng)事人之間以及檢察官與檢察官之間。 從而使檢察機(jī)關(guān)在 履行行政訴訟檢察監(jiān)督職責(zé)時遇到更大的困難和阻力。但是，認(rèn)清“合理、客觀和公正”標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和不確定性，以及強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)在依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行行政 訴訟檢察監(jiān)督時將會遇到的困難和阻力， 并不是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在這種情況下將無 所作為，而是為了說明

22、檢察機(jī)關(guān)在這種情況下必須更加清醒地認(rèn)識到自己的使命 和完成這一使命須要克服的困難， 從而更好地履行行政訴訟檢察監(jiān)督的職責(zé)。 我 們認(rèn)為，合理、客觀和公正的標(biāo)準(zhǔn)，在內(nèi)涵上雖然存在著一定的模糊性和不確定 性，但是這種模糊性和不確定性是在當(dāng)前社會制度和法律制度下人們可以認(rèn)可的 一個范圍內(nèi)的模糊與不確定，超出這一范圍的理解與適用，就不再符合合理、客 觀和公正的要求。檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)就是使超出這一范圍的裁判得到糾正，回到合理、客觀和公正的范圍之內(nèi)。當(dāng)然，這一職責(zé)的履行在操作層面上還有大量的工 作要做。就目前來看，至少需要著手進(jìn)行以下幾方面的工作： 一是在理論層面上， 要積極推動學(xué)術(shù)界對合理、客觀和公正的標(biāo)

23、準(zhǔn)展開研究，以明確這一標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵， 并盡快在理論界形成共識；二是在理論界形成一個較為一致的認(rèn)識的前提下，推動立法工作，修改行政訴訟法及相關(guān)法律，將人們分歧不大的內(nèi)容盡量以立法的 形式固定下來，將模糊不定的非法律的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為涵義相對明確和固定的合法性 標(biāo)準(zhǔn)，以便于操作；三是在理論界認(rèn)識較為一致的前提下， 在推動立法的同時加 強(qiáng)對法官和檢察官的培訓(xùn)，使法官和檢察官對這一標(biāo)準(zhǔn)有一個較為準(zhǔn)確的把握。理想的做法是檢察官和法官在一起進(jìn)行共同的學(xué)習(xí)與培訓(xùn)，從而加強(qiáng)交流，取得較為一致的認(rèn)識，避免檢察機(jī)關(guān)在履行檢察監(jiān)督職責(zé)時因為與法院存在認(rèn)識上的 差異而無法開展工作。在目前以上三個方面的工作尚未展開之前， 檢察

24、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng) 在內(nèi)部發(fā)動對 WT岔理、客觀和公正標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)習(xí)、研究與討論活動，先行一步加 強(qiáng)對這一標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識、理解與把握，同時主動與法院進(jìn)行溝通和理解， 以應(yīng)對即 將到來的行政訴訟檢察監(jiān)督的新要求和新形勢。三、關(guān)于司法審查的依據(jù)問題所謂司法審查的依據(jù)問題，也就是法院依據(jù)什么樣的規(guī)范來對行政機(jī)關(guān)做出 的與貿(mào)易有關(guān)的行政行政為進(jìn)行審查。這里涉及到的第一個問題就是法院能否直 接援引WT協(xié)議和規(guī)則作為司法審查的依據(jù)。這實際上是WT規(guī)則的中國適用問 題。WTO、議中國適用問題，主要包括以下兩個方面，一是我國法院的裁判能否 直接援引wtO、議有關(guān)條款問題；二是當(dāng)我國的國內(nèi)法與 wtO協(xié)議不一致時，法 院的裁判如

25、何適用法律問題。我國關(guān)于國際條約的國內(nèi)適用，在憲法和其他法律 中并沒有統(tǒng)一的規(guī)定。就目前的立法模式來看，大致有兩種方式：一是轉(zhuǎn)化式； 二是直接適用式，并且規(guī)定有沖突時國際條約的效力大于國內(nèi)法。由于沒有統(tǒng)一的國際條約國內(nèi)適用的原則，所以關(guān)于WTO、議的國內(nèi)實施問題，目前我國學(xué)理 和實務(wù)界還有一些不同看法。這也就給檢察機(jī)關(guān)的民事行政檢察監(jiān)督提出了新的 課題，那就是檢察機(jī)關(guān)可否直接以不符合 WTO、議或者規(guī)則為由對法院的裁判提 起抗訴？如果不能的話，對不符合WT（規(guī)則的裁判，檢察機(jī)關(guān)能否抗訴，以什么 樣的依據(jù)來抗訴？就WTO、議的內(nèi)容本身來看，主要是致力于通過各種原則和規(guī)則協(xié)調(diào)各成員 方與貿(mào)易有關(guān)的

26、涉外法律和政策，因此并不要求成員方通過制定與 WTO、議內(nèi)容 完全相同的法律和規(guī)則來履行其協(xié)議義務(wù)。 WTO、議要求成員方接受的是其規(guī)定 的有關(guān)貿(mào)易政策的各種原則和規(guī)則，而不是接受實行任何特定的貿(mào)易政策的具體 措施。因此，WTO、議關(guān)于成員方進(jìn)行對外貿(mào)易活動的具體的權(quán)利義務(wù)的規(guī)則是 有限的，大量的規(guī)定是原則性的，無法直接適用，須通過成員方的國內(nèi)立法來予 以明確和細(xì)化后，才能得到國內(nèi)適用。此為其一。其二，WTO、議只有在成員方國內(nèi)法中生效后，才能成為成員方國內(nèi)的當(dāng)事人，包括自然人和法人等具有拘束 力，而受其拘束的當(dāng)事人才能依據(jù) WT（協(xié)議來主張權(quán)利。以上分析說明，我國法 院在一般情形下并不能直接

27、援引 WTO、議的原則和規(guī)則來進(jìn)行裁判，從而檢察機(jī) 關(guān)一般也不能直接援引WTO、議的原則和規(guī)則來對法院的裁判進(jìn)行抗訴。但是， 如上所述，WTO、議主要是通過轉(zhuǎn)化為我國國內(nèi)法來獲得在我國實施的。所以法 院雖然不能直接援引 WTO、議的原則和規(guī)則進(jìn)行裁判，但它可以也應(yīng)當(dāng)援引我國 為履行WTO、議規(guī)定義務(wù)而制定的國內(nèi)法來進(jìn)行裁判，因此檢察機(jī)關(guān)也可以并且 應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定來對法院的裁判進(jìn)行抗訴。當(dāng)然，發(fā)動抗訴的前提是法院的裁判存在行政訴訟法第64條、人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī) 則第12條以及將來可能根據(jù)WT（協(xié)議要求制定的與民事行政檢察監(jiān)督有關(guān)的 法律或其他規(guī)范性文件規(guī)定的情形。需要說明

28、的是，WT協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的途徑，不僅僅是制定與 WT（協(xié)議原則、規(guī)則和精神相一致的國內(nèi)法，同時，施行目前已經(jīng)符合WTO協(xié)議原則和精神要求的國內(nèi)立法以及根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定的“中 華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的， 適用該國際條約的規(guī) 定。但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！边@樣的條款適用 WTO、議規(guī)定的 某些原則和規(guī)則，也是WT助議轉(zhuǎn)化為我國國內(nèi)法的途徑。法院根據(jù)相關(guān)法律規(guī) 定的“中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！边@樣的條款適用WTO協(xié)議規(guī)定的某些原則和規(guī)則時，實際上不是對 WTO、議原則和規(guī)則

29、的直接適用， 而是對已經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的 WT助議的某些原則和規(guī)則的適用。從而檢察機(jī)關(guān)根 據(jù)相關(guān)法律規(guī)定的“中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定 的，適用該國際條約的規(guī)定。但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！边@樣的 條款依據(jù)WTO、議規(guī)定的原則和規(guī)則來對法院的裁判提出抗訴，實際上依據(jù)的也 是已經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的 WTO、議的原則和規(guī)則，而不是對WTO、議相關(guān)原則和規(guī) 則的直接援引。（注：根據(jù)1990年締結(jié)條約程序法，全國人大常委會和國務(wù) 院都可以決定加入國際條約。但是，締結(jié)條約程序法規(guī)定同中華人民共和國 法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定，須經(jīng)全國人大常委會決定加入。因此，關(guān)于我國 加入W

30、TO勺決定是20XX年8月25日全國人大常委會第17次會議通過的。這樣， WTO、議在我國的法律地位與全國人大常委會制定的法律相同。從而，與我國承 諾的WTO、議義務(wù)不符的憲法和全國人大制定的法律以下的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)以及部門和地方規(guī)章，都須做相應(yīng)的修改或予以廢止。）上述是就一般情 形而言。而在我國尚沒有立法規(guī)定的事項上， 如果WTO、議有規(guī)定并且我國承諾 的履行WTOT關(guān)協(xié)議的期限也已到來，則法院在裁判時可以直接援引 WT助議的 有關(guān)條款。檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然也可以直接依據(jù) WTO、議有關(guān)條款對違背 WTO、議原則 或規(guī)則的裁判進(jìn)行抗訴。其次，WTO、議司法審查的依據(jù)問題還涉及到 WTG透明

31、度原則。按照 WTO、 議的精神，所謂法律透明度原則，是指成員方政府必須公布正式實施的有關(guān)進(jìn)出 口貿(mào)易的法律、規(guī)章、政策，普遍適用的司法判例和行政決定，成員方政府或政 府的有關(guān)機(jī)構(gòu)與另一成員方政府或政府機(jī)構(gòu)簽訂的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié) 定等。上述法律透明度的精神體現(xiàn)于 WTO、議的各項文件之中，包括關(guān)貿(mào)總協(xié) 定、有關(guān)貨物貿(mào)易的協(xié)定、服務(wù)貿(mào)易協(xié)定與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定等， 均有關(guān)于法律透明度的規(guī)定。根據(jù)上述各文件的規(guī)定，WTOt律透明度的原則包括以下內(nèi)容：第一，各成員方應(yīng)當(dāng)公布所有與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)以 及投資有關(guān)的法律、規(guī)章、普遍適用的終審司法判決和終局行政裁決、 以及簽訂 的所

32、有有關(guān)的雙邊或多邊協(xié)定，即使無法公布，也應(yīng)采用某種方法使其為公眾知 悉；第二，對于上述法律和貿(mào)易政策的修改以及新通過的法律和新制定的政策應(yīng)及時通知給締約方全體和有關(guān)機(jī)構(gòu)； 第三，經(jīng)其他成員方請求，一成員方應(yīng)當(dāng)提 供上述法律、規(guī)章、司法判決、行政裁決或雙邊協(xié)議的詳細(xì)信息；第四，接受 WK貿(mào)易政策評審機(jī)構(gòu)的定期審議；第五， WTO、議并不要求成員方公開那些會 妨礙法律的執(zhí)行或違反公共利益，或損害公私合法商業(yè)利益的秘密信息。既然 WTO透明度原則要求成員方政府必須公布正式實施的有關(guān)進(jìn)出口貿(mào)易的法律、規(guī)章、政策，普遍適用的司法判例和行政決定，成員方政府或政府的有關(guān)機(jī)構(gòu)與另 一成員方政府或政府機(jī)構(gòu)簽訂的

33、影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定等，那么，未依 WTO、議透明度原則予以公布的規(guī)范性文件，就不應(yīng)當(dāng)再作為法院裁判的標(biāo)準(zhǔn)。 涉及行政訴訟檢察監(jiān)督的問題有：第一，當(dāng)法院的裁判以不符合透明度原則的規(guī) 范性文件作為審查依據(jù)的，檢察機(jī)關(guān)能否以該規(guī)范性文件不符合 WTOI明度原則 為由提起抗訴；第二，檢察機(jī)關(guān)能否根據(jù)不符合 WT（協(xié)議透明度原則的規(guī)范性文 件對法院司法審查判決提起抗訴。在我國的審判實踐中，存在有依據(jù)未經(jīng)公開的內(nèi)部文件或領(lǐng)導(dǎo)人的意見進(jìn)行 裁判的做法。（注：例如，在擔(dān)保案件中，遇到保證期間約定不明的情況時，法 官們均按照最高人民法院李國光院長于 1998年11月23日在全國經(jīng)濟(jì)審判工作 會議上的講話，將保證期間認(rèn)定為 2年。法官們稱之為“李國光講話”。這是以法院領(lǐng)導(dǎo)人內(nèi)部講話作為普遍適用的規(guī)范的典型例子（見張學(xué)文，“WT（與法院審判工作若干問題探討”，載福建政法管理干部學(xué)院學(xué) 報，20XX年第1期）。又比如目前對當(dāng)事人的再審申訴，法院的做法都是必須 裁判生效半年后才予受理。這都是以