合作開發(fā)房地產(chǎn)合同爭(zhēng)議仲裁案裁決書(共48頁).doc

1、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同爭(zhēng)議仲裁案裁決書（2006年3月22日）【提要】雙方約定由申請(qǐng)人提供土地使用權(quán)、被申請(qǐng)人提供全部開發(fā)建設(shè)資金，雙方合作成立房地產(chǎn)開發(fā)公司。雙方在履約中發(fā)生爭(zhēng)議。申請(qǐng)人認(rèn)為，被申請(qǐng)人沒有投入注冊(cè)資金;沒有依約交納國有土地出讓金，辦理國有土地出讓手續(xù);沒有按照約定向申請(qǐng)人支付管理費(fèi)及利潤;沒有按照約定投入開發(fā)建設(shè)資金;沒有按照合作合同的約定進(jìn)行拆遷工作。被申請(qǐng)人在簽約后不久就有意要退出合作項(xiàng)目，終止合作項(xiàng)目的執(zhí)行，剛好廣州市政府要占用合作公司的部分土地建橋，因此被申請(qǐng)人以此為由不履行合同，最終導(dǎo)致合作項(xiàng)目的所有土地被收回，給申請(qǐng)人造成巨大損失。被申請(qǐng)人認(rèn)為，雙方間因履約所發(fā)生的糾

2、紛已經(jīng)仲裁處理過，根據(jù)一事不再理的仲裁原則，華南分會(huì)不應(yīng)再受理此案;申請(qǐng)人故意隱瞞了政府的城市規(guī)劃，實(shí)施了欺詐行為;被申請(qǐng)人出資計(jì)劃停頓是由于政府要建橋，出現(xiàn)了不可抗力因素;而合作合同第40條是個(gè)保底條款，違反了國家法律的規(guī)定，因此被申請(qǐng)人不能向申請(qǐng)人支付后續(xù)管理費(fèi)和固定利潤;市長辦公會(huì)議紀(jì)要已解決雙方當(dāng)事人間的爭(zhēng)議;申請(qǐng)人的請(qǐng)求已過仲裁時(shí)效。仲裁庭認(rèn)為，本案不構(gòu)成一事不再理的問題，合作合同有效，申請(qǐng)人履約無瑕疵，也沒有欺詐行為，被申請(qǐng)人有違約行為，前一個(gè)裁決的認(rèn)定應(yīng)得到尊重，申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求未過時(shí)效。    【關(guān)鍵詞】一事不再理 不可抗力 保底條款 后履約抗辯權(quán)

3、 違約的認(rèn)定 仲裁時(shí)效      中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)華南分會(huì)（原名為“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)”，自2004年6月18日起更名為“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)華南分會(huì)”，下稱“華南分會(huì)”）根據(jù)申請(qǐng)人廣州市××有限公司與被申請(qǐng)人香港××國際有限公司簽訂的合  作經(jīng)營廣州××房地產(chǎn)發(fā)展有限公司合同中的仲裁條款，以及申請(qǐng)人于2004年12月22日向華南分會(huì)提交的仲裁申請(qǐng)書，受理了雙方當(dāng)事人間有關(guān)上述合同項(xiàng)下的爭(zhēng)議仲裁案。    

4、0;  本案適用2000年10月1日起施行的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則（下稱“仲裁規(guī)則”）。       2004年12月27日，華南分會(huì)秘書處以特快專遞方式向被申請(qǐng)人發(fā)出仲裁通知、仲裁規(guī)則、仲裁員名冊(cè)和申請(qǐng)人提交的仲裁申請(qǐng)書及所附證明文件。相關(guān)的仲裁文件也郵寄給申請(qǐng)人。       申請(qǐng)人在申請(qǐng)仲裁的同時(shí)，還提交了申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)資料。華南分會(huì)秘書處根據(jù)法律的規(guī)定于2004年12月27日向廣州市中級(jí)人民法院提交了申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)。 

5、0;     被申請(qǐng)人于2005年2月1日向華南分會(huì)秘書處提交了仲裁答辯書。       根據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定，申請(qǐng)人選定了仲裁員××先生，被申請(qǐng)人選定了仲裁員××先生，因雙方當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)共同選定或共同委托中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)主任指定首席仲裁員，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)主任遂指定了××女士作為本案的首席仲裁員。上述三名仲裁員于2005年2月22日共同組成仲裁庭，審理本案。    &

6、#160;  仲裁庭商華南分會(huì)秘書處定于2005年4月19日在深圳開庭審理本案。當(dāng)日，雙方當(dāng)事人所委派的代理人均參加了庭審。仲裁庭聽取了雙方當(dāng)事人的陳述與辯論，對(duì)有關(guān)事實(shí)進(jìn)行了調(diào)查，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方提交的證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證。       在開庭結(jié)束時(shí)，雙方當(dāng)事人均同意在20天之內(nèi)補(bǔ)交有關(guān)證據(jù)材料。庭后，雙方當(dāng)事人分別提交了證據(jù)材料。華南分會(huì)秘書處將上述材料分別轉(zhuǎn)給對(duì)方，并應(yīng)被申請(qǐng)人的請(qǐng)求，于2005年5月10日在華南分會(huì)所在地組織雙方當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的原件進(jìn)行了核對(duì)。    應(yīng)申請(qǐng)人開庭質(zhì)證的請(qǐng)求

7、，仲裁庭于2005年7月13日進(jìn)行了第二次開庭，庭審中雙方接受了對(duì)方的質(zhì)證，回答了仲裁庭的詢問，并對(duì)有關(guān)問題進(jìn)行了陳述和辯論。       因仲裁庭不能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出裁決，經(jīng)仲裁庭兩次申請(qǐng)，華南分會(huì)秘書長同意將本案作出裁決的期限最終延長至2006年3月22日。       本案已審理終結(jié)，仲裁庭經(jīng)合議于2006年3月22日作出本裁決。       現(xiàn)將本案的案情、仲裁庭的意見及裁決分述如下。  

8、; 一、案  情    （一）合作合同的內(nèi)容以及合作公司的成立       1993年9月28日，申請(qǐng)人作為甲方，被申請(qǐng)人作為乙方，雙方在廣州簽訂了合作經(jīng)營廣州××房地產(chǎn)發(fā)展有限公司合同（下稱“合作合同”）及合作經(jīng)營廣州××房地產(chǎn)發(fā)展有限公司章程（下稱“合作公司章程”）。合作合同約定:       第2條:甲、乙雙方根據(jù)中外合作經(jīng)營企業(yè)法和中國的其他有關(guān)法規(guī)，同意在廣州市成立“廣州×&#

9、215;房地產(chǎn)發(fā)展有限公司”（下稱“合作公司”）。       第5條:合作公司的組織形式是有限責(zé)任公司合作雙方以其各自合作條件對(duì)合作企業(yè)承擔(dān)債權(quán)債務(wù)。       第8條:合作公司的經(jīng)營范圍是:在經(jīng)廣州市規(guī)劃局92城地批字第××號(hào)文批準(zhǔn)使用××地段土地開發(fā)建設(shè)，出售、出租和管理自建的“××廣場(chǎng)”（當(dāng)事人有時(shí)稱為“××小區(qū)”，均指該項(xiàng)目 仲裁庭注）小區(qū)商業(yè)樓宇、高級(jí)公寓，為境外華僑、港澳臺(tái)同胞、歸

10、僑及國內(nèi)外各界人士和企業(yè)在廣州提供商住樓宇及配套服務(wù)設(shè)施。       第9條:“××廣場(chǎng)”小區(qū)占地面積:78，891平方米（以廣州市規(guī)劃局批準(zhǔn)的紅線圖為準(zhǔn)見附件一）。建筑面積:約為310，000平方米（以廣州市規(guī)劃局批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件和圖紙為準(zhǔn)）。       第10條:合作公司的總投資額約為7200萬美元，其中包括土地開發(fā)補(bǔ)償費(fèi)補(bǔ)地價(jià)、配套費(fèi)、拆遷費(fèi)、建筑費(fèi)及經(jīng)營上的開支等。本項(xiàng)目采用統(tǒng)一規(guī)劃，按市場(chǎng)需求，分肆期實(shí)施。   

11、第11條:合作公司的注冊(cè)資本為2400萬美元，其中首期為360萬美元，在合作公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后一個(gè)月內(nèi)投入，其余款項(xiàng)按項(xiàng)目發(fā)展需要及工程進(jìn)度分期投入，最后一期注冊(cè)資金在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起3年內(nèi)投放完畢。注冊(cè)資本以外投資總額以內(nèi)部分須于在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照5年內(nèi)投入。       第12條:本項(xiàng)目以甲方提供土地使用權(quán)，乙方提供全部開發(fā)建設(shè)資金，并按廣州市政府有關(guān)部門的要求，完成“××廣場(chǎng)”小區(qū)的開發(fā)建設(shè)。       第13條:甲、乙雙方提供下列合作條件:

12、0;      甲方:提供廣州市“××小區(qū)”78，891平方米、沒有設(shè)定債權(quán)的、樓宇建筑面積約310，000平方米的土地使用權(quán)及其合法的有效憑證。并在乙方投入首期注冊(cè)資本后按照項(xiàng)目發(fā)展計(jì)劃的安排要求協(xié)助完成拆遷安置和八通一平工作，以確保項(xiàng)目順利進(jìn)行。       乙方:提供本項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)所需資金，其中首期注冊(cè)資本在領(lǐng)取合作公司營業(yè)執(zhí)照后一個(gè)月內(nèi)投入。其余注冊(cè)資本按項(xiàng)目發(fā)展需要及工程進(jìn)度分期投入。土地有償使用費(fèi)根據(jù)市政府有關(guān)部門的規(guī)定繳交。  &#

13、160;    第14條:除本合同其他條款已有規(guī)定外，合作雙方應(yīng)履行下列責(zé)任:       甲方責(zé)任:（1）負(fù)責(zé)辦理為設(shè)立合作公司向中國有關(guān)主管部門申請(qǐng)立項(xiàng)、批準(zhǔn)合同、登記注冊(cè)、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，協(xié)助辦理申請(qǐng)樓宇預(yù)售手續(xù)、申請(qǐng)房地產(chǎn)契證等事宜;（2）負(fù)責(zé)向廣州市政府有關(guān)主管部門辦理工程報(bào)建、領(lǐng)取工程建設(shè)許可證、建筑許可證、施工許可證等  有關(guān)手續(xù);（3）負(fù)責(zé)提供××小區(qū)78，891平方米的土地使用權(quán)及其證明文件，并在收到政府有關(guān)部門的土地使用證（包括辦理繳交土地有償使用費(fèi)）后10

14、天內(nèi)，辦妥移交使用權(quán)及證明文件給合作公司的一切手續(xù)，每期拆遷完成后，爭(zhēng)取一個(gè)月內(nèi)取得土地使用證;甲方為合作公司辦理以上三點(diǎn)所需支付的費(fèi)用，由合作公司支付和承擔(dān)。（4）協(xié)助合作公司在中國境內(nèi)購置各類建設(shè)本項(xiàng)目所需的物資;（5）協(xié) 助合作公司聯(lián)系及辦理七通一平（通水、通排水、通電、通電訊、通煤氣、通公用天線、通路、平整土地）的市政基礎(chǔ)設(shè)施手續(xù);（6）  協(xié)助合作公司辦理所需進(jìn)口材料、設(shè)備、機(jī)器等物品之進(jìn)口申報(bào)手續(xù)和減免手續(xù)及領(lǐng)取進(jìn)口許可證;（7）協(xié)助合作公司按項(xiàng)目的發(fā)展需  要辦理房地產(chǎn)契證;（8）協(xié)助港方工作人員辦理入境簽證、工作許可證和旅行手續(xù);（9）協(xié)助合作公司委托的其他

15、事宜。       乙方責(zé)任:（1）負(fù)責(zé)按本合同規(guī)定的時(shí)間投入注冊(cè)資金，按項(xiàng)目發(fā)展需要和工程建設(shè)進(jìn)度投入建設(shè)資金;（2）按廣州市規(guī)劃部門要求，提出建設(shè)方案;（3）協(xié)助合作公司辦理申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合作公司、工程批建等事宜;（4）負(fù)責(zé)在中國境外選購材料、設(shè)備等事宜;（5）協(xié)助合  作公司在中國境內(nèi)外銷售樓宇;（6）負(fù)責(zé)項(xiàng)目的發(fā)展經(jīng)營及項(xiàng)目管理工作;（7）協(xié)助合作公司委托的其他事宜。       第24條:項(xiàng)目的設(shè)計(jì)應(yīng)符合廣州市城市總體規(guī)劃要求。設(shè)計(jì)工作應(yīng)遵照中國的設(shè)計(jì)和施工規(guī)范

16、并參照國外的有關(guān)規(guī)范進(jìn)行。設(shè)計(jì)工作由甲、乙雙方聯(lián)合方式進(jìn)行，設(shè)計(jì)方案以乙方為主，甲方配合。       第27條:項(xiàng)目用地范圍內(nèi)原有居民和單位的拆遷安置、平整場(chǎng)地工作由合作公司負(fù)責(zé)，甲方協(xié)助此項(xiàng)工作，以合作公司或合作公司委托的公司名義進(jìn)行此項(xiàng)工作。       第40條:雙方同意本項(xiàng)目由乙方采取支付開發(fā)綜合管理費(fèi)和固定利潤的方式向甲方支付外匯人民幣柒千貳佰陸拾萬元，具體細(xì)節(jié)如下:       （1）合作公司成立之日，

17、由乙方即支付給甲方首期開發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤外匯人民幣2300萬元（以收到之日國家公布的美元牌價(jià)折算為美元）。     （2）考慮到本項(xiàng)目投入資金大，拆遷量大，發(fā)展周期長，為了保障甲方的利益，雙方同意在第一期售房開始30天內(nèi)，乙方支付給甲方外匯人民幣2000萬元（以收到之日國家公布的美元牌價(jià)折算為美元），作為甲方第二期開發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤。       （3）第二期售房開始30天內(nèi)，乙方支付給甲方外匯人民幣2960萬元（以收到之日國家公布的美元牌價(jià)折算為美元）。  &#

18、160;    （4）為保障乙方收益，合作公司的樓宇出售和出租所得，全部為乙方所有，該發(fā)展項(xiàng)目的盈虧由乙方自負(fù)。       第41條:合作公司的合作年限為20年，合作公司成立之日為合作公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日。       第49條:（1）“不可抗力”指本合同簽字日期后出現(xiàn)的、妨礙任何一方完全或部分不能履行本合同的所有事件，諸如地震、臺(tái)風(fēng)、水  災(zāi)、天災(zāi)、戰(zhàn)爭(zhēng)等。而且該等事件是本合同雙方或合作公司所不能合理控制、無法預(yù)料或即使預(yù)料到也不能

19、合理避免的。（2）如果發(fā)生  不可抗力事件，本合同雙方的合同義務(wù)在不可抗力引起的延誤期內(nèi)應(yīng)中止履行，并應(yīng)自動(dòng)延長，延長的時(shí)間與該中止期相等，無須為此付出任何罰款。（3）宣稱發(fā)生不可抗力的一方應(yīng)迅速通知另一方，并應(yīng)盡一切合理的努力來減少不可抗力的損失。（4）在發(fā)生不可抗力時(shí)，雙方應(yīng)立即互相協(xié)商以尋找一項(xiàng)公平的解決方法并應(yīng)盡一切合理的努力減輕這種不可抗力的后果。       第52條:本合同的訂立、解釋、履行變更、解除和爭(zhēng)議的解決均遵照中華人民共和國法律。      第53條:凡

20、因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，雙方應(yīng)首先通過友好協(xié)商解決。如協(xié)商不能解決，應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)送交北京中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)申請(qǐng)仲裁。仲裁是終局的，對(duì)雙方均有約束力。       1993年9月29日，雙方又簽署了一份補(bǔ)充協(xié)議，就“××廣場(chǎng)”的實(shí)際建筑面積如超過一定的面積時(shí)，被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)作出了約定。     1993年11月6日，廣州市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)以穗外經(jīng)貿(mào)業(yè)1993××號(hào)文批復(fù)了上述合作合同和合作公司章程。廣州市人民

21、政府于1993年11月11日發(fā)出了外經(jīng)貿(mào)穗府字1993××號(hào)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。1993年11月27日，合作公司取得了營業(yè)執(zhí)照。       （二）仲裁請(qǐng)求       雙方在履行合作合同的過程中發(fā)生爭(zhēng)議，協(xié)商多次均未能解決糾紛。因此，申請(qǐng)人針對(duì)本案被申請(qǐng)人提出了以下仲裁請(qǐng)求:       （1）依法裁決被申請(qǐng)人立即支付申請(qǐng)人應(yīng)得的開發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤人民幣1600萬元; 

22、0;     （2）裁定本次仲裁費(fèi)及其他因仲裁而產(chǎn)生的差旅費(fèi)、律師費(fèi)由被申請(qǐng)人承擔(dān)。       （三）爭(zhēng)議焦點(diǎn)       當(dāng)事人的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下:      1.華南分會(huì)是否應(yīng)該受理本案       被申請(qǐng)人稱:       雙方間因履行合作合同所發(fā)生的糾紛，已經(jīng)

23、經(jīng)過華南分會(huì)仲裁，并作出了2004中國貿(mào)仲深裁字第××號(hào)裁決書（下稱“××號(hào)仲裁案”），根據(jù)一事不再理的仲裁原則，華南分會(huì)不應(yīng)再受理此案，即使受理了，也應(yīng)當(dāng)駁回申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求。       被申請(qǐng)人援引了仲裁法第9條之規(guī)定，“仲裁實(shí)行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理”，本案糾紛華南分會(huì)已作出裁決，申請(qǐng)人就同一糾紛再次申請(qǐng)華南分會(huì)仲裁，華南分會(huì)不應(yīng)受理。      申請(qǐng)人稱

24、:       首先，雙方訂立的合作合同第53條約定:“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，雙方應(yīng)首先通過友好協(xié)商解決。如協(xié)商不能解決，應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)送交北京中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)申請(qǐng)仲裁。仲裁是終局的，對(duì)雙方均有約束力?！北簧暾?qǐng)人長期拖欠申請(qǐng)人可得利潤人民幣1600萬元，已嚴(yán)重?fù)p害申請(qǐng)人的利益。為維護(hù)自身合法權(quán)益，申請(qǐng)人理所應(yīng)當(dāng)向仲裁庭提起仲裁申請(qǐng)。仲裁庭也應(yīng)當(dāng)受理。       第二，所謂“一事不再理”原則是指同一當(dāng)事人就同一法律關(guān)系而為的同一訴訟請(qǐng)

25、求，而本案與華南分會(huì)××號(hào)仲裁案在當(dāng)事人、法律關(guān)系、仲裁請(qǐng)求上均不相同。當(dāng)事人上，兩個(gè)案子的申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的位置是明顯不同的;法律關(guān)系上，本案爭(zhēng)議的法律關(guān)系是:是  否支付開發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤，而××號(hào)仲裁案爭(zhēng)議的法律關(guān)系是:是否返還投資款;仲裁請(qǐng)求上，××號(hào)仲裁案的仲裁請(qǐng)求是:裁令廣州市××有限公司（即本案申請(qǐng)人）退還投資款人民幣1040萬元及利息，本案的仲裁請(qǐng)求是:請(qǐng)求香港××國際有限公司（即本案  被申請(qǐng)人）支付綜合開發(fā)管理費(fèi)和固定利潤人民幣1，600萬元。而根據(jù)

26、合作合同第五章和第十六章的相關(guān)規(guī)定，“投資款”不同于“綜合開發(fā)管理費(fèi)和固定利潤”。       第三，對(duì)于被申請(qǐng)人提起的××號(hào)仲裁案的仲裁申請(qǐng)，申請(qǐng)人沒有收到。       第四，申請(qǐng)人若參加了××號(hào)仲裁案的仲裁，既可以就該案中申請(qǐng)人的請(qǐng)求提出反請(qǐng)求，由仲裁庭將兩案合并裁決;也可以就自己的主張另立一案申請(qǐng)仲裁，現(xiàn)在的情況即屬于后者。       因此，申請(qǐng)人有權(quán)就被申請(qǐng)人支付綜

27、合開發(fā)管理費(fèi)和固定利潤  提起仲裁請(qǐng)求，沒有違反“一事不再理”原則，是申請(qǐng)人自由處分自  己的權(quán)利。      2.申請(qǐng)人履約是否存在瑕疵問題       申請(qǐng)人稱:       申請(qǐng)人已經(jīng)按照合作合同的約定，履行了自己應(yīng)盡的義務(wù)。  包括:（1）1992年6月3日取得合作合同所規(guī)定的土地的國家建設(shè)征用土地通知書;（2）1992年6月10日取得合作合同中所規(guī)定土地的建設(shè)用地規(guī)劃許可證;（3）負(fù)責(zé)辦

28、理為設(shè)立合作公司向中國有關(guān)主管部門申請(qǐng)立項(xiàng)，于1993年6月28日得到廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)關(guān)于對(duì)廣州市××公司申請(qǐng)與外商合作開發(fā)經(jīng)營“××小區(qū)”問題的復(fù)函，并于1993年7月14日得到廣州市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)的批準(zhǔn)立項(xiàng);（4）負(fù)責(zé)辦理為設(shè)立合作公司向中國有關(guān)主管部門申請(qǐng)批準(zhǔn)合同，1993年11月6日得到廣州市對(duì)外經(jīng)  濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)的批準(zhǔn)。（5）1993年11月11日得到中華人民共和國  外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書;（6）1993年11月27日領(lǐng)取合作公司的營業(yè)執(zhí)照;（7）前期開發(fā)策劃，向廣州市城市規(guī)劃局提交“××廣場(chǎng)”小

29、區(qū)商品房的規(guī)劃設(shè)計(jì)要點(diǎn)，并于1993年11月10日得到廣州市城市規(guī)劃局關(guān)于規(guī)劃設(shè)計(jì)要點(diǎn)的復(fù)文;（8）向廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)申報(bào)合作公司房地產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)并得到批復(fù)，合作公司取得廣東省外商房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)資質(zhì)證書。       申請(qǐng)人提交了一份廣州市城市國有土地使用權(quán)有期有償使用合同書，為申請(qǐng)人與廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)于1992年簽訂的，該合同中的地塊占地面積為38，466萬平方米，位于××地段，與本案爭(zhēng)議的地塊僅一路之隔，因此在同時(shí)期價(jià)格應(yīng)差不多。該地塊的土地使用權(quán)價(jià)款為人民幣1917萬元，即每平方米498.36219元，

30、本案爭(zhēng)議地塊共78，891平方米，土地使用權(quán)價(jià)款共為人民幣39，316，292元，將近人民幣4000萬元。被申請(qǐng)人投入合作公司的港幣2000萬元即使全部用于交地價(jià)，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，更何況該港幣2000萬元還包括辦理其他手續(xù)所需的費(fèi)用，如申請(qǐng)立項(xiàng)、批準(zhǔn)合同、登記注冊(cè)、辦理營業(yè)執(zhí)照等，并且被申請(qǐng)人實(shí)際上并沒有將港幣2000萬元放在合作公司以備公司運(yùn)作之用，而是走形式，投入以后又通過各種途徑轉(zhuǎn)走。于是致使申請(qǐng)人不敢也無法與有關(guān)部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同。       申請(qǐng)人稱，關(guān)于被申請(qǐng)人所稱的申請(qǐng)人在簽訂合同時(shí)隱瞞政府要建大橋、征地的事實(shí)，是

31、沒有根據(jù)的。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人都是市場(chǎng)主體，申請(qǐng)人怎么可能未卜先知市政府的政策決定。若要從與政府的關(guān)系密切而言，被申請(qǐng)人相比申請(qǐng)人有過之而無不及，這從后來被申請(qǐng)人頻頻通過政府部門向申請(qǐng)人施壓可見。申請(qǐng)人在簽訂合作合同時(shí)并不知道廣州市政府的收回土地、建設(shè)××大橋的規(guī)劃，所以根本不存在隱瞞的說法。       被申請(qǐng)人稱:       根據(jù)合作合同第12條、第14條甲方責(zé)任第3項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)首先與廣州市國土部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同，然后，由合作公司支付土

32、地使用費(fèi)，再由申請(qǐng)人辦妥將土地使用權(quán)及證明文件交給合作公司的一切手續(xù)。而證據(jù)表明，申請(qǐng)人未取得土地使用權(quán)，  根本未向合作公司提供土地。2005年7月13日上午仲裁庭第二次開庭時(shí)，申請(qǐng)人當(dāng)庭承認(rèn):其沒有與廣州市國土部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同，合作合同約定的給合作公司經(jīng)營的這塊土地現(xiàn)在仍在申請(qǐng)人的名下，并沒有交給合作公司，也沒有被政府收回。顯然，申請(qǐng)人違反了合作合同第12條約定的合作條件和第14條約定的出地的義務(wù)，致使合作公司開發(fā)該土地成為不可能，因而申請(qǐng)人更無權(quán)要求被申請(qǐng)人支付管理費(fèi)和固定利潤。       被申請(qǐng)人指出，在

33、申請(qǐng)人提交的廣州市城市國有土地使用權(quán)有期有償使用合同書中，第2條明確規(guī)定:“乙方同意向甲方提交人民幣1917萬元土地使用權(quán)價(jià)款，其中土地使用權(quán)出讓金191萬元”，其他的人民幣1726萬元是綜合開發(fā)費(fèi)。這說明，該合同書中的38，466平方米土地使用權(quán)出讓金為人民幣191萬元，而不是人民幣1917萬元，那么按此標(biāo)準(zhǔn)，申請(qǐng)人提供給合作公司的土地為78，891平方米，其土地使用權(quán)出讓金不到人民幣400萬元，而被申請(qǐng)人投入到合作公司的注冊(cè)資金為港幣2000萬元，支付該土地使用權(quán)出讓金應(yīng)該是綽綽有余，因而申請(qǐng)人關(guān)于被申請(qǐng)人沒有投入足夠的注冊(cè)資金到合作公司，致使其不敢也無法與國土部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同的

34、觀點(diǎn)是完全站不住腳的。而且申請(qǐng)人在此后的材料也表明，申請(qǐng)人履行土地使用權(quán)出讓合同的簽訂義務(wù)在先，被申請(qǐng)人交納土地出讓金和拆遷在后，而申請(qǐng)人沒有與有關(guān)政府部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同，違約在先。     申請(qǐng)人作為廣州市人民政府的全資公司，完全知道廣州市人民政府的城市規(guī)劃，而申請(qǐng)人在與被申請(qǐng)人簽訂合作合同時(shí)，卻故意對(duì)被申請(qǐng)人隱瞞了廣州市人民政府在合作公司的土地上建橋的規(guī)劃，不僅是違約的，而且也是一種合同欺詐的行為。       申請(qǐng)人用于合作的土地，其不能保證該土地在合作期間合法開發(fā)，實(shí)際上也不可能

35、合法開發(fā)，合作的土地在合作公司經(jīng)營期間被廣州市人民政府強(qiáng)行收回。作為以土地為合作條件的申請(qǐng)人未能保證土地在合作公司經(jīng)營期間的有效開發(fā)，因而構(gòu)成違約。      3.被申請(qǐng)人履約是否存在瑕疵       申請(qǐng)人稱:       被申請(qǐng)人有幾個(gè)方面的違約行為:       第一，被申請(qǐng)人未按合作合同的約定履行投資義務(wù)。合作合同第11條、第14條有具體的規(guī)定，即被申請(qǐng)人應(yīng)在

36、1993年12月27日前投入首期注冊(cè)資本360萬美元，但被申請(qǐng)人直到1994年2月26日才首期注入2，587，907.92美元注冊(cè)資本，只占應(yīng)投入注冊(cè)  資本的10.78%，被申請(qǐng)人在合作公司成立之初就已經(jīng)嚴(yán)重違反合作合同的約定，同時(shí)也違反了有關(guān)法律的規(guī)定。根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定第4條、第5條、第10條的規(guī)定，“合營各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清”。       而且，從這次注資之后被申請(qǐng)人就一直沒有投入注冊(cè)資本金，整個(gè)項(xiàng)目沒有進(jìn)入實(shí)質(zhì)的運(yùn)作，被申

37、請(qǐng)人沒有按時(shí)、完全履行其出資義務(wù)的根本原因是其本身缺乏經(jīng)濟(jì)實(shí)力。對(duì)于注冊(cè)資金的問題，在  1995年4月6日召開的董事會(huì)會(huì)議上，被申請(qǐng)人提出“鑒于××公司（即被申請(qǐng)人，下同仲裁庭注）內(nèi)部股東情況的變化，以及××公司在廣州參加的項(xiàng)目、戰(zhàn)線過長的實(shí)際情況，××公司擬退出本合作項(xiàng)目的建設(shè)，終止本合作項(xiàng)目合同的執(zhí)行，希望××公司（即申請(qǐng)人仲裁庭注）方面予以諒解”。由此可見，被申請(qǐng)人早有意要  違約，因此，才沒有按照合同的約定投入資金以推進(jìn)項(xiàng)目，只不過此時(shí)又正好廣州市政府提出了興建××

38、大橋和擴(kuò)建××大道的計(jì)劃，給被申請(qǐng)人的違約提供了一個(gè)借口。因?yàn)椋姓m然提出了興建  ××大橋和擴(kuò)建××大道的計(jì)劃，但是沒有要收回土地，相反要求沿線開發(fā)公司加快資金到位，完成拆遷工作，申請(qǐng)人通過各種形式向被申請(qǐng)人傳達(dá)了市政府這一重要信息，要求其信守合同、迅速出資，配合政府的拆遷。被申請(qǐng)人對(duì)于申請(qǐng)人的函件不予理睬，并且又于1996年3月25日發(fā)函給申請(qǐng)人，“我司認(rèn)為就目前市場(chǎng)來看，在××地區(qū)開發(fā)一個(gè)占地面積79，000 高級(jí)商業(yè)、住宅小區(qū)是不合時(shí)宜的。由于我集團(tuán)已在廣州進(jìn)行投資的幾個(gè)項(xiàng)目正在進(jìn)行中，如果在

39、近期再行投入巨資開發(fā)上述項(xiàng)目，亦超出了我司的實(shí)際承受能力。因此，我司慎重的研究考慮，決定退出上述項(xiàng)目的開發(fā)。為此，我司  特致歉意”。被申請(qǐng)人在沒有出現(xiàn)不可抗力、申請(qǐng)人沒有違約行為發(fā)生以及拆遷任務(wù)迫在眉睫的情況下，提出退出合作項(xiàng)目的開發(fā)，是嚴(yán)重違約的行為。       第二，沒有依約交納國有土地出讓金，辦理國有土地出讓手續(xù)。根據(jù)合作合同第10條的規(guī)定，合作公司的投資總額中包括了地價(jià)（即國有土地出讓金），合作合同第12條規(guī)定由被申請(qǐng)人提供全部開發(fā)建設(shè)資金，合作合同第14條規(guī)定土地有償使用費(fèi)由合  作公司支付，即由被申

40、請(qǐng)人支付，由此可以認(rèn)定合作項(xiàng)目中的國有土地出讓金應(yīng)該由被申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)。但被申請(qǐng)人從合作公司成立之后到土地被收回之日止，從來沒有辦理國有土地出讓手續(xù)，也沒有支付過國有土地出讓金。       第三，被申請(qǐng)人沒有按照約定向申請(qǐng)人支付開發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤。1993年6月3日被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人人民幣2300萬元  作為合作項(xiàng)目的定金，按照合作合同第40條第1款的規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)再支付申請(qǐng)人人民幣1049.97萬元，為此申請(qǐng)人于1994年1  月30日發(fā)函催款，被申請(qǐng)人于1994年6月支付了人民幣300萬元，申請(qǐng)人于199

41、5年1月11日和1995年5月22日都發(fā)函追討被申請(qǐng)人尚欠申請(qǐng)人的首期開發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤人民幣749.97 萬元。       第四，被申請(qǐng)人沒有按照約定投入開發(fā)建設(shè)資金。合作合同第12條約定“乙方（即被申請(qǐng)人）提供全部開發(fā)建設(shè)資金”。第10條約定了合作公司投資總額7200萬美元包括土地開發(fā)補(bǔ)償費(fèi)、補(bǔ)地價(jià)、配套費(fèi)、拆遷費(fèi)、建筑費(fèi)及經(jīng)營上的開支等?？梢?，必須有被申請(qǐng)  人投入開發(fā)建設(shè)資金，合作公司才有資金可供使用，才能進(jìn)行一系列后續(xù)開發(fā)建設(shè)工作，申請(qǐng)人才能協(xié)助合作公司按照合作合同第14條的約定辦理繳交土地有償使用費(fèi)等工作

42、。但是被申請(qǐng)人沒有按合作合同的規(guī)定投入項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)資金，也沒有按照合作合同  規(guī)定進(jìn)行××小區(qū)的開發(fā)建設(shè)，使得合作項(xiàng)目的后續(xù)開發(fā)建設(shè)難以為繼，也導(dǎo)致了后來合作地塊被收回。       申請(qǐng)人向仲裁庭提交了合作公司1996年的資產(chǎn)負(fù)債表，該資產(chǎn)負(fù)債表顯示合作公司的資產(chǎn)合計(jì)人民幣65，670，951.36元，但該資產(chǎn)的組成是銀行存款人民幣72，073.85元，應(yīng)收賬款人民幣5，457，000.00 元，預(yù)付賬款人民幣27，637，980.00元，其他應(yīng)收款人民幣30，559，200.00元，開辦費(fèi)人民幣1，9

43、49，096.97元，其中應(yīng)收賬款、預(yù)付賬款、其他應(yīng)收款、開辦費(fèi)都是合作公司不能控制的，實(shí)際上合作公司能夠運(yùn)作的資金就只有銀行存款人民幣7萬多塊錢，證明被申請(qǐng)人投入合作公司的資金只是形式而已，實(shí)際上合作公司幾  無資金可供運(yùn)轉(zhuǎn)。       第五，被申請(qǐng)人沒有按照合作合同的約定進(jìn)行拆遷工作。合作合同第12條規(guī)定:“乙方（即被申請(qǐng)人）提供全部開發(fā)建設(shè)資金，并按廣州市政府有關(guān)部門的要求，完成××廣場(chǎng)'小區(qū)的開發(fā)建設(shè)?！睆V州市人民政府于1996年年初提出興建××大橋的規(guī)劃，×

44、;  ×大橋的興建與“××小區(qū)”項(xiàng)目關(guān)系密切，該地塊有部分處于擴(kuò)建路段。廣州市人民政府要求工程建設(shè)紅線范圍內(nèi)原已由房地產(chǎn)開發(fā)單位征用的土地由房地產(chǎn)開發(fā)單位負(fù)責(zé)補(bǔ)償安置，并須在1996年5月31日前拆遷完畢。申請(qǐng)人于1996年2月6日發(fā)函給被申請(qǐng)人傳達(dá)了上述要求，并要求被申請(qǐng)人加快資金到位，立即展開“××小區(qū)”拆遷工作。被申請(qǐng)人于1996年3月25日發(fā)函給申請(qǐng)人重申其欲退出“××廣場(chǎng)”項(xiàng)目的開發(fā)，1996年5月6日申請(qǐng)人發(fā)函給被申請(qǐng)人強(qiáng)調(diào)合作公司是依法成立的，要求其嚴(yán)肅執(zhí)行合同的規(guī)定，同時(shí)  同意召開雙方的

45、高層會(huì)議研商有關(guān)的解決方法，然而被申請(qǐng)人爽約，沒有參加。1996年5月16日、1996年6月4日，申請(qǐng)人又?jǐn)?shù)次發(fā)函給被申請(qǐng)人，要求被申請(qǐng)人注入資金，履行合同，配合政府進(jìn)行拆遷。1996年6月20日申請(qǐng)人提議召開合作公司董事會(huì)，6月24日申請(qǐng)  人發(fā)函告知被申請(qǐng)人廣州市政府決定若6月27日被申請(qǐng)人仍未有行動(dòng)，將收回開發(fā)地塊。1996年7月2日，廣州市建設(shè)委員會(huì)決定收回“××廣場(chǎng)”地塊，并發(fā)布了相關(guān)文件。故綜上，合作合同簽訂后，被申請(qǐng)人違反合同約定不按照廣州市政府有關(guān)部門的要求進(jìn)行  拆遷，是被申請(qǐng)人的又一違約事實(shí)?！?#215;×廣場(chǎng)”地塊的延誤

46、開發(fā)以至于被收回主要是由于被申請(qǐng)人的原因。       第六，被申請(qǐng)人沒有按合作合同第19條的規(guī)定召開董事會(huì)，合作公司沒有開展正常的經(jīng)營活動(dòng)。合作合同第19條、第20條第1款第4項(xiàng):“董事會(huì)會(huì)議每年至少召開三（3）次，每年1.6.10月召開，所有董事必須親自出席或者書面委托代表出席?！备鶕?jù)公司  法（下稱公司法）第48條的規(guī)定“董事會(huì)會(huì)議由董事長召集和主持”，被申請(qǐng)人派往合作公司擔(dān)任董事長的人員有召集和主持董事會(huì)的義務(wù)，而被申請(qǐng)人作為合作公司董事長的委托人控制董事會(huì)的召開，但是從董事會(huì)成立之日即合作公司注冊(cè)登記之日至1993

47、年11月27日起就沒有召開過董事會(huì)，也即合作公司沒有正常運(yùn)行過，而1995年4月6日合作公司董事會(huì)會(huì)議還是被申請(qǐng)人為了退出合作項(xiàng)目而召開的臨時(shí)董事會(huì)。       被申請(qǐng)人稱:       被申請(qǐng)人按照合作合同的約定履行了自己的義務(wù)，并沒有違約。       第一，被申請(qǐng)人按照合作合同第40條的約定，在合作公司成立之前的1993年6月3日，就通過廣州市××工藝品有限公司向申請(qǐng)人支付了人民幣2300

48、萬元。    第二，被申請(qǐng)人不存在抽逃合作公司注冊(cè)資本的情況，根據(jù)申請(qǐng)人提交的合作公司的驗(yàn)資報(bào)告證明書，證明被申請(qǐng)人按照合同第十一條的規(guī)定，向合作公司投入注冊(cè)資本港幣2000萬元，折合2，587，907.92 美元。    第三，被申請(qǐng)人按照合作合同第40條的約定，在1994年6月4日，通過合作公司向申請(qǐng)人支付了人民幣300萬元。       第四，根據(jù)三資企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，外商投入資金是可以分期到位的。而辦理合作公司的營業(yè)執(zhí)照是申請(qǐng)人完成的，被申請(qǐng)人后續(xù)注冊(cè)資金雖然沒有按時(shí)

49、到位，但申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)并沒有提出異議，也沒有任何證據(jù)證明申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)提出了異議，應(yīng)視為申請(qǐng)人認(rèn)可了被申請(qǐng)  人的行為。   第五，被申請(qǐng)人后續(xù)沒有投入資金，主要是廣州市人民政府城市規(guī)劃要在合作公司的土地上建橋，而且廣州市人民政府要求在半年內(nèi)強(qiáng)行拆遷完畢，不符合現(xiàn)實(shí)，申請(qǐng)人也致函給廣州市人民政府提出短期內(nèi)不可能拆遷。       第六，被申請(qǐng)人沒有支付給申請(qǐng)人后續(xù)管理費(fèi)和固定利潤，是因?yàn)楹献骱贤?0條違反國家法律的規(guī)定，申請(qǐng)人以劃撥的土地合作，沒有繳納土地出讓金，不參與管理，不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，卻收取固定利潤，這是

50、名為合作、實(shí)為出賣土地的行為，因而該條款是無效的。       申請(qǐng)人沒有證據(jù)證明被申請(qǐng)人在向合作公司投入注冊(cè)資本后又抽回出資。申請(qǐng)人提供的合作公司1996年6月30日的一份資產(chǎn)負(fù)債表，僅僅是一份復(fù)印件，在沒有與原件核對(duì)的情況下，不能作為證據(jù)使用，而即使這份文件是真實(shí)的，也不能證明被申請(qǐng)人抽逃資  金，因?yàn)檫@份表是公司成立3年以后制作的，當(dāng)時(shí)公司即使有將資金用于其他方面的情況，也是很正常的事情，因?yàn)?996年上半年發(fā)生了一系列重大的事情:一是1996年1月2日，廣州市人民政府發(fā)布公告，要在申請(qǐng)人擬提供給合作公司的這塊土地上興

51、建大橋，這不利  于該地塊的整體開發(fā);二是申請(qǐng)人一直未與廣州市國土部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同，未按合作合同第14條的約定履行出地的義務(wù)，使合作公司根本不可能經(jīng)營該土地;三是1996年6月，廣州市人民政府已發(fā)文準(zhǔn)備于7月1日收回該土地，并指示，政府收回用地后，中方開發(fā)公司與外方投資商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由中外雙方依照有關(guān)規(guī)定妥善處理。被申請(qǐng)人稱在這樣的時(shí)代背景下，合作公司已經(jīng)不可能再繼續(xù)經(jīng)營下去，合作公司在這種面臨解散、清算的情況下，即使有將資金用于其他方面的情況，也是理所當(dāng)然的事情，根本不存在申請(qǐng)人所說的被申請(qǐng)人投入注冊(cè)資金后又抽逃資金的情況。   &#

52、160;   對(duì)于注冊(cè)資本金未完全注入的事實(shí)申請(qǐng)人并沒有提出任何異議，無異議就意味著申請(qǐng)人同意此行為。合作公司被吊銷導(dǎo)致合作不成也是由于廣州市政府的城市規(guī)劃所致。在出現(xiàn)了廣州市政府要在紅線土地上建大橋這個(gè)不可抗力后，再要求被申請(qǐng)人按約定投入資金已不符合現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上，投資方也完全有理由有權(quán)利決定在什么時(shí)候以何種方式注入資金。       此后，被申請(qǐng)人又在其所提交的材料中認(rèn)為，被申請(qǐng)人支付給申請(qǐng)人的人民幣2600萬元和被申請(qǐng)人投入合作公司的港幣2000萬元，均是被申請(qǐng)人的投資，根據(jù)所付的款項(xiàng)，首期遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了360萬美

53、元。申請(qǐng)人不能將自己收取的人民幣2600萬元否認(rèn)是被申請(qǐng)人的投資，因?yàn)楸簧暾?qǐng)人將這筆款項(xiàng)支付給申請(qǐng)人是要其辦理合作公司的有關(guān)手續(xù)的。       基于政府收地的原因，以及合作合同的約定后續(xù)資金須按項(xiàng)目發(fā)展的需要和工程進(jìn)度投入的約定，由于政府收地和明確提出退款方案，被申請(qǐng)人當(dāng)然在其后不可能再投放資金，因此，申請(qǐng)人關(guān)于被申請(qǐng)人資金沒有到位的說法是不成立的。       另外，申請(qǐng)人關(guān)于被申請(qǐng)人沒有按照合作合同的約定進(jìn)行拆遷工作的說法也不成立。申請(qǐng)人舉證的其1996年8月8日向市政

54、府所作的關(guān)于××區(qū)“××廣場(chǎng)”地塊被收回的報(bào)告所述的內(nèi)容就已全盤否定了申請(qǐng)人關(guān)于被申請(qǐng)人沒有按照約定進(jìn)行拆遷工作的  主張。退一步，即使是被申請(qǐng)人沒有進(jìn)行拆遷工作，因?yàn)樯暾?qǐng)人根據(jù)合作合同負(fù)有先履行的義務(wù)，在申請(qǐng)人沒有先履行自己的應(yīng)盡義務(wù)之前，根據(jù)合同法（下稱“合同法”）第67條的規(guī)定，被申請(qǐng)人作為后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求，或不履行。申請(qǐng)人沒有簽訂  土地使用權(quán)出讓合同，土地都不能確定是合作公司的，被申請(qǐng)人當(dāng)然有權(quán)拒絕拆遷。      4.政府收回土地是否屬于不可抗力 &#

55、160;     申請(qǐng)人稱:       廣州市政府收回土地，建設(shè)××大橋的行為不屬于不可抗力。由于被申請(qǐng)人沒有在約定的土地開發(fā)時(shí)限內(nèi)投入資金、進(jìn)行拆遷等行為而導(dǎo)致該塊土地被收回。從獲悉市政府要興建××大橋之后，申請(qǐng)人一直盡到通知的義務(wù)，或通知被申請(qǐng)人參加市政府舉行的會(huì)議，或多次發(fā)函轉(zhuǎn)達(dá)有關(guān)政府部門的會(huì)議精神，要求被申請(qǐng)人積極配合廣州市政府重點(diǎn)工程的建設(shè)工作，加速推進(jìn)“××廣場(chǎng)”的拆遷，并將工作計(jì)劃和安排上報(bào)市政府，然被申請(qǐng)人均置之不理

56、。       根據(jù)合同法第117條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，然而本案中“××廣場(chǎng)”地塊被收回的情  況并不是不能克服的、不能避免的。廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)1996年 6月26日研究××、××兩座大橋×××岸橋位建設(shè)用地拆遷問題的會(huì)議紀(jì)要中表明“如中外合作雙方或中方公司表態(tài)愿意在各自征地范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)拆遷工作的，市建委將會(huì)同有關(guān)部門給以積極的支持和配合，但拆遷資金及周轉(zhuǎn)房源須由承擔(dān)拆遷的企業(yè)自行解決”。由于

57、拆遷資金、拆遷工作按合同規(guī)定由被申請(qǐng)人承擔(dān)，而被申請(qǐng)人早已決意違約，并對(duì)申請(qǐng)人轉(zhuǎn)達(dá)的政府有關(guān)部門的意見置之不理，導(dǎo)致后來“××廣場(chǎng)”地塊被收回。若當(dāng)時(shí)被申請(qǐng)人積極按約定投資開發(fā)土地，就完全可以避免土地被政府收回，且按當(dāng)時(shí)的政府土地規(guī)劃辦公會(huì)議紀(jì)要來看，政府也不一定要收回這塊土地。所以，廣州市政府收回土地建設(shè)××大橋的行為是由被申請(qǐng)人的不積極履行合作開發(fā)行為造成的，本來是可以避免的，不屬于不可抗力的“不能合理避免”的范疇，不能認(rèn)定為不可抗力。對(duì)于被申請(qǐng)人辯稱的合作合同終止是由于廣州市人民政府為了建設(shè)××大橋，收回合作公司經(jīng)營的“

58、5;×廣場(chǎng)”地塊，導(dǎo)致合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，申請(qǐng)人回應(yīng):（1）“××廣場(chǎng)”地塊被收回并不是不可避免、不能克服的;（2）××大橋的建設(shè)只占“××廣場(chǎng)”地塊的十分之一還不到，另有十分之九的地塊可以開發(fā)，完全可以實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)初簽訂合作合同的目的;（3）××大橋建成后將“××廣場(chǎng)”所在××區(qū)與經(jīng)濟(jì)更為發(fā)達(dá)的市中心區(qū)××區(qū)連接起來，使緊鄰大橋西側(cè)的“××廣場(chǎng)”交通更為有利，商業(yè)氣息更為濃厚，項(xiàng)目更具升值潛力，完全是利好因素;（4）由于被申請(qǐng)

59、人遲遲不按合作合同約定投入資金，不開展工作，才致使該地塊從1993年至1996年一直處于荒蕪的狀態(tài)，從而使政府征收該地塊的成本較低，這也成為左右當(dāng)時(shí)××大橋決策者思想的元素之一。       申請(qǐng)人補(bǔ)充說，廣州市政府并沒有對(duì)申請(qǐng)人就被征收的土地進(jìn)行過補(bǔ)償，申請(qǐng)人沒有收到市政府關(guān)于補(bǔ)償征收土地的任何款項(xiàng)。被申請(qǐng)人稱政府有關(guān)部門只要求申請(qǐng)人退出投資款人民幣2600萬元的40%即人民幣1040萬元即是對(duì)申請(qǐng)人的補(bǔ)償，因?yàn)樵瓉硎且诉€人民幣2600萬元的說法是不正確的，因?yàn)槿嗣駧?600萬元不是投資款，是被申請(qǐng)人支付給申請(qǐng)

60、人的開發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤，根據(jù)合同的約定，這是申請(qǐng)人應(yīng)得的。廣州市政府有關(guān)部門要求申請(qǐng)人退還人民幣1040萬元侵犯了申請(qǐng)人的權(quán)益，該會(huì)議紀(jì)要本來就是違法不恰當(dāng)?shù)?。而被申?qǐng)人根本就沒有投入開發(fā)建設(shè)資金何來退還投資款。被申請(qǐng)人1994年2月26日投入合作公司的首期注冊(cè)資本2，587，907.92美元，應(yīng)由合作公司解散時(shí)進(jìn)行清算。       被申請(qǐng)人稱:       廣州市人民政府為了建設(shè)××大橋，收回合作公司經(jīng)營的“××廣場(chǎng)”地塊，導(dǎo)

61、致合作合同被終止，合作合同目的無法實(shí)現(xiàn)，屬于合作合同約定的“不可抗力”。       1996年1月2日，廣州市人民政府發(fā)布了關(guān)于興建××大橋和××大橋的通告，其中××大橋的工程范圍剛好包括了合作公司經(jīng)營的“××廣場(chǎng)”地塊。1996年6月19日，廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)就研究××、××兩座大橋×××岸橋位建設(shè)用地拆遷問題召開會(huì)議，參加會(huì)議的包括合作公司等相關(guān)單位。該會(huì)議紀(jì)要第二點(diǎn)表明:“為了

62、按原定計(jì)劃在7月底前完成橋梁建設(shè)用地的拆遷工作，請(qǐng)××公司（即本案申請(qǐng)人）、××房產(chǎn)開發(fā)公司分別與各自合作外方投資商再做一次研究，并于6月30日前將研究最終結(jié)果以書面形式報(bào)送市建委如上述規(guī)定期限未能收到各公司的明確表態(tài)或明確表態(tài)無法按時(shí)完成拆遷工作的，則定于7月1日以市政府名義收回用地紅線。”1996年7月2日，廣州市建設(shè)委員會(huì)向申請(qǐng)人和合作公司發(fā)出了“關(guān)于收回××區(qū)××廣場(chǎng)'地塊另行分配的函”。       根據(jù)合作合同第49條的約定:“不可抗力

63、是指本合同簽字日期后出現(xiàn)的妨礙任何一方完全或部分不能履行本合同的所有事件而且該等事件是本合同雙方或者合作公司所不能合理控制、無法預(yù)料或即使預(yù)料到也不能合理避免的?！币虼耍栈赝恋氐男袨?，完全屬于合作合同約定的“不可抗力”的事件，與被申請(qǐng)人無關(guān)。       被申請(qǐng)人進(jìn)一步認(rèn)為，合作公司只要在合作經(jīng)營期限內(nèi)，無論是前期、中期還是后期，都可以根據(jù)市場(chǎng)行情，抓住商機(jī)作出決定。本案合作公司1993年11月27日成立，1996年7月合作公司的經(jīng)營地塊被收回，這3年期間，合作公司不是不開發(fā)土地，前期管理費(fèi)和固  定利潤人民幣2600萬元

64、都付給了申請(qǐng)人了，怎么能不開發(fā)?暫時(shí)未開發(fā)是為了等待商機(jī)。而在這個(gè)期間，正是因?yàn)閺V州市人民政府城市規(guī)劃，從而導(dǎo)致了合作公司的土地被收回，這不是合作公司能控制的，也不是申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人能控制的，因而是不可抗力。      5.仲裁請(qǐng)求是否合法成立的問題       被申請(qǐng)人稱:       合作合同第40條的關(guān)于管理費(fèi)和固定利潤的約定，是一個(gè)保底條款，違反了法律規(guī)定。申請(qǐng)人以國家劃撥的土地合作，卻不與國土部門簽訂土地使用權(quán)出讓合

65、同，不參與合作公司的經(jīng)營管理，不承擔(dān)合作公司的任何風(fēng)險(xiǎn)，而收取固定利潤和管理費(fèi)，違反了我國有關(guān)法律關(guān)于合作經(jīng)營中“共同投資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的規(guī)定，這是一種典型的“名為合作”實(shí)為“違法轉(zhuǎn)讓土地”的民事違法行為，該條款不應(yīng)受法律的保護(hù)，是無效的。合同無效，申請(qǐng)人不僅無權(quán)要求被申請(qǐng)人支付后續(xù)管理費(fèi)和固定利潤，而且還要返還被  申請(qǐng)人已經(jīng)支付的人民幣2600萬元的固定利潤和管理費(fèi)。       被申請(qǐng)人在此后又就合作合同違法無效提出了以下理由:合作合同中有關(guān)申請(qǐng)人以劃撥土地的紅線圖作為其投資和收取固定收益的依據(jù)，并將

66、其與外商合作用于商業(yè)開發(fā)，沒有經(jīng)過國家土地管理部門的批準(zhǔn)，即沒有簽訂土地使用權(quán)出讓合同，沒有取得土地使用權(quán)證，根據(jù)最高人民法院20055號(hào)司法解釋第11條、第16條、第24條及1992年以來國家建設(shè)部門與國家土地管理部門歷來的政策法規(guī)，申請(qǐng)人所依據(jù)的合作合同中有關(guān)以劃撥土地的紅線圖作為出資與外商合作開發(fā)房地產(chǎn)是違法無效的。懇請(qǐng)仲裁庭不能以該合作合同在成立項(xiàng)目公司時(shí)經(jīng)過市外經(jīng)委的批準(zhǔn)而忽視合作合同中有關(guān)土地出讓還應(yīng)由國土部門批準(zhǔn)并辦妥相關(guān)手續(xù)才有效的關(guān)鍵內(nèi)容。   申請(qǐng)人稱:       根據(jù)合作合同第40條的規(guī)定，

67、無論申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人合作項(xiàng)目的盈虧如何，被申請(qǐng)人都要支付申請(qǐng)人開發(fā)綜合管理費(fèi)及固定  利潤。更何況本項(xiàng)目是由于被申請(qǐng)人的違約造成合作地塊被收回，造成了申請(qǐng)人的可期待利益落空。根據(jù)合同法第113條的規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”申請(qǐng)人可要求被申請(qǐng)人賠償申請(qǐng)人在合同履行后可以獲得的利益，而且仲裁請(qǐng)求的數(shù)額沒有超過被申請(qǐng)人訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，因?yàn)楹贤衙鞔_約

68、定。       對(duì)于被申請(qǐng)人主張的合同無效理由，申請(qǐng)人作出了反駁，稱這是混淆了合資公司與合作公司的概念。申請(qǐng)人指出，中外合資經(jīng)營企業(yè)的基本特點(diǎn)就是“共同投資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”。而合作合同第一章就表明訂立合同的根據(jù)是中外合作經(jīng)營企業(yè)  法。根據(jù)中外合作經(jīng)營企業(yè)法第2條、第8條、第21條之規(guī)定，中外合作經(jīng)營企業(yè)是契約式企業(yè)，對(duì)于合作雙方合作條件、收益分配、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的承擔(dān)、投資回報(bào)和經(jīng)營管理方式以及合作終止時(shí)剩余財(cái)產(chǎn)的處理等均在合同中約定，只要雙方意思表示一致，合同即成  立。申請(qǐng)人稱，我國的民事法律中

69、沒有規(guī)定過合作經(jīng)營企業(yè)是“共同投資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，相反，當(dāng)初有關(guān)部門制定中外合作經(jīng)營企業(yè)法正是基于突破中外合資企業(yè)的四共原則（共同投資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)），采取更靈活的方式、更寬  松的條件組成合作公司的形式。而且，合作合同是經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)的。      6.1997年9月6日的市長辦公會(huì)議紀(jì)要所確立的第四種解決方案能否成立       申請(qǐng)人稱:       雖然該紀(jì)要提出了四個(gè)解決

70、方案，但最終各方并沒有達(dá)成按哪個(gè)方案來執(zhí)行的合意，申請(qǐng)人一直反對(duì)該紀(jì)要的決定。且該會(huì)議紀(jì)要屬于政府作出的行政行為，雙方的爭(zhēng)議屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的合同行為，這種行政決定（行政行為）不應(yīng)對(duì)合同雙方有任何的約束，所謂的方案不應(yīng)該得到申請(qǐng)人的遵守。       申請(qǐng)人認(rèn)為，1997年9月6日的市長辦公會(huì)議紀(jì)要并未對(duì)以  前的問題做處理，不是最后處理結(jié)果，且申請(qǐng)人根本不認(rèn)可該次會(huì)議形成的決議，它是不合法的，不應(yīng)得到遵守。第一，市長辦公會(huì)議紀(jì)要中有四種方案，并沒有確定應(yīng)采納哪一種。申請(qǐng)人在收到×  ×號(hào)仲裁案裁

71、決書之前根本不知道廣州市××擴(kuò)建辦公室退還給被申請(qǐng)人人民幣1560萬元款項(xiàng)的事情;在申請(qǐng)人向政府有關(guān)部門的領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)和請(qǐng)示的時(shí)候，也都表示要按法律和市場(chǎng)規(guī)律辦事，從未提到按照上述紀(jì)要來操作。第二，該會(huì)議紀(jì)要不是行政行為，即使是行政行為，政府以行政行為干涉中外合作企業(yè)股東之間的民事權(quán)利也是不合法的。第三，該會(huì)議紀(jì)要所針對(duì)的主體錯(cuò)誤，因?yàn)檎魇胀恋貞?yīng)該針對(duì)合作公司談補(bǔ)償款的問題，而不是針對(duì)股東，更不是將補(bǔ)償款支付給股東。至于股東之間如何處置補(bǔ)償款，政府無權(quán)干涉。       申請(qǐng)人認(rèn)為被申請(qǐng)人關(guān)于“申請(qǐng)人是國有企業(yè)，廣

72、州市政府是申請(qǐng)人的股東，股東可以隨意處置企業(yè)”的說法是不正確的。申請(qǐng)人稱，廣州市政府不是申請(qǐng)人的股東，只是申請(qǐng)人的主管部門，申請(qǐng)人的投資者是國家和廣大人民，國有企業(yè)是代表人民管理國有資產(chǎn)，  政府不可以隨意干涉企業(yè)是現(xiàn)代企業(yè)制度的必要內(nèi)容。政府將土地劃撥給申請(qǐng)人并不是違法行政行為，因?yàn)橹袊刹⑽唇拐驀衅髽I(yè)劃撥土地。申請(qǐng)人舉出土地管理法第54條、城市房地產(chǎn)管理法第22條、23條等條文，說明政府可以在某些情況下劃撥土地。       被申請(qǐng)人稱:      

73、1997年9月2日的市長辦公會(huì)議是包括被申請(qǐng)人的上級(jí)公司香港××集團(tuán)有限公司及申請(qǐng)人前身廣州市××總公司在內(nèi)的各方就終止履行合作合同后，應(yīng)如何解決糾紛所召開的會(huì)議，該會(huì)議紀(jì)要所提出的四個(gè)解決方案，是包括申請(qǐng)人前身廣州市××總公司在內(nèi)的各方所認(rèn)可的解決方案。       事實(shí)上，相關(guān)各方在落實(shí)上述會(huì)議紀(jì)要的過程中，也是按照第四個(gè)解決方案執(zhí)行的。如廣州市××擴(kuò)建辦公室就是按照第四個(gè)解決方案實(shí)施，并按照6:4的比例向被申請(qǐng)人退還了人民幣1560萬元。其方案應(yīng)當(dāng)成立。       被申請(qǐng)人認(rèn)為，1997年9月6日的市長辦公會(huì)議紀(jì)要已經(jīng)對(duì)以前的所有問題作了處理。申請(qǐng)人提出的請(qǐng)求屬于已經(jīng)解決了的事項(xiàng)范疇。廣州市人民政府作為申請(qǐng)人的投資人、國有股東，其有權(quán)作出決定，不違反公司法。廣州市人民政府將劃撥的土地給申請(qǐng)人與外商合作建房，違反了法律，及時(shí)收回，糾正違法，也是應(yīng)該的。      7.時(shí)效問題       被申請(qǐng)人稱:     1