民事訴訟法與仲裁制訴訟代理人

1、民事訴訟法和仲裁制度訴訟代理人第一節(jié)訴訟代理人概述、訴訟代理人的概念訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托，代當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。在訴訟中，訴訟代理人代當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的權(quán)限，被稱為訴訟代理權(quán)。代當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為，被稱為訴訟代理行為。這種訴訟代理行為包括兩個(gè)方面：代為訴訟行為和代受訴訟行為。前者如提出訴訟請(qǐng)求、陳述案件事實(shí)和理由、提供證據(jù)等，后者如接受對(duì)方當(dāng)事人提出的調(diào)解意見(jiàn)、代當(dāng)事人接受訴訟文書等。、訴訟代理人的特點(diǎn) 訴訟代理人具有以下特點(diǎn):以被代理人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。訴訟代理的目的在于維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，因此只能以被代理人的名義進(jìn)行訴訟，而不能以自己的名義進(jìn)行訴

2、訟。？,不能作為訴訟代訴訟代理人的資訴訟代理人是有訴訟行為能力的人。沒(méi)有訴訟行為能力的人理人。在訴訟中，如果訴訟代理人喪失了訴訟行為能力，也就喪失了在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施訴訟行為。訴訟代理人的代理權(quán)限，來(lái)源于法律規(guī) 定或當(dāng)事人的授權(quán)。凡是超越代理權(quán)所實(shí)施的訴訟行為，都是無(wú)效的訴訟行 為，不具有法律效力。代理訴訟的法律后果由被代理人承擔(dān)。在同一訴訟中，不能代理雙方當(dāng)事人。在訴訟中，雙方當(dāng)事人的利益是對(duì)立的，代理人同時(shí)為雙方當(dāng)事人代理，可能會(huì)損害一方當(dāng)事人的利益。三、訴訟代理人的種類我國(guó)民事訴訟法所規(guī)定的訴訟代理人分為兩類：法定訴訟代理人和委托訴訟代理人。前者是指根據(jù)法律規(guī)定，代無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人為

3、訴訟行為的人；后者是指根據(jù)當(dāng)事人或 其法定代理人委托，代當(dāng)事人為訴訟行為的人。最髙人民法院民訴意見(jiàn)中，針對(duì)訴訟中無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人事先 沒(méi)有確定監(jiān)護(hù)人，而有監(jiān)護(hù)資格的人又協(xié)商不成的情況，規(guī)定人民法院可以在他們之間指定訴訟中的法定代理人。由于人民法院是從有監(jiān)護(hù)資格的人中或有監(jiān)護(hù)職責(zé)的組織中指定訴訟 代理人，因此該被指定的訴訟代理人，仍然屬于法定代理人。四、民事訴訟代理制度的作用訴訟代理制度是民事訴訟中一項(xiàng)重要的制度，其作用主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1）補(bǔ)充當(dāng)事人訴訟行為能力。在法定訴訟代理中，訴訟代理制度能夠彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟行為能力的不足。（2）擴(kuò)張當(dāng)事人訴訟為能力。在委托訴訟代

4、理中，訴訟代理制度能夠補(bǔ)充當(dāng)事人訴訟知識(shí)和技能的不足。（3）有利于法院正確審理民事案件，維護(hù)當(dāng)事人 的合法權(quán)益。第二節(jié)法定訴訟代理人一、法定訴訟代理人的概念法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定，代理 無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活 動(dòng)的人。法定代理人最基本的特征在于其代理權(quán)的 取得，不是基于當(dāng)事人的委托，而 是根據(jù)法律的直接規(guī)定。法定訴訟代理人的被代理人，只限于無(wú)民事 行為能力的人或限制民事行為能力的人。因 此法定訴訟代理人的范圍，一般和無(wú)民事行為能力 的人或限制民事行為能力的人的監(jiān) 護(hù)人一致。二、法定訴訟代理人的訴訟地位在我國(guó)，法定訴訟代理人是為補(bǔ)充無(wú)民事行為能力的人或限制民事行為能力的人

5、在訴訟行為能力上的欠缺而設(shè)置的，這就決定了法定訴訟代理人在代理權(quán)限和訴訟地位 上，和委托 訴訟代理人有很大的不同。法定訴訟代理人可以按照自己的意志代理被代理人實(shí)施所有訴訟 行為，如起訴、應(yīng)訴、放棄或變更訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行調(diào)解、提起反訴等。同時(shí)，法定訴訟代理人也應(yīng)履行當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的一切訴訟義務(wù)。法定代 理人無(wú)須被代理人的授權(quán)即可自由處分訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。盡管法定訴訟代理人具有類似當(dāng)事人的訴訟地位，但他們和當(dāng)事人仍然存在區(qū)別：（1）法定訴訟代理人只能以當(dāng)事人的名義起訴或應(yīng)訴；（2）裁判所針對(duì)的是當(dāng)事人，而不是法定訴 訟代理人；（3）在訴訟中，如果法定訴訟代理人死亡，法院可以另行指定監(jiān)護(hù)人作為法定訴

6、訟代理人繼續(xù)訴訟，而不必終結(jié)訴訟。三、法定訴訟代理權(quán)的取得和消滅法定訴訟代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是實(shí)體法上的監(jiān)護(hù)權(quán)：沒(méi)有實(shí)體法上的監(jiān)護(hù)權(quán)，也就沒(méi)有訴訟法中的法定訴訟代理權(quán)。作為實(shí)體法上的監(jiān)護(hù)權(quán),是先于被代理人的糾紛存在的，因此法定訴訟代理權(quán)也是先于被代理人的糾紛存在的。由于法定訴訟代理權(quán)的有無(wú)，對(duì)訴訟行為是否有效有決定性影響，因此在訴訟中，法院應(yīng)對(duì)法定訴訟代理人的身份進(jìn)行調(diào)査核實(shí)，必要時(shí)還應(yīng)要求法定訴訟代理人進(jìn)行證明。法定訴訟代理權(quán)消滅的原因在于監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅,具體情況有以下幾種：（1）無(wú)訴為能力的被代理人具有或恢復(fù)了訴訟行為能力；法定訴訟代理人本人喪失了訴訟行為能力；基于收養(yǎng)或婚姻關(guān)系而發(fā)生的監(jiān) f權(quán)

7、，因收 養(yǎng)或婚姻關(guān)系被解除，而導(dǎo)致法定訴訟代理權(quán)消滅；（4）法定訴訟代理人或被代理人死亡；（5）訴訟結(jié)束；（6）其他導(dǎo)致法定訴訟代理權(quán)消 滅的情況。在訴訟過(guò)程中，如果法定訴訟代理人的監(jiān)護(hù)權(quán)消滅，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將法定訴訟代理權(quán)消滅的事實(shí)告知法院，原法定代理人因法定代理權(quán)的消滅而喪失法定代理人的身份。，第三節(jié)委托訴訟代理人一、委托訴訟代理人的概念和特點(diǎn)委托訴訟代理人，是指根據(jù)當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托，代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。由于委托訴訟代理人要依賴被代理人的授權(quán)進(jìn)行訴訟代理活動(dòng)，因此委托訴訟代理人也被稱為授權(quán)代理人或意定代理人。委托訴訟代理人具有以下特點(diǎn)：（1）訴訟代 理權(quán)的發(fā)生是基于當(dāng)事人、

8、法定代表人或法 定代理人的委托；（2）訴訟代理的權(quán)限范圍和代理 事項(xiàng)由被代理人決定；（3）委托訴訟 代理人必須 是具有訴訟行為能力的人。二、委托訴訟代理人的范圍根據(jù)民事訴訟法第58條的規(guī)定，我國(guó)的委 托訴訟代理人包括律師、當(dāng)事人的近親屬、 社會(huì) 團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民。但根據(jù)民訴意見(jiàn)第 68條的規(guī)定，無(wú)民事 行為能力人、限制民事行為能力人或者可 能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。此外，在我國(guó)，當(dāng)事人、法定代理人可以委托12人作為訴訟代理人。如果當(dāng)事人委托2人作為訴訟代理人，應(yīng)在授權(quán)委托書中載明各自的代理事項(xiàng)和代理

9、權(quán)限。三、委托訴訟代理人的權(quán)限委托訴訟代理人的代理權(quán)限，來(lái)源于當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托 訴訟代理人只能在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施訴訟行為。只有在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施訴 訟代理行為，其行為的法律后果才能由被代理人承擔(dān)。當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利，可以分為兩類 ：一類是實(shí)體權(quán)利或和實(shí)體權(quán)利密切相關(guān)的訴訟 權(quán)利，如代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求 ；另一類是純粹的訴訟權(quán)利或和實(shí)體權(quán)利關(guān) 系不密切的訴 訟權(quán)利，如申請(qǐng)回避。對(duì)于前一類權(quán)利，由于和當(dāng)事人的利益關(guān)系密切，因此民事訴訟法規(guī)定，對(duì)這類權(quán)利，需 要被代理人特別授權(quán)。所謂特別授權(quán) ，是指被 代理人對(duì)涉及自己的實(shí)體權(quán)利的 處分事項(xiàng)，專

10、門、明確地授予訴訟代理人特定權(quán)限。在訴訟代理實(shí)務(wù)中，有的委托書只籠統(tǒng)地寫上“代理訴 訟”、“特別代理”、“全權(quán)代理”，這些都是不嚴(yán)格的。對(duì)此，民訴意見(jiàn)第69條專門規(guī)定,授 權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無(wú)具體授權(quán)的， 訴訟代理人無(wú)權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。正確的授權(quán)方 法是明確地寫明授予何種涉及實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)限。對(duì)于后一類權(quán)利，由于不涉及被代理人實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)限，因此無(wú)須被代理人的特別授權(quán)。當(dāng)事人如果在授權(quán)委托書中，沒(méi)有寫明代理人在執(zhí)行程序中有代理權(quán)及具體的代理事項(xiàng)，那么代理人的代理權(quán)僅限于第一審或第二審程序,在執(zhí)行程序中沒(méi)有代理權(quán)。委托訴訟代理人在接受當(dāng)事人

11、委托后，能否再委托他人代為進(jìn)行訴訟，民事訴訟法沒(méi)有規(guī)定。但由于訴訟代理關(guān)系是建立在委托訴訟代理人和被代理人相互信任的基礎(chǔ)上的,具有 嚴(yán)格的人身性質(zhì)，因此，在未經(jīng)被代理人同意的情況下，不能再委托訴訟代理人，即不能轉(zhuǎn)委 托。一般情況下，民事案件的當(dāng)事人委托訴訟代理人代為出庭訴訟的，本人可以不出庭；但離婚案件除外。因?yàn)殡x婚案件的核心問(wèn)題是確認(rèn)雙方是否已經(jīng)具備解除婚姻關(guān)系的條件，因此雙方當(dāng)事人都必須出庭。這既便于法院正確判斷，也便于法院進(jìn)行調(diào)解。對(duì)此民事訴訟法第62條規(guī)定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況 無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交書面意見(jiàn)。在訴訟存續(xù)期間，

12、被代理人可以變更代理權(quán)限，包括更換委托訴訟代理人，擴(kuò)大和縮小授權(quán)范圍。由于訴訟代理權(quán)的變更，關(guān)系到訴訟行為的效力和對(duì)方當(dāng)事人的利益，因此被代理人變更訴訟代理權(quán)限的，應(yīng)及時(shí)書面告知法院，并由法院通知對(duì)方當(dāng)事人或法定代理人。四、委托訴訟代理權(quán)的取得和消滅由于委托訴訟代理人的訴訟代理權(quán)來(lái)源于被代理人的委托授權(quán)，因此委托訴訟代理人要取得代理權(quán)，代為進(jìn)行訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。因?yàn)?授權(quán)委托書是委托訴訟代理人取得訴訟代理權(quán)的唯一書面憑證，所以應(yīng)保證授權(quán)委托書的真 實(shí)性。對(duì)此民事訴訟法規(guī)定，僑居在國(guó)外的中華人民共和國(guó)公民從國(guó)外寄交或者托交的授權(quán) 委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館認(rèn)證;沒(méi)有使領(lǐng)館 的，由和中華人民共和國(guó)有外交關(guān)系的第三國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由中華人民共和國(guó)駐該第三國(guó)使領(lǐng)館證明，或者由當(dāng)?shù)氐膼?ài)國(guó)華僑團(tuán)體證明。委托訴訟代理權(quán)，可因下列原因消滅：（1）訴訟終結(jié)；（2）訴訟代理人辭去委托或被代理人解除委托；（3）訴訟代理人死亡或作為被代理人的法人解散。訴訟代理權(quán)解除時(shí)， 當(dāng)事人