國際私法適用

1、國際私法適用法院審理涉外民事案件 的程序國際私法規(guī)范由于其不同于一般實體規(guī)范 之特殊制度，故而在適用的時候不能直接確定當 事人的權(quán)利義務(wù)，而是要通過識別，尋找連接點， 確立準據(jù)法，通過準據(jù)法來確立當事人的實體權(quán) 利義務(wù)。一般的國際私法教材從國際私法的一般 理論再到分則，而分則一般又是延續(xù)民法的基本 體系，中間于債權(quán)部分加上了國際經(jīng)濟法（主要 是國際貿(mào)易法）的一些內(nèi)容，最后加上爭端解決 機制。這樣一來，學生得到的國際私法知識是一 堆于國內(nèi)民法教材相對應(yīng)的知識體系， 很難對整 個國際私法有一個整體的把握。要對國際私法有 一個整體的把握，需從國際私法在案件中適用來 把握，尤其是法院在審理涉外民事案件

2、上來把 握。一、審理涉外民事案件的一般程序法院面對一個涉外民事案件需要作些什么 呢？（一）識別首先受理此案的法官要搞清楚當事人之間發(fā)生了什么事情，搞清楚之后他才能確定自己是 否有管轄權(quán)，有了管轄權(quán)之后才會決定是否管 轄。那么，搞清楚當事人之間發(fā)生了什么事情這 種行為與國際私法制度相對應(yīng)的是什么呢？是 識別。通過識別，將一定的事實進行歸納、分類, 從而確定是否為涉外民事案件，是否可能運用法 院地的沖突規(guī)范或者直接適用國際條約， 案件屬 于什么性質(zhì)，可能運用哪些沖突規(guī)范。因此對于 一個法官來說，其首要的事情便是識別。（二）確立管轄權(quán)識別完成之后，法官同時就會對是否有管轄 權(quán)作出判斷，這種判斷首先要

3、確定本國法院是否 有管轄權(quán)，如果根據(jù)法院地國訴訟法或國際條約 本國法院有管轄權(quán)，那么再根據(jù)法院地法確定本 法院是否有管轄權(quán)。如果有，那么再決定是否管 轄，有時即使該法院有管轄權(quán)法官也不一定就非 要受理不可，因為可能存在“不方便法院”或“不 適宜法院”等情況在著名的印度“博帕爾慘案”中，美國紐約南部地方法院就以“不方便法院”原則駁回印度政府代理印度人民對美國聯(lián)合化合總公司的訴訟請求。一一參見姚梅鎮(zhèn)、余勁松 國際經(jīng)濟法成案研究 武漢大學出版社1995年版。（三）適用國際條約、國際慣例或者運用本國的 沖突規(guī)范經(jīng)過識別，法官確立自己有管轄權(quán)并且受理 案件之后，將案件定性，確定這個案件是侵權(quán)或 者合同之

4、債，或者繼承，或者物權(quán)，或者其他什 么案件。那么這個時候法官就面臨著適用法律的 問題了。1 .直接適用國際條約或者國際慣例如果存在可資適用的國際條約或者國際慣 例，而該案件又可以適用該條約或者國際慣例。 從理論上講，國際條約有統(tǒng)一實體規(guī)范和統(tǒng)一沖 突規(guī)范，那么統(tǒng)一實體規(guī)范和統(tǒng)一沖突規(guī)范都在 被選擇的范圍之內(nèi)，如果統(tǒng)一實體規(guī)范能夠直接 解決案件，那么統(tǒng)一沖突規(guī)范可以不去考慮。如 果沒有可資適用的統(tǒng)一實體規(guī)范，那么統(tǒng)一沖突 規(guī)范理應(yīng)被適用。不過法官直接適用統(tǒng)一沖突規(guī) 范的情況很少見。對于國際慣例，一般認為其適用應(yīng)該在沒有 條約可資適用之后才予以適用，不過國際條約中 有很多規(guī)范屬于任意性規(guī)范，所以法

5、官也不一定 就會在沒有條約可適用之后再考慮國際慣例的 適用，而是可能直接適用國際慣例。2 .適用本國沖突規(guī)范當法官無可資適用的國際條約或者國際慣例，或者認為現(xiàn)有的條約或者慣例不適合用來調(diào) 整該案件的時候，那么法官這時需要做的事情就 是直接適用本國的沖突規(guī)范。這個沖突規(guī)范是根 據(jù)識別而選定的。如果法官在識別的時候?qū)⒃摪?件識別為侵權(quán)案件，那么再從本國的眾多沖突規(guī) 范中尋找出關(guān)于侵權(quán)的沖突規(guī)范。（四）尋找連接點當法官找出了本國的沖突規(guī)范之后，接下來 要做的事情就是尋找連接點，通過連接點來確立 準據(jù)法。這個尋找連接點的過程就需要結(jié)合案件 的具體情況來進行了。通過該案件中當事人的國 籍、住所、婚姻締結(jié)

6、地、合同訂立地、履行地、 當事人的意思自治、侵權(quán)行為地、物之所在地等 等因素來確定一個最終的連接因素。（五）確定準據(jù)法最終的連接點確定之后，準據(jù)法也就被確定 了。其實嚴格的說，直接適用的國際條約或國際 慣例也是準據(jù)法的適用，所以將準據(jù)法定性為是 “經(jīng)過沖突規(guī)范的指引而用來處理當事人之間 的實體的規(guī)范”的說法是值得商榷的。（六）準據(jù)法的查明準據(jù)法可能為內(nèi)國法（即法院地法），也可 能為外國法。如果為外國法，那么就需要對準據(jù) 法的內(nèi)容進行查明，如何查明準據(jù)法，前面已經(jīng) 有詳細敘述，此不再贅述。對于準據(jù)法的查明問 題，有兩種結(jié)果，一是能夠查明，二是不能被查 明。如果不能查明準據(jù)法，那么法官可能適用本

7、國實體法，或者與該準據(jù)法相類似的法律，或按 照該法院地國法規(guī)定的其他處理辦法。（七）適用外國法的限制1 .如果出現(xiàn)了前面所講的轉(zhuǎn)致、反致、間 接反致或者雙重反致，那么該外國法便不能被適 用，而按照轉(zhuǎn)致、反致、間接反致或者雙重反致 所指向的準據(jù)法。2 .如果適用該準據(jù)法時出現(xiàn)了法律規(guī)避的 情形，同樣該準據(jù)法不能被適用，而按照該法院 地法對法律規(guī)避的處理辦法來處理。3 .如果適用該準據(jù)法出現(xiàn)了與法院地之公 共秩序相違背的情況，那么該準據(jù)法同樣也不能 適用，而按照法院地法對這種情況的處理辦法來 處理。（八）作出判決如果適用外國準據(jù)法能被查明，同時不存在 適用外國法的限制的情況，那么法官便應(yīng)據(jù)外國 準

8、據(jù)法作出判決。在此過程中，法院地之法官對外國準據(jù)法的理解和適用便是英國學者所謂的“二級識別”，這其實和第一個環(huán)節(jié)中的識別是 不同的，對外國法的理解和運用本質(zhì)上與對本國 法的理解和運用是一致的。（九）執(zhí)行判決作出之后，如果敗訴方能夠自覺履行判 決，則這起訴訟至此終止，如果敗訴方不能自覺 履行判決，那么就進入了申請強制執(zhí)行階段。 判 決的執(zhí)行如果在法院地境內(nèi)，那么該法院就徑直 按照國內(nèi)法強制執(zhí)行就可以了，如果判決需要到 外國執(zhí)行。那么就涉及到得到外國法院對該判決 的承認與執(zhí)行問題。二、中國涉外審判的程序由于中國的具體規(guī)則的不同，所以中國法院 審理涉外案件的程序又稍具特殊性，但總體程序 和前面所述相

9、差無幾。（一）立案庭識別在我國，由于法院內(nèi)部機構(gòu)的特殊設(shè)置，立 案庭和審判庭的分別設(shè)置，所以在當事人起訴 時，首先是到立案庭起訴，立案庭的法官接到案 件之后，首先也要搞清楚這個案件是怎么回事， 屬于什么案件，是國內(nèi)案件還是涉外案件。這時 候法官的目的是確立管轄權(quán)。（二）確立管轄權(quán)通過立案庭的識別，確立是否有管轄權(quán)，考 察當事人之間是否存在有效的仲裁協(xié)議， 如果有 管轄權(quán)，那么應(yīng)該管轄。（三）主審法官的識別當立案庭立案之后，就會將案卷材料送交到 審判庭，此時主審法官對案件也需要了解， 并識 別，將該案件定性、歸類。這里的識別并非前面 所講的英國的“二級識別”，而是我們國家由于 法院內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置而

10、導致的不同法官對案件進 行審查。主審法官只有在該案識別為涉外民事案 件之后才能考慮到適用準據(jù)法或國際條約與慣 例的問題。（四）適用國際條約、國際慣例或者我國之沖突 規(guī)范1 .適用國際條約或國際慣例如果該案件可以適用對我國已經(jīng)生效的國 際條約，那么適用條約，對于國際慣例，在我國 的適用是位于條約在之后的，并且按照民法通 則之規(guī)定，是“可以適用”，既然規(guī)定可以適 用，而不是應(yīng)該適用，那么也就可以不適用。但最高人民法院一再要求各級法院審理案件時盡 量適用國際慣例，所以一般情況下是適用國際慣 例。2 .我國的沖突規(guī)范如果國際條約或者國際慣例沒有直接的實 體規(guī)定，或者該種實體規(guī)定在該案件中不能被適 用，

11、那么應(yīng)該適用我國的沖突規(guī)范。（五）尋找連接點，確立準據(jù)法尋找連接點和確定準據(jù)法與前面所述并無 二致，在此不再贅述。（六）查明準據(jù)法如果準據(jù)法為我國國內(nèi)法，那么法官依據(jù)該 國內(nèi)法徑直做出判決。如果準據(jù)法為外國法，那 么需要查明，查明方法前面已有詳述。如果不能 查明外國法，按照最高人民法院在關(guān)于貫徹執(zhí) 行民法通則 若干問題的意見中規(guī)定：“適用 中華人民共和國法律”，那么適用我國的實體法。（七）適用外國法的限制1 .反致、轉(zhuǎn)致等情況我國沖突規(guī)范所指的外國法僅僅包括外國 的實體法，不包括該國的沖突規(guī)范，因此不能用 這些制度來限制外國法的適用。2 .法律規(guī)避由于法律規(guī)避是一種欺詐，因此在我國對這 種行為

12、是予以禁止的，因此如果出現(xiàn)這種情況， 那么該準據(jù)法不能被適用，從而適用我國的實體 規(guī)范處理該案件。3 .公共秩序保留如果適用所確定的準據(jù)法與我國的公共秩 序相違背，那么也不能適用該準據(jù)法，從而轉(zhuǎn)向 適用我國的實體規(guī)范來解決該案件。（八）判決并申請執(zhí)行如果不存在適用外國法的限制的情況， 那么 法官將依據(jù)準據(jù)法中實體規(guī)定作出判決，并執(zhí) 行。下面以圖說明整個涉外案件的審理程序：識別管轄權(quán)適用國際條約和慣例1適用本國的沖突規(guī)范（即法院地沖突規(guī)范）二1§5=尋找連接點= 確定準據(jù)”法院地法一 據(jù)法院地 法做出判決L國法n查明外國法的內(nèi)容J不能查明o適用法院地法o 據(jù)法院地法做出判決 L=、能查明j 1.反致、轉(zhuǎn)致間接反致Y 存在適用外看法的限制 J （此等規(guī)則于我國不適用）該外國法不能I2.法律規(guī)避適用法院地法3.公共秩序保 留不存在適用外國法的限制n 依該準據(jù)法做出判決執(zhí)行 于法院國執(zhí)行 于外國執(zhí)行請求外國