縱向壟斷協(xié)議綜述

1、反壟斷糾紛法律適用研討會(huì)綜述范靜波2011年10月13日，我院組織召開(kāi)了 “反壟斷糾紛法律 適用研討會(huì)”，最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭領(lǐng)導(dǎo)及部分法官、上海高 院、上海二中院、長(zhǎng)沙中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭領(lǐng)導(dǎo)及法學(xué)院校學(xué)者應(yīng) 邀出席。此次會(huì)議由我院湯黎明副院長(zhǎng)主持，我院知產(chǎn)庭負(fù)責(zé) 人及部分法官也參加了本次研討。與會(huì)專(zhuān)家就我院受理的一件 縱向壟斷糾紛案例進(jìn)行了熱烈的研討，會(huì)議取得了良好的效 果。該案原告系被告在指定地域范圍內(nèi)的非獨(dú)家授權(quán)經(jīng)銷(xiāo)商， 雙方協(xié)議約定，原告向第三人銷(xiāo)售產(chǎn)品時(shí)，銷(xiāo)售價(jià)格不得以低 于被告公司規(guī)定的最低價(jià)格。后在履行協(xié)議過(guò)程中，被告以原 告低價(jià)向第三人銷(xiāo)售產(chǎn)品、違反了協(xié)議約定的價(jià)格政策為由， 對(duì)原告

2、進(jìn)行了處罰。原告遂訴至我院，認(rèn)為被告通過(guò)協(xié)議限制 了其銷(xiāo)售產(chǎn)品的最低價(jià)格，屬于壟斷行為；原告請(qǐng)求法院判決 被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。針對(duì)本案涉及的主要問(wèn)題，與會(huì)專(zhuān)家 形成了不同意見(jiàn)：一、關(guān)于縱向壟斷協(xié)議是否以“排除或限制競(jìng)爭(zhēng)”為認(rèn)定 要件的問(wèn)題徐土英（華東政法大學(xué)教授）認(rèn)為，就縱向壟斷協(xié)議是否 以“排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)”為要件的問(wèn)題，一般有兩種意見(jiàn)。一 種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮該要件，即適用合理分析原則。這種意見(jiàn) 主要是以法律解釋論為依據(jù)：首先，從文意解釋方面看，所謂“壟斷協(xié)議”實(shí)質(zhì)就是“排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議”，如果不 考慮“排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)”的要件，則其與一般協(xié)議無(wú)異。其 次，從體系解釋方面看，我國(guó)反壟

3、斷法第 13條第2款規(guī) 定：“本法所稱(chēng)壟斷協(xié)議，是指排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、決定 或者其他協(xié)同行為?！痹摋l規(guī)定采用了 “本法所稱(chēng)” 而非“本 條所稱(chēng)”的表述方式，自然應(yīng)當(dāng)將該“壟斷協(xié)議”的含義置于 整部法律框架中加以理解。最后，從目的解釋方面看， 反壟 斷法立法目的是為了 “預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平 競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益， 促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”。如果法院認(rèn)定壟斷協(xié)議時(shí) 不考慮“排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)”這一要件，則不能證明壟斷協(xié)議 具有反競(jìng)爭(zhēng)性，而制止不具有反競(jìng)爭(zhēng)性壟斷協(xié)議并非立法初 衷。另一種意見(jiàn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)考慮該要件，即適用當(dāng)然違法原 則。這種意見(jiàn)的主

4、要理由有：一是縱向壟斷協(xié)議屬于類(lèi)型化協(xié) 議，具有當(dāng)然的違法性，而且縱向壟斷協(xié)議通常具有反競(jìng)爭(zhēng)的 效應(yīng)。例如，在反壟斷法實(shí)施后，外資企業(yè)紛紛將原有合 同中涉及限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的條款刪除， 也從側(cè)面說(shuō)明縱向壟 斷協(xié)議本身具有違法性。二是從法律實(shí)施和操作的角度來(lái)看，反壟斷法目前還處于實(shí)施初期，相關(guān)領(lǐng)域人員的從業(yè)經(jīng)驗(yàn) 尚不豐富，在實(shí)踐中適用本身違法原則將更有利于促進(jìn)反壟 斷法的實(shí)施。本案中，要判斷壟斷行為給市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成的實(shí)際影響， 法 院需結(jié)合考察獨(dú)家銷(xiāo)售和縱向限制兩者疊加的綜合作用。在呈 現(xiàn)寡頭市場(chǎng)特征的上游市場(chǎng)中，當(dāng)事人維持最低轉(zhuǎn)售價(jià)格和獨(dú) 家銷(xiāo)售的模式，很可能是為了促進(jìn)上游市場(chǎng)的卡特爾； 如果上

5、 游市場(chǎng)存在卡特爾，則法院應(yīng)適用本身違法原則進(jìn)行判決。黃勇（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)教授） 認(rèn)為，從目前的立法看， 應(yīng)適用本身違反原則還是合理分析原則處理縱向壟斷協(xié)議糾紛，還難以判斷。如果直接認(rèn)定當(dāng)事人在協(xié)議中設(shè)定維持最低 轉(zhuǎn)售價(jià)格條款具有反競(jìng)爭(zhēng)性，會(huì)使諸多行業(yè)面臨訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。 因?yàn)樯虡I(yè)實(shí)踐中，諸如奢侈品、汽車(chē)、能源等行業(yè)，以及特許 經(jīng)營(yíng)商業(yè)模式中，設(shè)定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的協(xié)議是非常普遍的， 而 這類(lèi)設(shè)定轉(zhuǎn)售價(jià)格條款的協(xié)議多數(shù)都具有合理性。因此，對(duì)于縱向壟斷協(xié)議的性質(zhì)，要結(jié)合個(gè)案進(jìn)行合理分析，確定其是否 具有排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。蔣傳海（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)教授） 認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看， 縱向壟斷協(xié)議并不必然具有

6、反競(jìng)爭(zhēng)的效果， 相反，其還可能具 有促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的作用，這主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：一是制造商通過(guò) 限定轉(zhuǎn)售價(jià)格可誘導(dǎo)零售商提供更好的服務(wù)； 二是有效促進(jìn)品 牌間的競(jìng)爭(zhēng)；三是可以吸引更多的企業(yè)進(jìn)入該行業(yè)； 四是可以 消除經(jīng)銷(xiāo)商進(jìn)行惡意的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)。從國(guó)外司法實(shí)踐來(lái)看，法院適用合理分析原則來(lái)審理縱向 壟斷協(xié)議糾紛是主流趨勢(shì)。從我國(guó)反壟斷法的條文來(lái)看， 第14條第1款關(guān)于“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格”的 規(guī)定屬禁止性規(guī)范；緊接著第15條敘述了一些豁免條款，從 邏輯上看，在我國(guó)對(duì)于縱向壟斷糾紛的審理也應(yīng)適用合理推定 原則。王先林（上海交通大學(xué)教授）認(rèn)為，縱向壟斷協(xié)議應(yīng)以“排 除或限制競(jìng)爭(zhēng)”作為認(rèn)定要件，主要

7、理由有兩點(diǎn)：一是從法條 的文義和邏輯看，“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”是壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件， 縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定也應(yīng)具備這一條件。 二是在判斷縱向壟斷 協(xié)議是否具有反競(jìng)爭(zhēng)性時(shí)，運(yùn)用合理分析原則是主流發(fā)展方 向。當(dāng)然，運(yùn)用合理規(guī)則分析，并不意味著在協(xié)議設(shè)定最低轉(zhuǎn) 售價(jià)格的行為不違法，而是不能僅依據(jù)當(dāng)事人設(shè)定最低轉(zhuǎn)售價(jià) 格行為本身就直接認(rèn)定其違法；在考察縱向壟斷協(xié)議反競(jìng)爭(zhēng)性 時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)綜合考慮更多的因素。事實(shí)上，由于反壟斷法 第15條規(guī)定了關(guān)于經(jīng)營(yíng)者的豁免條款，該條款同樣適用于第 13條關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，如果我們直接適用“本身違 法原則”判斷縱向壟斷協(xié)議的反競(jìng)爭(zhēng)性，則關(guān)于經(jīng)營(yíng)者豁免條 款的規(guī)定將失去意

8、義。當(dāng)然，由于反壟斷法第 15條關(guān)于 經(jīng)營(yíng)者的豁免條件要求很高，經(jīng)營(yíng)者往往難以證明其行為符合 豁免條件，故在司法實(shí)踐中，很多案件事實(shí)上適用了 “本身違 法原則”?？紫榭。ㄗ罡呷嗣穹ㄔ好袢ネラL(zhǎng)）認(rèn)為，從本案情況看， 應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案的壟斷協(xié)議進(jìn)行一定程度的合理分析。 法院在案件 審理中要考慮相關(guān)市場(chǎng)、行業(yè)狀況、商業(yè)慣例等因素，同時(shí)利 用自身經(jīng)驗(yàn)對(duì)涉案協(xié)議是否具有反競(jìng)爭(zhēng)性進(jìn)行判斷。 鑒于我國(guó) 目前尚處于反壟斷法實(shí)施的初期，出于各方面條件的限制， 法院無(wú)需過(guò)于深入地分析上述因素。二、關(guān)于縱向壟斷協(xié)議訴訟中舉證責(zé)任分配的問(wèn)題徐士英教授認(rèn)為，在美國(guó)司法實(shí)踐中，反壟斷訴訟私人原 告一般要就壟斷行為的存在、壟斷

9、行為造成的損害及兩者間的 因果關(guān)系進(jìn)行舉證。而在本案中，確定舉證責(zé)任分配的前提條 件是：首先明確法院應(yīng)適用本身違法原則還是合理原則處理縱 向壟斷協(xié)議糾紛。在本案中，法院在判決中可以不明確具體適 用的原則，但要以損害和行為的直接相關(guān)度聯(lián)系為導(dǎo)向分析案 件事實(shí)，從而合理地分配舉證責(zé)任，即要求原告提供證據(jù)證明 相關(guān)市場(chǎng)條件以及限制競(jìng)爭(zhēng)的行為違法性， 而要求被告提供證 據(jù)證明相關(guān)市場(chǎng)條件和不限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。 在這個(gè)過(guò)程中，若 被告拒不提供證據(jù)的，法院應(yīng)做出不利于被告的事實(shí)認(rèn)定。黃勇教授認(rèn)為，原告作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體，其舉證責(zé)任不 僅在于證明涉案協(xié)議設(shè)定了限制轉(zhuǎn)售價(jià)格條款； 具還應(yīng)該證明 協(xié)議排除、限制競(jìng)

10、爭(zhēng)的事實(shí)情況，包括相關(guān)市場(chǎng)情況、協(xié)議的 反競(jìng)爭(zhēng)性、損害與壟斷的因果關(guān)系及損害數(shù)額等情況。只有存 在嚴(yán)重信息不對(duì)稱(chēng)時(shí)，才由被告就相關(guān)事實(shí)進(jìn)行舉證。如原告 不承擔(dān)上述舉證責(zé)任，將與反壟斷法區(qū)分橫向壟斷協(xié)議和 縱向壟斷協(xié)議的立法目的相悖。王先林教授認(rèn)為，我們無(wú)法根據(jù)反壟斷法第 50條規(guī) 定直接推定原告承擔(dān)全部的舉證責(zé)任。在反壟斷民事訴訟中， 原告與被告本身處于舉證能力不對(duì)等的地位， 被告對(duì)事實(shí)真相 的了解和接近程度更高，雙方對(duì)法院影響力等方面也不均衡。 如果完全讓原告承擔(dān)舉證責(zé)任，要求其證明壟斷行為、損害的 存在以及壟斷行為與損害之間具有因果關(guān)系，并不利于案件事 實(shí)的查明。可選擇的做法是，讓原告證明

11、壟斷行為以及損害存 在，而由被告證明壟斷行為與損害不存在因果關(guān)系。蔣傳海教授認(rèn)為，適用合理分析原則對(duì)縱向壟斷糾紛進(jìn)行 審理，實(shí)際上就是根據(jù)案件實(shí)際情況對(duì)促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的效應(yīng)和限制 競(jìng)爭(zhēng)的效應(yīng)進(jìn)行評(píng)估。在目前情況下，讓原告就縱向壟斷協(xié)議 限制競(jìng)爭(zhēng)的效果進(jìn)行舉證，是比較困難的；故法官可以根據(jù)案 件具體情況，合理確定雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任。丁文聯(lián)（上海高級(jí)人民法院民三庭副庭長(zhǎng)）認(rèn)為，反壟斷法實(shí)施后，國(guó)內(nèi)企業(yè)對(duì)原合同中涉及限制轉(zhuǎn)售價(jià)格的條款 未作修改，如果原告的舉證責(zé)任過(guò)低，可能導(dǎo)致大量國(guó)內(nèi)企業(yè) 被訴。法官在確定舉證責(zé)任時(shí)，應(yīng)考慮相應(yīng)的社會(huì)效果?？紫榭⊥ラL(zhǎng)認(rèn)為，法院在處理縱向壟斷協(xié)議糾紛時(shí)，在適 用誰(shuí)主張、誰(shuí)舉

12、證的一般規(guī)則基礎(chǔ)上，可以適當(dāng)增加被告的舉 證責(zé)任，主要基于以下四點(diǎn)理由：第一、原告起訴時(shí)提供了壟 斷協(xié)議，就可以認(rèn)為提交了初步證據(jù)，舉證責(zé)任可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。 第二、從舉證的可操作性看，關(guān)于反壟斷法第 15條規(guī)定的抗辯事由的證據(jù)大多掌握在被告手中，讓被告承擔(dān)更多的舉 證責(zé)任也具有可行性。第三、從調(diào)動(dòng)當(dāng)事人舉證積極性角度分 析，被告對(duì)證明涉案協(xié)議不存在反競(jìng)爭(zhēng)性的事實(shí)更為熱心，事實(shí)上其也有很多證據(jù)可以提供；而要求原告來(lái)證明協(xié)議存在“排除或限制競(jìng)爭(zhēng)”的情況則不太可行。第四、從雙方當(dāng)事人 的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)考量，原告是相對(duì)弱勢(shì)一方，如果讓其在全國(guó)去搜 集限制競(jìng)爭(zhēng)的數(shù)據(jù)和材料，經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)過(guò)重。因此，適當(dāng)增加被 告的舉

13、證責(zé)任，更符合客觀實(shí)際，也更有利于案件的審理。同 時(shí)，從過(guò)往經(jīng)驗(yàn)看，增加被告舉證責(zé)任并不會(huì)太可能會(huì)導(dǎo)致濫 訴。三、關(guān)于壟斷損失性質(zhì)及計(jì)算方法的問(wèn)題徐士英教授認(rèn)為，壟斷造成的損失與普通違約損失、侵權(quán) 損失存在不同。第一、違約或侵權(quán)損失是從合同法、侵權(quán)法角 度認(rèn)定的，具有個(gè)體性；而壟斷損失是從經(jīng)濟(jì)法或社會(huì)法角度 認(rèn)定的，具有社會(huì)性。第二、違約或侵權(quán)損失的賠償具有補(bǔ)償 性質(zhì)，意即使當(dāng)事人間的關(guān)系恢復(fù)到違約或侵權(quán)沒(méi)有發(fā)生時(shí)的 情況；壟斷損失的賠償還具有一定威懾性質(zhì)， 法院判令壟斷行 為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，不僅僅是為了補(bǔ)償他人實(shí)際損害， 也 是為了防止類(lèi)似的壟斷行為再次發(fā)生。 第三、違約或侵權(quán)損失 的界

14、定是以受害人實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)；而壟斷損失的界定則是以 施加多少賠償可以有效阻止加害人再次實(shí)施類(lèi)似行為為標(biāo)準(zhǔn)。壟斷行為（包括壟斷協(xié)議）本身可能存在“效率因素”， 但不管是有效率的壟斷行為，還是無(wú)效率的壟斷行為，都有可 能排擠或損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手（或者其交易相對(duì)人）；如果法律僅考 慮受害人的損失，很可能將有效率的行為也一同禁止。因此， 最佳的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不是看受害人遭受了多少損失，而是看施 加多少賠償可以有效地阻止加害人實(shí)施類(lèi)似的行為，即損害賠 償額應(yīng)該剛好使加害人無(wú)利可圖。關(guān)于壟斷損失的計(jì)算方法，經(jīng)濟(jì)學(xué)家從判決的社會(huì)威懾角 度出發(fā)，分析得出最優(yōu)的損害賠償額計(jì)算公式為：壟斷差價(jià) + 無(wú)謂損失。這一公式是從

15、加害人角度（或者說(shuō)從社會(huì)整體角 度），而非受害人角度來(lái)衡量損失。但這一公式在實(shí)際中應(yīng)用 難度很大，因?yàn)閴艛嗖顑r(jià)、無(wú)謂損失的認(rèn)定與計(jì)算非常困難， 故許多國(guó)外法院在司法實(shí)踐中還是保留了依據(jù)原告損失 （而不 是被告的收益）計(jì)算損害賠償?shù)姆椒?，一方面，基于原告損失 判定的損害賠償額也會(huì)對(duì)當(dāng)事人形成一定威懾；另一方面，法院計(jì)算原告損失金額較計(jì)算“壟斷差價(jià) +無(wú)謂損失”金額更容 易。王先林教授認(rèn)為，所謂壟斷損失即是由壟斷行為所造成的 損失，并是反壟斷法所力圖避免的侵害。 壟斷行為造成的損失 與普通違約或侵權(quán)行為造成的損失不同： 普通違約、侵權(quán)損失 與違約者或侵權(quán)者所得利益大致相同；而壟斷行為不僅將消費(fèi) 者

16、剩余福利轉(zhuǎn)移給生產(chǎn)者，變?yōu)樯a(chǎn)者剩余福利，還會(huì)造成消 費(fèi)者的無(wú)謂損失，所以壟斷損失包括消費(fèi)者剩余損失、無(wú)謂損 失兩部分。對(duì)于壟斷損失，美國(guó)在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中形成了較為周密 的計(jì)算方法，大體可以概括為四種，包括標(biāo)尺計(jì)算法、前后比 較法、市場(chǎng)份額法、持續(xù)經(jīng)營(yíng)法。這些計(jì)算方法在使用上并非 是排他的，許多案件涉及多種應(yīng)受譴責(zé)的違法行為， 有可能導(dǎo) 致他人遭受多種類(lèi)型的損失，因此原告可以提出幾種甚至所有 類(lèi)型的損害賠償；故在司法實(shí)踐中，法院可以結(jié)合個(gè)案靈活適 用上述方法。蔣傳海教授認(rèn)為，在確定可能的限制競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)之后，對(duì)于 壟斷損害的計(jì)算可以參考美國(guó)關(guān)于壟斷損害的多種計(jì)算方法，比如詹姆斯.布蘭德（Jame

17、sBrander）和湯姆.羅斯（TomRoss） 在一篇論文中總結(jié)了司法實(shí)踐中經(jīng)常使用的一些計(jì)算方法， 這 些方法可以結(jié)合本案的具體情況參照使用。丁文聯(lián)副庭長(zhǎng)認(rèn)為，在損害賠償方面，本案既涉及到壟 斷行為問(wèn)題，也涉及斷貨等普通的違約行為，在賠償上可適當(dāng) 予以區(qū)分。余暉（長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院知產(chǎn)庭庭長(zhǎng)） 認(rèn)為，在確定 損害賠償時(shí)，法院要向當(dāng)事人進(jìn)行有效的釋明，讓原告明確其 請(qǐng)求的損害賠償是基于壟斷行為還是違約行為。 如當(dāng)事人主張 預(yù)期利潤(rùn)的損失，法院不應(yīng)予以支持，因?yàn)樵孀鳛樯淌轮黧w， 應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)?？紫榭⊥ラL(zhǎng)認(rèn)為，在確定壟斷行為損害賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合 考慮違約或侵權(quán)的因素。壟斷造成的損失，與當(dāng)事人的違約行 為或侵權(quán)行為可能都有密切聯(lián)系，故法院在確定損害賠償時(shí)， 常難以清晰地區(qū)分具體的損害到底是何種行為造成的。