股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險 2015年11月7日講座 前言 商會的各位會員、會長、秘書長大家上午好。感謝大家放棄周末休息時間參加本次商會主題活動，我也很榮幸有機會與大家分享有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題。當時選擇內(nèi)容時有些為難，因為我們商會成員從業(yè)行業(yè)廣泛，很難找到一個共性的話題。最后，和阿騰商量，找一個最普遍的話題， 大家都是投資者，都不同程度的具有股東身份，于是就定了今天這個題目。我的從業(yè)經(jīng)歷才阿滕已經(jīng)介紹過了，我在分享之前簡單說一下我們瀛和律師機構(gòu)的情況（短片2分鐘介紹瀛和）。我們?nèi)珖械腻吐蓭煻荚谂ψ鲋患拢簩⒎?wù)做到極致，不辜負每位客戶！下面我開始今天的分享： 說到股權(quán)轉(zhuǎn)讓大家自然會想到股權(quán)

2、、股權(quán)取得方式、股權(quán)激勵、股權(quán)糾紛、股權(quán)代持等一系列和股權(quán)相關(guān)的問題，確實是這樣，股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅僅是與股權(quán)有關(guān)問題中的一小部分，之所以選這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓的話題，也是因為我近幾年的律師工作實務(wù)中遇到比較多的問題，希望通過今天的分享，能讓大家以后遇到類似問題時減少損失，實現(xiàn)投資利益最大化。 第一部分 基本概念一、 股權(quán)的概念（一張）我國公司法第4條規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。即簡單說投資人由于向公民合伙和向企業(yè)法人投資而享有的權(quán)利。二、 股權(quán)取得方式（一張環(huán)形圖）1、投資；2、受讓；3、債轉(zhuǎn)股；4、繼承；5、接受捐贈；6、交換（百度與攜程；

3、攜程與去哪兒）7、送紅股 8、增資配股三、股權(quán)分類（按資本性質(zhì)；做一張環(huán)形圖）1、國有2、外資3、民營4、混合四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)用（一張圖）1、收購2、資產(chǎn)重組3、資產(chǎn)剝離4、業(yè)務(wù)剝離5、退出投資第二部分 股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險案例一、簽了轉(zhuǎn)股協(xié)議、無法完成變更登記（一）案情：（簡圖一張：投資結(jié)構(gòu)圖）我今年處理的一個案件，是一家在東疆港自貿(mào)區(qū)注冊的非上市股份有限公司，成立時7為自然人股東，找代辦設(shè)立了公司，工商局的備案資料全部是格式文件，自貿(mào)區(qū)成立前只有天津市工商局受理股份有限公司的設(shè)立申請，自貿(mào)區(qū)成立后將東疆港設(shè)為試點，可以直接受理股份有限公司的設(shè)立申請，所以這家公司找了代辦。股份公司最高權(quán)力機關(guān)

4、是董事會，但5位董事經(jīng)常不能全部在天津，導(dǎo)致很多重大決策無法及時形成決議，嚴重影響公司發(fā)展。最后幾位股東商量，轉(zhuǎn)股，退出公司；并形成了內(nèi)部決議，支付了相應(yīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。但是，到工商局辦理轉(zhuǎn)股時遇到了麻煩，公司法規(guī)定股份有限公司的發(fā)起人一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)股。這下，公司老板著急了，股價轉(zhuǎn)讓款也支付了，但是無法變更了。我第一次與老板見面時，這位胡總直接就說，郭律師，本來挺簡單的事現(xiàn)在搞復(fù)雜了，錢也付過了，但是工商局哪變不了了，想想辦法如何處理。我說，需要查閱公司設(shè)立底檔才能有解決方案。于是接受委托后我就查閱了登記檔案。這一查不要緊，問題又出來了，遇到一個大家常常忽略的問題：注冊公司時找代辦，對于自然人股東的

5、出資時間沒有明確進行分期繳付，章程中明確規(guī)定全體股東出資時間均在2015年4月15日，注冊資本為1.2億元；實際上我了解到公司股東出資是分期繳付，交付后也未向工商部門進行備案。那么，按照公司登記管理條例的規(guī)定，這種情況依法將處以注冊資本5-15%的罰款。幾百萬的罰款啊！這樣，由一個轉(zhuǎn)股行為引發(fā)了一系列法律問題。第一個問題沒有解決，第二個問題又冒出來，基于這種情況只能先解決第二個棘手問題，經(jīng)過與工商局協(xié)商，最終的方式是由東疆港工商局向市工商局遞交請示報告，說明原因，由市工商局進行批準，完成注冊資本交付時間的變更與備案。最終經(jīng)過一段時間等待，這個問題終于解決了。沒有罰款，平穩(wěn)解決。（二）如何解決轉(zhuǎn)

6、股？我們提出的方案是先進行公司性質(zhì)變更，改為有限公司，然后再進行轉(zhuǎn)股，分步進行。（做一張）最終工商局也同意這個方案。實際操作中又遇到了很多現(xiàn)實問題，股東會決議、轉(zhuǎn)股協(xié)議等都是在本次變更之前形成的，不能用于本次改制和變更，所有文件需要重新簽署，那么，原來的股東都各奔東西了，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款也支付了，簽署過程會不會有麻煩？股東拒絕簽字怎么辦？漲價？甚至死亡？（前幾個問題單做片子）這些現(xiàn)實問題都擺在我們面前，無疑給解決問題增加了很多成本與風(fēng)險。可能有人會說，有最簡單的方案直接將公司注銷。注銷公司同樣存在簽署文件的問題；而且，當時這家公司是東疆港招商局以重點項目引進的，與招商局簽有稅收優(yōu)惠協(xié)議，一旦公司注銷

7、，換一家公司，還能不能獲得以前的優(yōu)惠待遇，誰都不敢保證。因此，注銷之路走不通。目前。這家公司的問題仍然在解決之中，主要麻煩就是重新簽署文件有難度和風(fēng)險。（三）存在風(fēng)險（做一張圖）1、轉(zhuǎn)股協(xié)議已經(jīng)簽署；2、轉(zhuǎn)讓款已經(jīng)支付；3、股東已清結(jié)與公司的其他債權(quán)債務(wù)，各奔東西；4、未辦理工商變更登記；5、原股東出資瑕疵；6、原股東死亡或拒絕簽字；（四）啟示這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例，有以下幾點啟示（做一張圖）：1、設(shè)立公司不能太草率；2、協(xié)議、章程量身來定制；3、轉(zhuǎn)股協(xié)議慎重簽；4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款分期支付，確保出讓方履行全部合同義務(wù)；5、調(diào)查是否存在出資瑕疵。案例二、轉(zhuǎn)股過程中股權(quán)被查封、掛名股東死亡這也是我經(jīng)歷的一

8、個案件：（一）案情（簡圖一張，梳理幾個時間和事件關(guān)鍵點）一家會計師事務(wù)所，設(shè)立時由于對注冊會計師人數(shù)有要求，請所里一名執(zhí)業(yè)會計師當了掛名股東，持有10%股份，雙方就做了口頭約定，沒有書面股權(quán)代持協(xié)議。2013年初事務(wù)所最大股東與其他一位股東達成轉(zhuǎn)讓65%全部股權(quán)的協(xié)議（其中包括10%掛名股東的股權(quán)），協(xié)議中轉(zhuǎn)讓價款、方式、時間均進行了約定。之后不久，這位掛名股東意外身亡。股權(quán)轉(zhuǎn)讓繼續(xù)進行，就在這位受讓股東支付了一半（120萬）轉(zhuǎn)讓款后，帶著準備好的文件到工商局辦理變更登記之際，開發(fā)區(qū)法院發(fā)來了協(xié)助執(zhí)行通知，要求受讓方協(xié)助執(zhí)行轉(zhuǎn)讓方為債務(wù)人的一個生效判決，將未支付的120萬股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付法院；并

9、告知，已經(jīng)將會計師事務(wù)所的股權(quán)查封，不得進行變更。此時，這位受讓股權(quán)的會計師一下有些蒙了，這是什么情況？當時他特別著急的打電話說有很麻煩的事要找我?guī)兔?！我們見面后，了解了全部情況后，告訴他，第一，目前法院已經(jīng)將股權(quán)查封，任何變更都無法進行，只有等待解封；第二，依據(jù)轉(zhuǎn)股協(xié)議，工商登記未變更完畢，受讓方?jīng)]有付款義務(wù)，可以不去理會法院的協(xié)助執(zhí)行通知，不付款可以了。同時，我才了解到有位掛名股東已經(jīng)死亡，我告訴他，這種情況下，即使法院不查封股權(quán)，也不可能順利完成轉(zhuǎn)股和變更登記。 （二）存在以下幾個風(fēng)險（做一個片子）：1、死亡股東的股權(quán)如何轉(zhuǎn)讓？2、繼承人是什么意見？ 3、繼承人之間的遺產(chǎn)繼承訴訟會不會發(fā)

10、生？會持續(xù)多久？會不會涉及到代持股權(quán)？（據(jù)了解，掛名股東名下有三處房產(chǎn)、股票等其他資產(chǎn)）4、繼承人要求按照工商登記的持股比例，分配歷年利潤如何應(yīng)對？5、按照工商局的通行做法，要求對繼承關(guān)系進行公正，繼承不配合怎么辦？6、時隔太久，屆時變更條件都具備了，轉(zhuǎn)讓方不配合簽署后期有關(guān)法律文件的風(fēng)險將大大增加。諸如此類的現(xiàn)實風(fēng)險擺在受讓方面前。（給股權(quán)受讓方帶來的實質(zhì)影響，做一張）最后，這個案件在開發(fā)區(qū)法院解除查封后重新啟動。果然如我們分析的，掛名股東的繼承人之間啟動了遺產(chǎn)繼承訴訟，一二審持續(xù)了一年多。期間，該會計師事務(wù)所因身亡股東未能完成工商變更的年審，停止承接業(yè)務(wù)半年；在受讓方股東支付了30萬的補償

11、費之后，繼承人配合完成了繼承身份公證，在有關(guān)工商變更協(xié)議上簽字，終于完成了全部變更登記。（三）啟示這個案例有以下幾點啟示（做片子）：1、掛名股東慎用；（如果必須用需要簽署協(xié)議，將可能出現(xiàn)風(fēng)險約定明確）2、公司章程中應(yīng)明確出現(xiàn)股東身亡的情況，股權(quán)如何繼承和轉(zhuǎn)讓；3、轉(zhuǎn)股協(xié)議中對于或然負債的出現(xiàn)，轉(zhuǎn)讓方如何承擔違約責任、賠償損失進行明確約定。例如可以約定：將出讓方股權(quán)質(zhì)押給受讓方，這樣即使出現(xiàn)查封，也是優(yōu)先保護受讓方的抵押權(quán)利，避免支付了股價得不到股權(quán)的結(jié)果。實踐中，大部分公司的公司章程沒有以上關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別約定。 這個問題，在座的各位可以對號入座一下。這個案例中受讓方在接受股權(quán)時，忽略了2個

12、特別重要的問題，股權(quán)代持、轉(zhuǎn)讓方或然負債調(diào)查，為此，付出了沉重的代價。希望經(jīng)過我今天的分享，能讓大家在進行股權(quán)投資時引起重視。 當然，這個案件中會計師事務(wù)所一般不宜約定股權(quán)由繼承人繼承，因為會計師法有特別規(guī)定，會計師成為事務(wù)所股東，須在會計師事務(wù)所連續(xù)執(zhí)業(yè)五年以上、65歲以下的注冊會計師，一般繼承人不具備上述資格；就這個問題，我們當時向工商局提出了正式書面意見，要求工商局將會計師事務(wù)所與普通有限公司區(qū)別對待，簡化程序，盡快完成股東變更登記。工商局對我們的意見特別重視，認為確實會計師事務(wù)所對的股東不同于普通有限公司，同意盡快啟動，上報市局會議決定。最終，簡化了變更程序。案例三、原股東出資瑕疵，受

13、讓股東向公司債權(quán)人承擔連帶責任（之前案青參考這個做圖）（一）案情：（一張）(1) 2005年6月，原股東A公司與施工方D公司簽訂施工合同；  (2) 2005年8月，施工方D公司向原股東A公司開具發(fā)票； (3) 2005年9月，原股東A公司與股東B公司設(shè)立C公司；(4) 2007年3月，原股東A公司與新股東E公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)(5) 2007年11月，施工方D公司提起訴訟。施工方D公司以C公司拖欠施工合同項下的工程款為由起訴C公司，請求法院判令C公司清償工程款，并以原股東A公司出資不實為由，將原股東A公司、股東B公司和新股東E公司列為共同被告，要求其承擔連帶清償責任。 一審法院判決（

14、作圖）： (1) C公司向施工方D公司清償工程款并支付相應(yīng)利息； (2) 原股東A公司、股東B公司和新股東E公司承擔連帶清償責任。 新股東E公司不服一審判決提起上訴，二審法院維持原判，駁回了上訴。一審法院在庭審過程中查明：(1) 施工方D公司在C公司設(shè)立之前開具發(fā)票，原股東A公司雖然收到發(fā)票，但并未入賬，也沒有對工程款作任何會計處理（即沒有將其計入“其他應(yīng)付款”）。(2) C公司將工程款計入“長期待攤費用 開辦費”和“其他應(yīng)付款”，已在本案發(fā)生之前向稅務(wù)機關(guān)報稅并已開始攤銷。(3) 原股東A公司以發(fā)票為憑進行驗資，將尚未實際支付的工程款轉(zhuǎn)為出資。關(guān)于原股東A公司是否出資不實，一審法院認為，原股

15、東A公司不能將工程款轉(zhuǎn)為出資，原股東A公司沒有完全履行出資義務(wù)。關(guān)于工程款應(yīng)由原股東A公司還是C公司支付，一審法院認為：(1) 雖然原股東A公司是以自己的名義與施工方D公司簽訂的施工合同，并且約定由原股東A公司向施工方D公司支付工程款，但這是因為C公司尚在籌建過程中，只能由出資人代其簽訂施工合同，所形成的權(quán)利義務(wù)均應(yīng)由設(shè)立后的C公司享有承擔。(2) 原股東A公司試圖將尚未實際支付的工程款轉(zhuǎn)為出資可以證明工程款的債務(wù)人是C公司而不是原股東A公司。(3) 發(fā)票是在C公司設(shè)立之前開具的，施工方D公司無法向尚未設(shè)立的C公司開具發(fā)票，原股東A公司也沒有將發(fā)票入賬，C公司與施工方D公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒

16、有因此改變。因此，工程款應(yīng)由C公司向施工方D公司清償。關(guān)于原股東A公司出資不實的法律責任，一審法院認為，原股東A公司雖然出資不實，但C公司實收注冊資本金已經(jīng)達到法律規(guī)定的最低注冊資本額，因此，原股東A公司和股東B公司就應(yīng)在原股東A公司出資不實的范圍內(nèi)承擔連帶清償責任。關(guān)于新股東E公司是否應(yīng)當承擔原股東A公司出資不實的責任，一審法院認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東身份的轉(zhuǎn)讓，基于股東身份而享有的權(quán)利和承擔義務(wù)均應(yīng)概括轉(zhuǎn)讓。新股東E公司受讓了股權(quán)，也就受讓了原股東A公司作為C公司股東應(yīng)享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)，包括因出資不實而應(yīng)承擔的責任。因此，新股東E公司應(yīng)連帶承擔原股東A公司出資不實的責任。第三部分 股權(quán)轉(zhuǎn)

17、讓中的法律風(fēng)險及防范 一、簽約前（一張圖）1、主體資格；出讓方主體資格是否受限；轉(zhuǎn)讓程序是否受限（法律、公司章程）；、排除優(yōu)先受讓權(quán)2、合同履行能力；3、股東出資瑕疵調(diào)查；4、資產(chǎn)負債狀況；5、或然負債；6、商業(yè)信譽和管理水平；股權(quán)價值、經(jīng)營項目市場前景等專業(yè)評估7、訴訟糾紛評估以上方面可以通過盡職調(diào)查實現(xiàn)。對受讓方的履約能力調(diào)查是出讓方前期的一項重要工作，受讓方是否具有履約能力即支付能力將直接影響到出讓方合同目的的實現(xiàn)。出讓方可以要求受讓方提供銀行資金證明或重大資產(chǎn)憑證，或土地房產(chǎn)、或?qū)ν馔顿Y的股權(quán)、或有實際履行能力的擔保人，以對受讓方的履約能力進行充分了解。 出讓方通過對受讓方以上情況的了

18、解，作出是否可以進行的交易的初步判斷，并簽署框架協(xié)議。作為受讓方，是否購買目標股權(quán)，最好先委托中介機構(gòu)對目標公司進行盡職調(diào)查，以確認是否值得收購，是否存在潛在的風(fēng)險。 二、簽約階段（下面內(nèi)容作圖）1、主體資格確認；2、進行盡職調(diào)查前，應(yīng)當及時簽訂保密協(xié)議及違約責任。 3、轉(zhuǎn)股基準日同評估基準日的確定，以靠近交易時點為好。 轉(zhuǎn)讓股東權(quán)益就是該日的股東權(quán)益-債權(quán)債務(wù)計于一天；該日之后目標公司股東權(quán)益的變動產(chǎn)生的損益由受讓方領(lǐng)受；出讓方要對該日目標公司股東權(quán)益的真實性負責；是確定目標公司或然負債的分水嶺。 4、在進行交易模式設(shè)計時，應(yīng)盡量考慮和選擇對出讓方有利的模式，并將該交易模式寫入合同文本。5、

19、合同簽訂的過程除了對整體風(fēng)險進行審查外，還應(yīng)當對個別條款的風(fēng)險進行審查，以確保交易安全的可控；如價款支付、違約責任等。 三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付階段1股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付方式（下面內(nèi)容作圖）實踐中，出讓方采用的方式主要包括：（1）資金第三方監(jiān)管形式來支付款項。待資金到帳后再辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，變更完畢第三方解付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。（2）由受讓方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款開具銀行匯票（本票），在辦理股權(quán)變更手續(xù)之前或同時交付給出讓方。（3）先由出讓方將股權(quán)質(zhì)押給受讓方，股權(quán)質(zhì)押后，由受讓方先將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款項支付出讓方，出讓方收到該款項后辦理股權(quán)變更登記，股權(quán)變更的同時將該股權(quán)由受讓方質(zhì)押給出讓方，在受讓方支付全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓款

20、后，股權(quán)質(zhì)押解除。2、違約責任的約定（內(nèi)容作圖）（1）可以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定逾期支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的違約責任； （2）可以在前期意向性協(xié)議及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定，如果由于受讓方的原因?qū)е罗D(zhuǎn)讓無法履行的，應(yīng)當賠償所發(fā)生的全部損失及評估、調(diào)查等費用。（3）可以采取先辦理工商變更再付款的方式來確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金的安全。（4）或然負債的承擔。這里或然負債調(diào)查特別要重視?；蛉回搨侵赣晒蓹?quán)轉(zhuǎn)讓計價基準日之前的原因?qū)е碌?，目標公司在計價基準日之后負擔的各項債務(wù)，且該債務(wù)出讓方未披露；或雖披露但實際債務(wù)額大于披露額的部分?；蛉回搨饕嬖谝韵聨追N情況（作圖）：l 因擔保、抵押、質(zhì)押、留置產(chǎn)生的債務(wù)；l 侵權(quán)責任等未決訴訟；l 可能的行政違法處罰；l