特許經(jīng)營合同典型化的必要性和可行性探析

1、特許經(jīng)營合同典型化的必要性和可行性探析 【摘 要】對發(fā)展成熟并在社會經(jīng)濟生活中占據(jù)重要地位的非典型合同，適時地總結(jié)規(guī)則和實踐經(jīng)驗，將它們作為典型合同納入到合同法分則或民法典中，乃立法的應有之義。特許經(jīng)營合同就屬于此種急需典型化的非典型合同。筆者從國內(nèi)外合同法理論和實踐需求入手，著重分析將特許經(jīng)營合同典型化的必要性，以及立法上的可行性。 【關鍵詞】特許經(jīng)營合同 典型化 必要性 可行性 臺灣民法學者黃立指出，法律不是憑空創(chuàng)設契約的類型，而是就已存在的生活事實，斟酌當事人的利益狀態(tài)及各種沖突的可能性，加以規(guī)范。典型契約與非典型契約的區(qū)分并非一成不變，由于各國的社會經(jīng)濟條件和法律習慣不同以及法律處于不

2、斷修改完善的動態(tài)中，在甲國的無名契約，在其他國家未必也是無名契約，在此時為無名契約，未必永遠籍籍無名。如旅游、合會及人事保證等合同在我國臺灣地區(qū)本為非典型合同，但2005年臺灣修訂民法債編時將其有名化，同樣，融資租賃合同也在我國1999年修改合同法時增加了進來。當然，非典型合同的典型化并非是非典型合同的盲目的類型擴張以及數(shù)目的增長。雖然非典型合同的主體多元、合同關系復雜、標的物廣泛而且不斷擴充，但是只有部分成熟的、經(jīng)濟地位較為重要的非典型合同，才會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為典型合同。筆者認為，特許經(jīng)營合同正是具有了典型化的必要性。 第一，它是全新類型的以特許經(jīng)營權(quán)這種特殊的

3、知識產(chǎn)權(quán)為標的的合同，在現(xiàn)行的合同法分則中很難使其對號入座。特許經(jīng)營的客體主要由商標、商號、企業(yè)標志、店面設計、專利、專有技術(shù)和經(jīng)營決竅等一系列知識產(chǎn)權(quán)所組成，但絕不是它們的簡單的相加。由于各種知識產(chǎn)權(quán)在特許經(jīng)營中的有機結(jié)合，已構(gòu)成了一種嶄新的權(quán)利，即特許經(jīng)營權(quán)。首先，特許經(jīng)營是建立在特許人的一整套知識產(chǎn)權(quán)之上。受許人在給付對價后，有權(quán)使用特許人的商標、商號、企業(yè)標志、店面設計、專利、專有技術(shù)和經(jīng)營決竅及其他知識產(chǎn)權(quán)的一種或全部，并在經(jīng)營期內(nèi)得到特許人在商業(yè)和技術(shù)上的不斷幫助。其次，特許經(jīng)營是特許人利用自己的品牌、專有技術(shù)、經(jīng)營管理與受許人的資本相結(jié)合擴大經(jīng)營規(guī)模的一種商業(yè)發(fā)展模式。特許經(jīng)營對

4、特許人來說，是其知識產(chǎn)權(quán)的動作，即技術(shù)和品牌價值的擴張，經(jīng)營模式的“克隆”，而絕不是資本的擴張。再次，特許經(jīng)營是一種特殊的交易。在一般的經(jīng)銷方式中，交易雙方只是建立在產(chǎn)品的購銷關系，而特許人與受許人在簽訂特許協(xié)議后，就意味著雙方長期交易與合作的開始，特許人在許可受許人使用自己的知識產(chǎn)權(quán)的同時，還有義務向其提供培訓與幫助等長期服務。正是由于特許經(jīng)營權(quán)的特殊性，使它很難歸入我們合同法分則的任何一類典型合同。 第二，特許經(jīng)營合同是一種糅合了較強的公法關系（限制競爭法、信息披露法等）的債法合同，在各合同要件和權(quán)利義務關系上與傳統(tǒng)的契約區(qū)別明顯，由于其個性強烈，在現(xiàn)行的合同法中很難進行類推適用。出于保護

5、所擁有的知識產(chǎn)權(quán)、統(tǒng)一商譽及保證收益的需要，特許人在與受許人所簽訂的合同中一般都規(guī)定一些限制性條款，對受許人的經(jīng)營活動進行限制。同時，由于在特許經(jīng)營實際運作中特許人控制著特許經(jīng)營所涉及的知識產(chǎn)權(quán)為主的經(jīng)營許可權(quán)，可以利用優(yōu)勢地位設置苛刻條件，濫用權(quán)利，因此，許多國家特別是發(fā)展中國家，運用法律對限制競爭行為進行規(guī)制，這就使得限制競爭行為既獲得了存在的合法根據(jù)，又被規(guī)定了合法存在的限度，超過這個限度，其合法性就轉(zhuǎn)變?yōu)檫`法性。同時，特許人作為擁有信息優(yōu)勢地位的一方，為實現(xiàn)自己的利益最大化，往往會利用受許人對特許人誠實信用的輕信和獲利愿望的強烈，在特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，提供虛假信息，對受許人進行欺詐，

6、或是收取高額加盟費，這種狀況的存在敗壞特許經(jīng)營的聲譽，侵害了受許人的合法權(quán)益。國家從維護整個社會的平等競爭秩序和平衡各個市場主體的相關利益出發(fā)，對限制競爭和信息披露中存在的問題進行法律規(guī)制，這是一般的債法合同所沒有的，當然，它性質(zhì)上仍屬私法合同，在民事部分仍應由合同法來調(diào)整。然而，由于它強烈的個性，很難適用合同法中的類推原則來解決它的法律適用問題。 第三，順應司法理性化的需要。雖然根據(jù)私法自治以及契約自由原則，可以適當規(guī)范非典型合同當事人之間的權(quán)利義務關系，但卻容易導致法官自由裁量權(quán)擴大，并且因當事人對一般條款的理解存在歧義，也會助長爭議的激化或通過法律解釋的多義性而僥幸取勝的心理。大陸法系國

7、家法官遇到法律糾紛時，將案件事實與法規(guī)、法條一一對照的判案方法與思維，使得法官在立法欠缺的條件下往往無所適從。對于條件成熟的合同，如特許經(jīng)營合同的典型化，有助于合同糾紛迅速且有效的得到解決，符合當前我國司法實踐，符合我國國情。 綜上，特許經(jīng)營合同和特許經(jīng)營活動在民法調(diào)整的生活關系中具有較強的個性，我國民事立法完全應該對其實行個性化的、具體的調(diào)整和規(guī)制而非籠統(tǒng)和抽象的規(guī)制，從而實現(xiàn)其從非典型合同向典型合同的轉(zhuǎn)換。接下來，筆者將著重分析特許經(jīng)營合同典型化的可行性。 第一,特許經(jīng)營在國際上已有較成熟的規(guī)則可供參考。有些發(fā)達國家特許經(jīng)營的發(fā)展已相當成熟，甚至頒布了特許經(jīng)營的合同示范文本，這種示范文本一般都反映了特許經(jīng)營領域?qū)W術(shù)和立法發(fā)展的最新趨勢。我們不能完全照搬照抄某些規(guī)則，但這些國際規(guī)則對我國特許經(jīng)營合同的典型化有著非常重要的參考意義。 第二,我國已經(jīng)具備了特許經(jīng)營合同典型化的實踐基礎。特許經(jīng)營行業(yè)在我國已歷經(jīng)了近二十年的發(fā)展，經(jīng)濟規(guī)模、從業(yè)人數(shù)、涉及行業(yè)都發(fā)展到了較大的規(guī)模，也有了較多的司法案件的積累，有了一些成功的經(jīng)驗和失敗的教訓，這些經(jīng)驗和教訓都可以作為特許經(jīng)營合同立法的參考。 第三,我國民法典的起草已經(jīng)提到立法議程上來了，這為特許經(jīng)營合同立法提供了非常好的立法機遇。合同法