(買賣合同)買賣合同中標的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移兩大原則的一致性

1、 買賣合同中標的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移兩大原則的一致性 眾所周知，在買賣合同中各國對標的物風(fēng)險負擔(dān)的立法，主要依據(jù)兩種理論而各有不同。一種是“所有人負擔(dān)風(fēng)險”的原則，如英、法。英國貨物買賣法規(guī)定,除另有約定外,出賣人應(yīng)負責(zé)承擔(dān)標的物的風(fēng)險直至標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人為止。法國民法典第1138條第2款規(guī)定：“自物件應(yīng)交付之日起，即使尚未交付，債權(quán)人即成為所有人，并負擔(dān)物件受損的風(fēng)險?！绷硪环N就是“交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險”的原則，如中、美、德。美國統(tǒng)一商法典是國際上最早從法律上明確規(guī)定以標的物交付決定標的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的一部法律,它規(guī)定：“在合同既未約定又未選擇貿(mào)易術(shù)語的情況下,從交付標的物時起,風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買受人?！钡聡?/p>

2、法典第446條規(guī)定:“自出賣的物交付時起,意外滅失和意外減損的風(fēng)險移轉(zhuǎn)于買受人?！?我國合同法第133條充分反映了兩者的區(qū)別：“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！奔葍纱笤瓌t多數(shù)情況下是一致的，除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的情況。 ? 一、 關(guān)于法律另有規(guī)定 所謂法律另有規(guī)定，在我國是指不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移除交付外，還需履行法律規(guī)定的程序(產(chǎn)權(quán)過戶登記)作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的要件。完成過戶登記之日才是所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時。 1、 特殊動產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)隨交付同時轉(zhuǎn)移 一般認為特殊動產(chǎn)(主要指車輛、船舶、飛機)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移也需履行法律規(guī)定的程序。法律依據(jù)是擔(dān)保法第41

3、條規(guī)定：“當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)(包括航空器、船舶、車輛)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！?，該條是將特殊動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的登記與不動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的登記一樣作為合同的特別生效要件。而我國船舶登記條例第5條采取的是“登記對抗主義”,此外,我國民用航空法對航空器采取的也是“登記對抗主義”,僅轉(zhuǎn)移占有就足以轉(zhuǎn)移所有權(quán),完成交付,只是不能對抗第三人而已。對于車輛法無明文規(guī)定，“舉重以明輕”，更應(yīng)該是“登記對抗主義”。因而在這個問題上，擔(dān)保法與我國船舶登記條例、民用航空法的規(guī)定(可能是遵循國際慣例的需要)相矛盾，因為擔(dān)保法的起草者忽視了特殊動產(chǎn)登記與不動產(chǎn)登記的不同，前者只是

4、起物權(quán)轉(zhuǎn)移的公示作用(在法國和日本法，公示只對第三人具有對抗作用，不是當事人內(nèi)部物權(quán)取得的要件，在當事人內(nèi)部，以意識表示一致債權(quán)合同作為物權(quán)變動的生效要件)，后者才是作為物權(quán)轉(zhuǎn)移要件的登記。當事人未辦理登記手續(xù)不但不影響合同的效力，而且合同標的物所有權(quán)及其它物權(quán)仍然轉(zhuǎn)移，只是不能對抗第三人而已。 2、不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付分離也無必要 各國法律對此有兩種立法例：一種以登記為產(chǎn)權(quán)變動的生效要件，如中、德、中國臺灣地區(qū)，臺灣地區(qū)民法第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力?！?另一種以登記為產(chǎn)權(quán)變動的對抗要件，如法、日。日本民法典第177條規(guī)定：“不動

5、產(chǎn)的取得、喪失及變更，非依法規(guī)定進行登記，不得以之對抗第三人?！蔽覈捎们耙环N一定程度上是由于我國特殊的土地所有權(quán)制度。國家對土地和房屋的管理和控制 都比較嚴格，存在大量的禁止和限制房屋買賣及需經(jīng)有關(guān)部門批準的情況(在我國土地所有權(quán)的買賣是被禁止的)。在司法實踐中存在大量的案例：有的法院為了堅持登記原則，否定交易中房屋實際交付的效力，在房屋買賣合同的雙方當事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續(xù)的情況下，法院判決認為這種情況下不能發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，甚至買賣合同都無效(后一種情況，至少在理論界已經(jīng)不存在)。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應(yīng)該想一想，難道當事人自己所為的

6、交付行為，在民法上都沒有效果嗎?僅僅從這里我們就可以看出，以前關(guān)于不動產(chǎn)登記的法理依據(jù)和效果的看法，應(yīng)該是有問題的。其實對于前一種情況可以直接適用禁止和限制流通物的法律規(guī)定，無須以登記為產(chǎn)權(quán)變動的生效要件來限制;后一種情況應(yīng)直接適用效力待定(對于這類合同下文另有論述)的法律規(guī)定。 是否會產(chǎn)生善意第三人是一個需要討論的問題(通說認為善意第三人制度主要針對動產(chǎn)，對于不動產(chǎn)一般應(yīng)適用公示公信制度，后者在善意的基礎(chǔ)上，還要求經(jīng)法定登記，本文借用這一概念是為了起到“舉輕以明重”的效果)，因為不動產(chǎn)不同于文物、武器，一般人很難從表面看出是否為法律禁止或限制流通。這只有兩種情況，一種房屋的占有人與登記人是一

7、致的，只要查閱登記即可，未查閱而買受當然不為善意(至少有重大過失);另一種占有人與登記人不一致，這又可分為兩種，一為占有人為所有人只是未變更登記，若只查閱登記而未查實占有人的不同既未實地看房，與登記人為買賣合同同理也不為善意，二為占有人只是租用人或借用人，未查閱登記而與租用人或借用人為買賣合同同理也不為善意。通過以上分析可知，采用以登記為產(chǎn)權(quán)變動的對抗要件的立法例并不會產(chǎn)生善意第三人問題。因此可以得出結(jié)論我國對于房屋若采用以登記 為產(chǎn)權(quán)變動的對抗要件的立法例并無操作上的問題。進一步說，在房屋問題上法律完全可以規(guī)定所有權(quán)自房屋交付起轉(zhuǎn)移，這也就解決了法律另有規(guī)定的問題。 為說明法律應(yīng)如此規(guī)定的意

8、義，借用一例：甲和乙訂立房屋買賣合同,甲以約定的價格將其房屋賣給乙。合同生效后,甲將房屋移交給乙居住使用,但并未辦理房屋過戶登記手續(xù)。某日下暴雨時雷電將房屋擊毀(屬意外事件或稱“不可抗力”),問此時房屋的毀損風(fēng)險由誰承擔(dān)? 原文中說“一般認為房屋已經(jīng)交付，風(fēng)險應(yīng)由乙承擔(dān)”，但實質(zhì)上“由于甲只是向乙轉(zhuǎn)移了房屋的占有,沒有辦理所有權(quán)變更登記手續(xù),房屋的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移,因此甲的交付義務(wù)并沒有履行完畢?！币簿褪钦f風(fēng)險應(yīng)由甲承擔(dān)。前一觀點結(jié)論正確，適用法律錯誤(但符合司法解釋，該司法解釋簡化了問題，但與立法有沖突，并會產(chǎn)生一些不公平的情況;且該解釋原則上只適用商品房);后一觀點結(jié)論錯誤，適用法律正確

9、。對于這一問題比較受到認同的觀點是“以交付或登記孰先為之者，以其為準。”但該觀點也有一些問題，如已變更登記，但仍由出賣人占有，期間的風(fēng)險由買受人承擔(dān)顯不公平，而且出賣人是否有過錯無論由誰舉證都很困難。為解決問題至少要區(qū)分是否轉(zhuǎn)移占有，是否變更登記，是占有、使用的風(fēng)險，還是不可抗力、意外事件(非占有、使用)的風(fēng)險，排列組合成8種情況分別加以規(guī)定。而采“登記對抗主義”根本就不存在這一問題。 以登記為產(chǎn)權(quán)變動的生效要件的立法例還有一個大量出現(xiàn)，又難以解決的問題房屋雙重買賣：買方在支付購房款后，已進住(一般進住前會進行一定的裝修);在辦理變更手續(xù)前，原房主又以更高的價格將房屋賣給了第三人，并辦理變更手

10、續(xù)。依現(xiàn)有的立法，前一個合同是無效的，買方應(yīng)搬出并恢復(fù)原狀。 對此王利明教授在房屋雙重買賣的法律問題一文中也指出“恢復(fù)原狀在經(jīng)濟效益上是極不合理的。在此情況下，一種最為經(jīng)濟的辦法是盡管不承認買方所享有的所有權(quán)但對買方提供完全的補救，但這種方式在實踐中很難采用。因此，在法律上只能有一種選擇，即當?shù)谌酥鲝埰渌袡?quán)，要求買方搬走時，為維護第三人的所有權(quán)，則必須宣告原房主與買方之間的買賣合同無效，責(zé)令買方搬出該房屋。盡管這種方法從經(jīng)濟效益上講，要求買方搬出是不合理的，但這是確認并保護因登記而取得的權(quán)利所必須采取的方式，否則登記的公信力難以維護?！憋@然王教授本人也承認目前的做法是無效率的，只是沒有更好

11、的選擇。而依經(jīng)濟分析法學(xué)最主要觀點任何法律的制定和執(zhí)行都應(yīng)有利于資源配置的效益最大化，可見現(xiàn)有的立法是有問題的。另一方面，本例中的買方已進住，第三人至少是應(yīng)知的，正如本文已論述的“未實地看房，與登記人為買賣合同不為善意”，即使取得了房證，也不應(yīng)予以保護。王教授認為應(yīng)予以保護是因為“只要受讓人具有正當理由信賴登記內(nèi)容，便構(gòu)成善意。不動產(chǎn)的登記將使不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)具有外部表征，如果權(quán)利人在轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時出示權(quán)利證書，因此不發(fā)生第三人不知情的“善意”問題?！?而筆者認為公示公信制度仍要在善意的基礎(chǔ)上，此善意與彼“善意”的判斷并無明顯的不同?？梢钥闯?，采“登記對抗主義”同樣也根本就不存在這一問題。 確認

12、不動產(chǎn)交付占有作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，其意義十分重要。從保護交易安全的角度看，至少在承認實際交付的時候轉(zhuǎn)移所有權(quán)對于買受人也就是物權(quán)取得人非常必要，因為，買受人這時不論從心態(tài)上還是在事實上都是在行使著所有權(quán)，如果不保護真正的權(quán)利人，就不能體現(xiàn)法律保護善意當事人的利益的精神，也會縱容惡意的規(guī)避法律的行為。依法經(jīng)濟學(xué)的觀點，法院 應(yīng)以使將來的合同行為更有效率為目的來分配風(fēng)險的損失，達到這個目的的一個規(guī)則是要把風(fēng)險分配給能以最低成本承擔(dān)這種損失的風(fēng)險的一方，即應(yīng)有風(fēng)險最小、成本最低的人承擔(dān)，這時由買受人承擔(dān)遠比由出賣人承擔(dān)風(fēng)險小、成本低，因為買受人從心態(tài)上會更盡責(zé)，在事實上更方便。另外，堅持這

13、一點也符合“標的物的風(fēng)險隨同所有權(quán)和交付轉(zhuǎn)移”這一物權(quán)法的基本原則，交付之后不能再讓出賣人承擔(dān)風(fēng)險，否則對于出賣人也是不公平的(如果標的物這時發(fā)生自然災(zāi)害的滅失，風(fēng)險當然應(yīng)該由買受人承擔(dān);但是如果依據(jù)債權(quán)形式主義的觀點，風(fēng)險應(yīng)該由出賣人承擔(dān)，這是不公平的)。 關(guān)于當事人另有約定 一般認為有約定標底物所有權(quán)自某一時日到來之日轉(zhuǎn)移，和約定無論標底物處于何處，買受人付請貨款時所有權(quán)轉(zhuǎn)移兩種情況。 3、約定標底物所有權(quán)自某一時日到來之日轉(zhuǎn)移的情況 對于第一種情況依在約定的時日標底物由誰占有又分為三種類型：一是由出賣人占有，這實際上是占有改定;二是由買受人占有，這實際上是簡易交付;三是由第三人占有，這實

14、際上是指示交付。這三種都為現(xiàn)實交付的代替，學(xué)說上稱為擬制的交付，是交付的特殊形式，所以這種約定標的物的所有權(quán)仍自交付時起轉(zhuǎn)移。 4、約定買受人付請貨款時所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況 這實質(zhì)是所有權(quán)保留的買賣合同。所有權(quán)保留制度對刺激消費,活躍市場,發(fā)展現(xiàn)代市場經(jīng)濟具有重要意義。英、美、法、德、日和我國臺灣等市場經(jīng)濟高 度發(fā)達的國家和地區(qū)都普遍地采納了所有權(quán)保留制度。我國合同法第134條規(guī)定:“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或其他義務(wù)的,標的物所有權(quán)屬于出賣人?！边@是我國法律關(guān)于所有權(quán)保留的明確規(guī)定。而且伴隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展,實踐中已經(jīng)開始大量采用分期付款買賣,利用所有權(quán)保留擔(dān)保出賣人的

15、價金債權(quán)受償,已經(jīng)越來越為我們所熟悉。 所有權(quán)保留的法律性質(zhì) 關(guān)于所有權(quán)保留的法律性質(zhì)主要有所有權(quán)轉(zhuǎn)移和債的擔(dān)保兩大學(xué)說，每一學(xué)說又分出幾個觀點。近來又有將兩種學(xué)說融合的提法。在兩種學(xué)說都不盡完善的情況下，將兩種學(xué)說取長補短，融合在一起是理論界通常的作法。但理論的完善往往因其完善而復(fù)雜，使得在實踐中缺乏可操作性，從而降低其價值。理論的價值并不在于理論的完善，而在于解決現(xiàn)實的問題并合乎情理;并在這一前提下，應(yīng)盡量簡潔明確。 筆者認為在現(xiàn)有立法下比較合理的解釋是：附生效條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移是所有權(quán)保留的法律形式,而擔(dān)保則是所有權(quán)保留的潛在實質(zhì)。顯然，出賣人約定所有權(quán)保留的用意并不在所有權(quán)保留本身，解除

16、合同也不是所有權(quán)保留制度的目的和功能。它的真正用意是以所有權(quán)保留這種方式作為其獲得全部價金的擔(dān)保。按傳統(tǒng)的理論，在所有權(quán)保留的買賣合同中，若買受人違約，出賣人有取回權(quán)，買受人承擔(dān)違約責(zé)任后，繼續(xù)履行的，有贖回權(quán)。理論上這一過程可以重復(fù)多次，徒然降低了交易的效率和安全性，造成了社會財富的浪費。更重要的是這種合同有諸多不明確和難以明確的地方，如買受人的違約到怎樣的程度出賣人可以行使取回權(quán)?取回后已付的價金如何處置?出賣人經(jīng)過多長的催告 期，買受人喪失贖回權(quán)?出賣人取回后，標底物的使用費和養(yǎng)護費如何計算和抵消?以及孳息是否返還和標的物致第三人損害，所有人(出賣人)是否承擔(dān)責(zé)任等問題?還有如車輛若不確

17、認所有人無法上牌使用，保留所有權(quán)就會增加過戶的費用等等問題。有的問題無法回避，有的問題只能通過訂立詳細繁瑣的條款來解決，大大增加了訂約成本。 下面我們以標的物致第三人損害所有人(出賣人)是否承擔(dān)責(zé)任的問題來說明這一合同邏輯上的矛盾。以車輛為例，車輛肇事致第三人損害，使用人不能承擔(dān)的部分，車輛的所有人應(yīng)承擔(dān)補償責(zé)任(實務(wù)中經(jīng)常要求所有人承擔(dān)連帶責(zé)任，這無疑是錯誤的)。但這與保留所有權(quán)合同的初衷相矛盾，為此最高院不得不作出批復(fù)來解決這一問題。 所有權(quán)保留合同的本質(zhì) 如果我們換一角度，只保留這一合同的本質(zhì)，而剝?nèi)テ渫獗?，既無須保留所有權(quán)，只將標的物作為價金獲得的擔(dān)保，出賣人不會增加任何風(fēng)險，合同將被

18、大大簡化。實際上，在美國統(tǒng)一商法典中對此已有所體現(xiàn)。該法將包括所有權(quán)擔(dān)保在內(nèi)的各種擔(dān)保形式歸入“擔(dān)保權(quán)益”類。就所有權(quán)擔(dān)保買賣而言，出賣人享有的是價金擔(dān)保權(quán)益，至于所有權(quán)的歸屬，該法并不關(guān)注。美國統(tǒng)一商法典第一章第201條27項對擔(dān)保權(quán)益的概念作出規(guī)定:“對于出賣人保留標的物之所有權(quán)者,不論其是否已托運或交付給了買受人,其效力僅限于保留了一個擔(dān)保權(quán)益?！惫拭绹y(tǒng)一商法典不稱所有權(quán)保留,而稱為價款擔(dān)保權(quán)益。依此觀點,并非出賣人之所有權(quán)受到限制,實系買受人系受限制之所有權(quán),該所有權(quán)受附著于標的物上出賣人擔(dān)保權(quán)益的限制,出賣人所保留者為擔(dān)保權(quán)益,并非所有權(quán) ;但因各國多已從立法上確認了所有權(quán)保留這一

19、制度，從而難以接受這一觀念。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展,所有權(quán)保留已實現(xiàn)了所有權(quán)構(gòu)成向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的轉(zhuǎn)變。就其性質(zhì)而言,形式上的所有權(quán)保留實質(zhì)屬于物的擔(dān)保,應(yīng)列入擔(dān)保法而非合同法，作為債權(quán)新的擔(dān)保方式。這與擔(dān)保法的現(xiàn)有體例和內(nèi)容并不發(fā)生沖突,因為我國現(xiàn)行擔(dān)保法并非僅規(guī)范擔(dān)保物權(quán),還有債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保,如定金和保證。 以_年律考卷四第1題為例，該題是一個相當經(jīng)典的教學(xué)案例，具有一定的理論深度，究其原因是對于標的物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移采用所有權(quán)主義還是交付主義、孳息的歸屬采用所有權(quán)主義還是交付主義，標的物致第三人損害，所有人、占有人如何承擔(dān)責(zé)任等問題，理論上并不清楚和完善。如孳息的歸屬以前采用的是所有權(quán)主義;民法通則只

20、規(guī)定了“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物的飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任”，未規(guī)定飼養(yǎng)人或者管理人無法承擔(dān)責(zé)任時，所有人是否承擔(dān)責(zé)任。筆者以為所有人當然應(yīng)當承擔(dān)補償責(zé)任，但在保留所有權(quán)合同中又陷入了車輛肇事致第三人損害的怪圈。生活中，普通人就更難理解這些差異。 若作無須保留所有權(quán)，只將標的物作為價金獲得的擔(dān)保來理解則非常簡單清楚，普通人也完全能夠理解。唯一的區(qū)別在于價金付清之前，買受人與第三人訂立的買賣合同的效力認定。按所有權(quán)保留的觀點是效力待定合同;按擔(dān)保權(quán)的觀點若抵押未經(jīng)登記，不能對抗第三人，則新合同有效 ，原出賣人只能就價金提出清償所擔(dān)保的債權(quán)的請求或要求原買受人另行提供擔(dān)保。依這一觀點

21、原出賣人可通過抵押登記來對抗第三人，不進行登記也有救濟途徑;依原有觀點， 則新合同的效力處于不確定的狀態(tài)，這不符合穩(wěn)定交易，促進流轉(zhuǎn)的合同法精神。 關(guān)于效力待定的合同 對于效力待定的合同，一個普遍的觀點是把無權(quán)處分人訂立的合同都視為效力待定的合同，其依據(jù)是合同法第51條：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！焙唵蔚膹倪壿嬌戏治鰺o權(quán)處分人訂立的合同應(yīng)為無效合同，但我們不僅要出于邏輯上的考慮，更要對其蘊含的利益取舍能否促進社會利益的最大化慎重考慮，才能保持邏輯的統(tǒng)一和法律上的公正與正義的兼顧。因這可能造成社會財富的浪費，為減少無效合同，促進交

22、易，合同法特將其規(guī)定為效力待定合同。問題在于很多情況下權(quán)利人不可能追認，無權(quán)處分人也無法得到處分權(quán)，且買受人可依動產(chǎn)的善意取得制度獲得標的物的所有權(quán)，不依賴合同的效力，還有一個買受人的撤消權(quán)問題不好解釋?，F(xiàn)行規(guī)定和認識的不妥,表現(xiàn)如下:(一)效力待定不利于保護合同相對人,維護交易安全(二)效力待定不利于制裁無處分權(quán)人。原因在于犯了與所有權(quán)保留合同同樣的錯誤，被其表面現(xiàn)象所束縛，未認識其本質(zhì)。應(yīng)當借鑒世界上多數(shù)國家以及國際公約的立法,認定無權(quán)處分行為有效。善意相對人可以通過違約責(zé)任制度獲得保護。認定無權(quán)處分行為為有效行為,不會出現(xiàn)厚此薄彼的結(jié)局。對于權(quán)利人而言,其利益不受任何影響,倒是無權(quán)處分行

23、為人處于更為不利的地位:違約制裁。由此,反而更利于保護權(quán)利人的利益。有學(xué)者認為 “如果第三人在交易中行為是善意的，或者無權(quán)處分行為因為權(quán)利人的追認或轉(zhuǎn)讓嗣后取得所有權(quán)，該行為也是有效的?！?。但善意取得是以無效合同為前提的，否則善意取得應(yīng)為繼受取得，而不會是原始取得。筆者 的觀點如下：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，合同有效，但買受人為惡意時，權(quán)利人可以惡意串通主張合同無效;未得到權(quán)利人的追認或者無處分權(quán)人事后未取得處分權(quán)，買受人可行使解除權(quán);履行不能的(無處分權(quán)人未占有標的物或權(quán)利人基于所有權(quán)取回)，無處分權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。這就避免了善意取得與有效合同之間邏輯上的矛盾。也與按擔(dān)保權(quán)的解釋結(jié)論相一致，

24、從而進一步論證了這一解釋的合理性?？傊?，“將無權(quán)處分行為認定為生效行為，方可獲形式上的正當性與實際上正當性?！?通過將無權(quán)處分合同區(qū)分為物權(quán)行為與債權(quán)行為可以得出同樣的結(jié)論。依物權(quán)行為的獨立性、無因性分析，債權(quán)行為是原因行為，物權(quán)的變動是物權(quán)行為，物權(quán)行為的效力和結(jié)果不依賴原因行為而獨立存在。那么無權(quán)處分行為中的買賣合同作為債權(quán)合同是有效的，而物權(quán)行為即物權(quán)的變動效力待定。這樣即保護了交易的安全，也未損害所有人的利益。 通過以上分析我們是否可以得出一個大膽的結(jié)論，所謂所有權(quán)保留合同、效力待定合同其實無須存在，或者名不副實。還其本來面目不但邏輯上更加統(tǒng)一，而且使原本復(fù)雜的問題簡單化。如果這一結(jié)論

25、成立，則所有權(quán)保留合同其實所有權(quán)并未保留，仍是交付時轉(zhuǎn)移。 ? 二、 關(guān)于需第三人承運的合同 這里存在一個既無法律另有規(guī)定，當事人也無約定的情況。在第三人承運的合同中，一般貨交承運人時風(fēng)險轉(zhuǎn)移，這與貨運單據(jù)交付買受人的時間會有不同。一般認為貨運單據(jù)的持有人視為所有人，交付貨運單據(jù)視為所有權(quán)轉(zhuǎn)移，這樣所有權(quán)轉(zhuǎn)移就與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間不同。若把交付單據(jù)視為附隨義務(wù)， 則貨交承運人時，視為交付，所有權(quán)與風(fēng)險同時轉(zhuǎn)移。出賣人在運輸過程中另行支配標的物只是一方違約的問題，這一問題將在下文中解釋。但出于效率的考慮，單據(jù)可以多次轉(zhuǎn)讓，而且實行認單不認人的原則，這不是把交付單據(jù)視為附隨義務(wù)所能解釋的。因而，在第三

26、人承運的合同中，且需要交付單據(jù)的，所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付是分離的。 但交付貨運單據(jù)視為所有權(quán)轉(zhuǎn)移也存在一定的問題。首先，這種觀點的前提是將交付單據(jù)視為擬制交付，也就是說所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付仍是同時的，而與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間不同，這就與兩大原則都相矛盾。其次，出賣人仍享有所有權(quán)即可以在運輸過程中隨時支配標的物，而支配前的風(fēng)險卻由買受人承擔(dān)顯不公平。 在第三人承運的合同中，除貨交承運人、fob、cif等固定約定外，雙方可另行約定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，可能出現(xiàn)通過意思自治將“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”從交付之中暫時分離出去的情況，出現(xiàn)這種情況是由于運輸中(特別是國際貿(mào)易的運輸)，風(fēng)險轉(zhuǎn)移的意義遠大于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意義，因而風(fēng)險轉(zhuǎn)移受到

27、重視和強調(diào)。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約只對風(fēng)險的轉(zhuǎn)移有約定，而未約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。該公約第69條第1款規(guī)定:“在不屬于第67條(涉及運輸?shù)娘L(fēng)險轉(zhuǎn)移)和第68條(在途貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移)規(guī)定的情況下,從買方接受貨物時起,或買方不在適當?shù)臅r間內(nèi)這樣做,則從貨物交給他處置,但他不收取貨物從而違反合同時起,風(fēng)險轉(zhuǎn)移到買方?！? 第67條、第68條的情況可另行約定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，對此上文已有解釋)這被認為是公約采取“交付主義”的根據(jù)，原因在于各國對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間規(guī)定差異較大，無法達成統(tǒng)一，這是由于約定造成所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付分離的情況。 ? 三、 所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付的概念和相互的關(guān)系 所有權(quán)轉(zhuǎn)移其實是一種意識

28、表示，買賣合同中現(xiàn)實的交付除非有相反的意識的表示(通過以上分析可知這時履行的不可能是買賣合同)應(yīng)推定為一種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意識表示，即默示的意識表示，有學(xué)者就認為:“買賣之交付別樣于借用、租賃,就在于買賣之交付是所有權(quán)的交付?！?此外擬制的交付首先是一種交付，同時是一種明示的意識表示，也就是說無論現(xiàn)實的交付還是擬制的交付，同時都有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意識表示。 對于交付的定義是指交易中按照約定轉(zhuǎn)移對物的實際占有和控制，既交付標的物。我國臺灣學(xué)者王澤鑒將其定義為“事實管領(lǐng)力之轉(zhuǎn)移”。這種理解的問題在于：一、“交易”應(yīng)限定為“買賣交易”，顯然借用、租賃等合同中也存在一般意義上的交付轉(zhuǎn)移占有;二、這種理解將交付

29、限定為現(xiàn)實的交付，而不包括擬制的交付，因簡易交付、占有改定、指示交付都不是通過物的占有和控制的實際轉(zhuǎn)移來實現(xiàn)的。法國民法典雖然被認為采用“所有人負擔(dān)風(fēng)險”的原則，但第1604條已經(jīng)明確規(guī)定:“交付是指將賣出物的所有權(quán)及占有轉(zhuǎn)移給買受人?！?，這說明其已經(jīng)認識到兩者是一致的。筆者認為正確的定義應(yīng)為：“交付指以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為意識表示的對物的現(xiàn)實或擬制的占有和控制的轉(zhuǎn)移”，這里已無須限定在買賣合同中，其他以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的合同如借款合同、定做合同、租售合同與買賣合同一樣轉(zhuǎn)移占有既轉(zhuǎn)移所有，因而風(fēng)險轉(zhuǎn)移的兩大原則也是統(tǒng)一的。融資租賃合同標的物的風(fēng)險負擔(dān)法律未有明確規(guī)定，但筆者認為由占有人(承租人)而非所有人(出租人)承擔(dān)標的物的風(fēng)險更為合理，這是由融資租賃合同的特殊性決定的。在對標的物的控制上，融資租賃合同中的承租人比出租人更接近所有人的地位，因為出租人哪怕僅僅是監(jiān)督都是既無權(quán)利，也無 必要的;在這點上，融資租賃合同中的承租人實質(zhì)是分期付款買賣合同中的買受人，因此筆者認為合同法第十四章融資租賃合同中