論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇

1、論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇                制定中國侵權(quán)行為法是采取大陸法系的傳統(tǒng)方法，還是適當(dāng)借鑒英美法系的某些內(nèi)容  ，是一個立法模式的選擇問題。作者將這兩種立法模式概括為一般化立法方法和類型化  立法方法，并提出在制定中國侵權(quán)行為的時候，應(yīng)當(dāng)將兩者適當(dāng)?shù)亟Y(jié)合起來，制定一部  具有特色的侵權(quán)行為法。【摘  要&#

2、160; 題】特別推薦我國在制定侵權(quán)行為法的過程中，爭論的焦點問題之一就是究竟是借鑒大陸法系的立  法特點來制定中國侵權(quán)行為法，還是借鑒英美法系的侵權(quán)法特點來制定。這個問題的實  質(zhì)在于，在制定中國侵權(quán)行為法的立法模式上，是堅持侵權(quán)行為一般化的立法模式(即  大陸法系侵權(quán)行為法的立法模式)，還是采用侵權(quán)行為類型化的立法模式(即英美法系侵  權(quán)行為法的立法特點)。本文針對這個問題，提出中國侵權(quán)行為法的立法應(yīng)采取融合大  陸法系和英美法系兩種做法的模式，既堅持侵權(quán)行為的一般化，也實現(xiàn)侵權(quán)行

3、為的類型  化，走侵權(quán)行為一般化和類型化相結(jié)合的立法道路。一、侵權(quán)行為一般化(一)侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為在大陸法系國家的民事立法中，對侵權(quán)行為的規(guī)定采用的是一般化的立法模式。立法  在規(guī)定侵權(quán)行為的法律中，也就是在民法典的債法當(dāng)中，專門規(guī)定侵權(quán)行為法內(nèi)容。而  在侵權(quán)行為法的內(nèi)容中，首先就要規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過侵權(quán)行為的一般條款來  確定一般侵權(quán)行為。這些侵權(quán)行為的一般條款的典型表現(xiàn)，就是法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行  為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發(fā)生之人的

4、該他人負賠償?shù)呢?zé)任。”  以及德國民法典第823條：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、  自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)。(2)違反以保護  他人為目的的法律者，負相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法  律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務(wù)?！蔽覈_灣地區(qū)民法典也是采用這種立法  方式，例如第184條：“因故意或過失，不法侵害他人權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任。故意  以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同?！薄?/p>

5、違反保護他人之法律，致生損害  于他人，負賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限?！边@些立法的基本做法就  是規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過對侵權(quán)行為的一般化來實現(xiàn)對絕大多數(shù)侵權(quán)行為法律關(guān)  系的調(diào)整。什么叫做侵權(quán)行為的一般條款?學(xué)者有不同的理解。有的學(xué)者認為，侵權(quán)行為一般條款就是在成文法中居于核心地位，成為一切侵權(quán)行為  請求權(quán)的請求基礎(chǔ)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所有的基于侵權(quán)行為的請求權(quán)都要符合這一條文  ，也就是說，它是一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為的全部請求權(quán)的基礎(chǔ)。在這個條文之 

6、60;外，不存在另外任何侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)，這個條文一統(tǒng)天下(注：張新寶.侵權(quán)行為  法的一般條款Z.中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心民商法前沿系列講座第22講.)  。另一種意見將侵權(quán)行為一般條款理解為所有侵權(quán)行為的全面概括，將侵權(quán)行為一般條  款做了擴大解釋。侵權(quán)行為一般條款就是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條款。正像德國侵權(quán)行為  法專家克雷斯蒂安·馮·巴爾所說：在所有西歐國家的民法典中，盡管調(diào)整侵權(quán)行為的  一般規(guī)則有時是由幾個部分構(gòu)成的，但是侵權(quán)行為都是由一個一般規(guī)則調(diào)整的

7、。作為主  要的和終極的規(guī)定，它涵蓋了侵權(quán)行為的主要理論問題，以及絕大部分與侵權(quán)行為法有  關(guān)的實際案件。除了一個例外以外，這些基本規(guī)則都限于對自己個人的不當(dāng)行為之責(zé)任  ，而對自己不當(dāng)行為的責(zé)任又取決于造成損害的人的過錯(注：德克雷斯蒂馬·馮·  巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權(quán)行為法M.北京：法律出版社，2001.16.)。德國學(xué)者的  這一解釋是較為準(zhǔn)確的。這兩種意見的分歧在于，前者認為侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的是全部的侵權(quán)行為，列為  公式，則為：侵權(quán)行為

8、一般條款  =  全部侵權(quán)行為；而后者認為，侵權(quán)行為一般條款不  過是規(guī)定了一般侵權(quán)行為，是90%以上的被一般化了的一般侵權(quán)行為，而另外的不到10%  的侵權(quán)行為則由特殊侵權(quán)行為補充，列為公式，則為：一般侵權(quán)行為  +  特殊侵權(quán)行為=  全部侵權(quán)行為。一般說來，第一種主張也是有道理的?？梢宰鳛樽C明的就是歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典  的草案以及埃塞俄比亞民法典的做法。因為這兩部法律(其中有一部是草案)就是  采用的這種意見

9、規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款，這個一般條款概括的是全部侵權(quán)行為。但是，正像克雷斯蒂安·馮·巴爾教授所講的那樣，在現(xiàn)行成文法國家的侵權(quán)行為法  立法中，規(guī)定的一般條款主要是后一種主張。例如，提出侵權(quán)行為一般條款是概括全部  侵權(quán)行為請求權(quán)的依據(jù)之一，就是法國侵權(quán)行為法規(guī)定侵權(quán)行為的三個條文。這就是第  1382條、第1383條和第1384條。將這三個條文都作為侵權(quán)行為的一般條款，實際上是對  侵權(quán)行為一般條款的擴大化。法國民法典的侵權(quán)行為一般條款就是第1382條，第13  83條是對

10、第1382條的補充，而第1384條則是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下的第  1385條和第1386條。因此，法國民法典的基本結(jié)構(gòu)，就是前兩條規(guī)定的是一般侵權(quán)  行為，后三條規(guī)定的是準(zhǔn)侵權(quán)行為。將這兩個部分放在一起，都稱為侵權(quán)行為的一般條  款，并不準(zhǔn)確。這一點可以從法國民法典規(guī)定侵權(quán)行為的這一章的章名體現(xiàn)出來。  這一章的章名是“侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為”，其中一定是包括侵權(quán)行為一部分和準(zhǔn)侵權(quán)  行為一部分。如果將這個法律規(guī)定侵權(quán)行為的前三個條文都認定為侵行為一般條款，那  

11、么，豈不是沒有了準(zhǔn)侵權(quán)行為的地位了嗎?最典型的、最具有說服力的是我國臺灣民法的規(guī)定。我國臺灣民法第184條開宗明義，  就將其稱為“一般侵權(quán)行為之責(zé)任”，確切表明這一條文僅僅是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條  文，而不是規(guī)定所有的侵權(quán)行為的條文。從其內(nèi)容上說，本條文的法律來源就是德國  民法典的第823條和第826條。這里規(guī)定的也就是一般侵權(quán)行為的三種形式，第一，是  故意或者過失，第二，違反保護他人的法律，第三，是故意違背善良風(fēng)俗。在德國法中  ，前兩種是第823條規(guī)定的內(nèi)容，后一種是第826條規(guī)定的內(nèi)

12、容，沒有概括進來無過失責(zé)  任，因而說，這一條文概括的是全部侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)的說法是不夠準(zhǔn)確的，因為  還沒有規(guī)定無過失責(zé)任的侵權(quán)行為。我國臺灣民法將這三種形式都規(guī)定為一般侵權(quán)行為  ，足以證明在德國法，侵權(quán)行為一般條款就是規(guī)定的一般侵權(quán)行為。因此可以說，將侵  權(quán)行為一般條款理解為規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，就絕大多數(shù)大陸法系國家的侵權(quán)行為立  法的狀況而言，是準(zhǔn)確的理解。還可以作為佐證的是我國大清民律草案和民國民律草案關(guān)于侵權(quán)行為一般條  款的規(guī)定。在大清民律草案中，關(guān)于侵

13、權(quán)行為一般條款的上述內(nèi)容，規(guī)定在第945  條至947條三個條文中，基本內(nèi)容都是一樣的。即：第945條規(guī)定：“因故意或過失侵他  人之權(quán)利而不法者，于因加侵害而生之損害，負賠償之責(zé)任。前項規(guī)定，于失火事件不  適用之?！钡?46條規(guī)定：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人  ”。第947條規(guī)定：“以背于善良風(fēng)俗之方法，故意加損害于他人者，視為第945條之加  害人”。第946條規(guī)定的：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人  ”至民國民律草案，則

14、規(guī)定了兩個條文，即將大清民律草案的前兩個條文合并  為一個條文。第246條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任  。故意以有傷風(fēng)化方法侵害他人權(quán)利者，亦同”。第247條規(guī)定：“因故意或過失違背  保護他人之法律者，視為前條之侵權(quán)行為人”(注：在民國正式立法時候，則將這三個  內(nèi)容完整的規(guī)定在一個條文中，作為侵權(quán)行為一般化的一個統(tǒng)一的條文。)。從大清  民律草案到民國民律草案一直到我國臺灣民法關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的上述變化  ，也證明了這三個條文到最后的一個

15、條文，才是真正的侵權(quán)行為一般條款(注：楊立新.  大清民律草案、民國民律草案Z.長春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。所以，從一般意義上說，侵權(quán)行為的一般條款并不是關(guān)于概括所有的侵權(quán)行為請求權(quán)  的條款，而只是關(guān)于一般侵權(quán)行為的概括性條款。其含義是，侵權(quán)行為法的一般條款，  是指概括一般侵權(quán)行為的特點和構(gòu)成要件的侵權(quán)行為法條款，它將一般侵權(quán)行為的基本  構(gòu)成要件和基本特征進行概括，作為一般侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)的條款。因此，侵權(quán)行  為一般條款實際上是關(guān)于一般侵權(quán)行為的條款，是為自己

16、的行為負責(zé)的侵權(quán)行為的條款  ，是為過錯或者違法性行為所造成損害承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為條款，而不是概括所有的侵  權(quán)行為及其請求權(quán)的條款(注：其中，關(guān)于為自己行為負責(zé)的特征，是全部一般侵權(quán)行  為的基本特征，而概括的過錯或者違法性的特征，分別是法國法一般侵權(quán)行為特征和德  國法一般侵權(quán)行為的特征。法國法規(guī)定的一般侵權(quán)行為，就是有過錯為其特點，而德國  法規(guī)定一般侵權(quán)行為的基本特點，就是違法性。)。(二)大陸法系侵權(quán)行為一般化的發(fā)展過程大陸法系侵權(quán)行為法采用一般化的立法模式，經(jīng)歷了一個漸進的發(fā)展過程，

17、這個過程  貫穿了大陸法系侵權(quán)行為法發(fā)展的整個過程，大致可分為五個階段，各有其代表模式。1.古代法時期在歷史上，無論是兩河流域的立法還是其他國家古老的立法，凡是關(guān)于侵權(quán)行為法律  規(guī)定的都是具體規(guī)定，并沒有對侵權(quán)行為做出一個概括的、一般化的條文。在4000多年  以前的烏爾第三王朝的烏爾納姆法典中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定都是極為具體的規(guī)定  ，例如“毆打自由民之女，致墮其身內(nèi)之物者，應(yīng)賠償銀三分之一明那”(注：楊立新.  侵權(quán)法論M.長春：吉林人民出版社，2000.113.)  

18、          在中國，同樣是這種情況。在中國的古代立法中，關(guān)于侵權(quán)行為的立法散見于古代律  令的各個篇章中，就不同的侵權(quán)行為做出不同的規(guī)定，直到唐律·雜律中，才有侵  害財產(chǎn)權(quán)的較為概括的條文，即“諸棄毀亡失及誤毀官私器物者，各備償(賠償)”。這  一條文就具有較高的概括性，表明了我國古代侵權(quán)行為法發(fā)展的先進程度(注：楊立新.  疑難民事糾紛司法對策M.長春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是

19、，這一條文并不  是侵權(quán)行為的一般條款，而僅僅是關(guān)于侵害財產(chǎn)權(quán)的具有一定概括性的條文。2.羅馬法時期應(yīng)當(dāng)認為，古代羅馬法尤其是后期的羅馬法，對侵權(quán)行為的一般化進程起到了巨大的  推動作用，開啟了大陸法系侵權(quán)行為法一般化的歷史進程。這就是羅馬法關(guān)于私犯和準(zhǔn)  私犯的規(guī)定。早期羅馬法對侵權(quán)行為并沒有做出私犯和準(zhǔn)私犯的劃分，采用的也是規(guī)定具體侵權(quán)行  為的做法。查士丁尼制定羅馬法典，將侵權(quán)行為分為私犯和準(zhǔn)私犯，其中私犯就是后來  被概括為一般侵權(quán)行為的侵權(quán)行為，按照查士丁尼法學(xué)總論的規(guī)定，私犯包括四種

20、  類型，即：(1)盜竊；(2)搶劫；(3)財產(chǎn)上的損害；(4)人身傷害。由于羅馬法對私犯的  規(guī)定屬于刑民不分，所以，羅馬法上的私犯既是侵權(quán)行為，也是犯罪行為，因而盜竊和  搶劫也在其中。不過，按照一般的理解，羅馬法上的私犯即一般侵權(quán)行為，就是對人私  犯和對物私犯。這些私犯，都是行為人自己實施的侵權(quán)行為，具有一般侵權(quán)行為的基本  特征，因而與準(zhǔn)私犯不同。盡管羅馬法在區(qū)分私犯和準(zhǔn)私犯的界限上沒有嚴(yán)格的區(qū)別，  只是以后有新的違法行為產(chǎn)生，稱之為準(zhǔn)私犯(注：周丹.羅馬法原論M

21、.北京：商務(wù)印  書館，1994，785.)，但是湊巧的是，這種私犯和準(zhǔn)私犯的劃分，恰好反映了私犯調(diào)整  的是現(xiàn)代意義上的一般侵權(quán)行為、準(zhǔn)私犯調(diào)整的是特殊侵權(quán)行為的基本分野。正是由于羅馬法對侵權(quán)行為采取了這樣的劃分，才開始了侵權(quán)行為法的侵權(quán)行為一般  化的歷史進程，私犯就被以后的立法概括為一般侵權(quán)行為，出現(xiàn)了大陸法系中的侵權(quán)行  為一般條款?？磥恚瑲v史的發(fā)展就是由某些看起來屬于偶然，實際上蘊涵了歷史發(fā)展必  然的事件所構(gòu)成的，這就是歷史發(fā)展的規(guī)律性。侵權(quán)行為法的發(fā)展同樣如此。3.法國法直至180

22、4年法國民法典的誕生，人類社會才真正完成了侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行  為法立法進程。這就是將侵權(quán)行為的基本內(nèi)容進行了最為概括的、最為一般化的規(guī)定，  在第1382條和第1383條兩個關(guān)于一般侵權(quán)行為(只排除少數(shù)的準(zhǔn)侵權(quán)行為)的條文中，概  括了幾乎90%以上的侵權(quán)行為，任何行為侵害了他人的權(quán)利所造成的損害，只要符合這  個侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的要求，就可以請求損害賠償，以救濟自己的損害，不必再去  尋找具體的侵權(quán)行為的法律規(guī)定，改變了只有按照這樣的具體條文規(guī)定，才能請求損害  

23、賠償?shù)牧?xí)慣做法。因此，法國民法典第1382條和第1383條才是真正的侵權(quán)行為的一  般條款，這就是將侵權(quán)行為做了最大限度概括的一般化條文(注：關(guān)于法國民法典  第1382條和1383條的關(guān)系，在國內(nèi)翻譯的文本上，總是有不足，這就是將第1382條翻譯  為“過錯”或者“過失”，而將第1383條翻譯為“懈怠”和“疏忽”。這樣，這兩個條  文的內(nèi)容就發(fā)生了重合，無法確認這兩個條文的區(qū)別。因此，筆者認為前者指的是“故  意”，后者指的是“過失”。德國學(xué)者克雷斯蒂安·馮·巴爾在他的歐洲

24、比較侵權(quán)行  為法一書中，是這樣解釋的：在法國民法典的第1383條中，其所宣稱的法律內(nèi)容是，  一個人不僅對故意行為(民法典第1382條)承擔(dān)責(zé)任，而且對由于他或她的過失或疏于注  意造成的損害承擔(dān)責(zé)任。可見，第1382條規(guī)定的是故意侵權(quán)，第1383條規(guī)定的是過失侵  權(quán)。這樣的解釋才合乎情理和邏輯，這兩個條文應(yīng)當(dāng)是這樣的內(nèi)容。)。對此，法國  民法典在規(guī)定侵權(quán)行為一章的章名的時候，就做了這樣的區(qū)別，即“侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵  權(quán)行為”，其中侵權(quán)行為，就是一般侵權(quán)行為，就是第138

25、2條和第1383條規(guī)定的侵權(quán)行  為，而準(zhǔn)侵權(quán)行為則是第1384條、第1385條和第1386條規(guī)定的內(nèi)容。法國民法典關(guān)于侵權(quán)行為一般化的規(guī)定模式，開啟了大陸法系侵權(quán)行為一般化立  法的先河。從此，成文法國家在制定民法典時，規(guī)定侵權(quán)行為的法律規(guī)范都是按照法  國民法典對侵權(quán)行為做一般化規(guī)定的做法，盡管各國在具體的寫法上有所不同，但是  基本做法并沒有離開這個立法模式。4.德國法德國制定民法典同樣走的是侵權(quán)行為法一般化的道路，所不同的是，德國民法典  在規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款的同時，對特殊侵權(quán)行為做

26、了較為具體的規(guī)定。德國民法  典第823條規(guī)定：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有  權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)。(2)違反以保護他人為目的  法律者，負相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有  過失的情況下，始負賠償義務(wù)?！钡?26條規(guī)定：“以違背善良風(fēng)俗方式故意對他人施  加損害的人，對他人負有損害賠償義務(wù)?！边@種采用將各種訴因類型化的方法，將侵權(quán)  行為概括為對權(quán)利的侵犯、違反保護性規(guī)定和違

27、反善良風(fēng)俗的一般條款，同樣規(guī)定的是  一般侵權(quán)行為(注：德克雷斯蒂安·馮·巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權(quán)行為法M.北  京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，德國民法典還規(guī)定了其他特殊侵權(quán)行為  ，與這三種訴因的一般侵權(quán)行為一起，構(gòu)建了德國民法對所有侵權(quán)行為的法律規(guī)范。德國侵權(quán)行為法的基本特點，仍然是堅持侵權(quán)行為一般化的立法模式，但對一般侵權(quán)  行為的訴因類型做出了規(guī)定，而不是像法國民法典那樣僅僅規(guī)定了故意或者過失。5.埃塞俄比亞法和歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典草案在當(dāng)代，大陸法系侵權(quán)行為法的立法

28、在向進一步概括化的方向發(fā)展，使侵權(quán)行為一般  條款不僅僅涵蓋一般侵權(quán)行為，而且向著概括全部侵權(quán)行為的方向發(fā)展。例如，1960年制定的埃塞俄比亞民法典第2027條規(guī)定：“(1)任何人應(yīng)對因過犯給  他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任，而不論他為自己設(shè)定的責(zé)任如何。(2)在法律有規(guī)定的情形  ，一個人應(yīng)對因其從事的活動或所占有的物給他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。(3)如果某人  根據(jù)法律應(yīng)對第三人負責(zé)，他應(yīng)對該第三人因過犯或依法律規(guī)定發(fā)生的責(zé)任負責(zé)。”這  樣的條文，顯然概括的是全部侵權(quán)行為。正在起草的歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行

29、為法典的草案，也是采用這種方式規(guī)定侵權(quán)行為一般  條款。其第一條規(guī)定的就是基本規(guī)則(一般條款)：“(1)任何人遭受具有法律相關(guān)性的  損害，有權(quán)依據(jù)本法之規(guī)定請求故意造成損害的人、因違反義務(wù)而造成損害的人或者對  損害依法負有責(zé)任的其他人賠償。(2)損害的發(fā)生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享  有本法賦予的防止損害發(fā)生的權(quán)利。(3)為了本法的目的：具有法律相關(guān)性的損害指的  是本法第二章規(guī)定的具有法律相關(guān)性的損害；故意和違反義務(wù)的判定以本法第三章  第一節(jié)；以及第四章所規(guī)定的

30、特殊情形下所造成的具有法律相關(guān)性的損害為依據(jù)。(4)  本條所指權(quán)利由本法其他條款予以規(guī)定?！边@一規(guī)定，顯然是采納侵權(quán)行為一般條款概  括全部侵權(quán)行為請求權(quán)的主張。應(yīng)當(dāng)說，這種對侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定，就是侵權(quán)行為一般條款發(fā)展的第五個階段  ，既規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，也規(guī)定侵權(quán)行為的類型。而這種侵權(quán)行為的立法模式，卻  正是將侵權(quán)行為一般化和類型化結(jié)合起來的新嘗試。我國侵權(quán)行為法立法正是要走這樣  的道路。(三)大陸法系侵權(quán)行為法規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的意義規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的基本意義在于：第一

31、，簡化立法，盡量地用最簡單的條文規(guī)  定最豐富、最大量的侵權(quán)行為的內(nèi)容，而不再在一個有2000千個條文的民法典中建立一  個復(fù)雜的侵權(quán)行為法的篇章；第二，將侵權(quán)行為的一般條款高度濃縮，使之成為一個彈  性極大的、與時俱進的法律，能夠包容任何符合這一條款要求的侵權(quán)行為，使這一條文  成為一般侵權(quán)行為的高度概括，對具體的侵權(quán)行為不再一一做出具體規(guī)定。第三，賦予  法官概括的裁判準(zhǔn)則，使法官在這一條文面前，享有高度的自由裁量權(quán)，依據(jù)這一侵權(quán)  行為一般條款，對所有的一般侵權(quán)行為做出

32、準(zhǔn)確的判決。因此，大陸法系的侵權(quán)行為法  與其民法典的其他部分規(guī)定的內(nèi)容，如物權(quán)、合同、繼承、親屬等，是完全不一樣的，  它沒有詳細的規(guī)則，只有基本的原則作為裁判的準(zhǔn)則。法官在這樣的條文下，可以充分  地發(fā)揮自己的司法創(chuàng)造性，對任何新型的案件，做出符合侵權(quán)行為一般條款的判決。對此，我國民法的立法實踐也采納了這種方法。民法通則在規(guī)定侵權(quán)民事責(zé)任的  時候，在第106條第2款規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款，這就是：“公民、法人由于過錯侵害  國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”在這

33、一個條款中  ，概括了絕大部分的侵權(quán)行為。法官在這個一般條款面前，可以創(chuàng)造性地發(fā)揮主觀能動  性，對任何具備這樣的構(gòu)成要件的民事違法行為認定為侵權(quán)行為，對行為人予以侵權(quán)損  害賠償?shù)闹撇茫瑢κ芎θ耸艿綋p害的權(quán)利和利益進行救濟。對此，我國的法官必須有明  確的認識和準(zhǔn)確的理解，敢于依照侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定依法裁判，而不能在符合  民法通則第106條第2款規(guī)定的新型侵權(quán)案件面前縮手縮腳，不敢判決。二、侵權(quán)行為類型化與大陸法系侵權(quán)行為法發(fā)展的方向相反，英美法系侵權(quán)行為法的立法始終沿著侵權(quán)行 

34、; 為類型化的方向發(fā)展，從來也沒有背離過這個方向。此外，應(yīng)當(dāng)注意的還有大陸法系某  些國家對侵權(quán)行為類型化的規(guī)定            我國民法通則將侵權(quán)行為分為四種類型的侵權(quán)行為，其基本的立法意圖在于區(qū)別  侵權(quán)行為侵害的權(quán)利客體、賠償方法和內(nèi)容的不同。侵害財產(chǎn)權(quán)，適用的是財產(chǎn)損害賠  償；侵害知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照所侵害的知識產(chǎn)權(quán)的類型，決定損害賠償?shù)姆椒?；侵害?#160; 然人的人身，造成死亡

35、或者人身傷害等，承擔(dān)的是人身損害賠償責(zé)任；侵害精神性人格  權(quán)，承擔(dān)的是精神損害賠償責(zé)任。對侵權(quán)行為采用這樣的分類方法進行分類，對于確定  損害賠償責(zé)任方式，是有重要意義的，但是對確定責(zé)任的構(gòu)成并沒有原則性的意義。三、各有千秋的侵權(quán)行為法立法對侵權(quán)為一般化和類型化的綜合分析(一)立法只規(guī)定侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為的不完善性從大陸法系侵權(quán)行為法的立法和司法實踐的分析可以看出，侵權(quán)行為法將侵權(quán)行為所  作的一般化的結(jié)果就是創(chuàng)設(shè)了侵權(quán)行為一般條款。筆者認為，大陸法系侵權(quán)行為法立法  的最大貢獻，就在于發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為

36、可以走一般化的道路，并且制定了侵權(quán)行為的一般  條款。這個一般條款在各國無論表現(xiàn)得怎樣不同，但它都概括了39%以上的侵權(quán)行為。  這樣，就避免了侵權(quán)行為立法的平庸、冗長和繁瑣，同時，也使侵權(quán)行為法成了一個與  時俱進的法律，隨著時代的變遷，法律不變而可以應(yīng)萬變，任何社會生活的變化中出現(xiàn)  新型的侵權(quán)行為，都可以應(yīng)用侵權(quán)行為一般條款予以解決。在紛繁復(fù)雜的社會生活面前，任何立法都不能窮盡一切生活現(xiàn)象，侵權(quán)行為的一般條  款也同樣如此。即使是侵權(quán)行為的一般條款有了最為巨大的內(nèi)容含量，但是總還需要做&#

37、160; 出特別規(guī)定的侵權(quán)行為，需要特別加以規(guī)定。因此，法國民法典在創(chuàng)造了侵權(quán)行為  一般條款的同時，還制定了準(zhǔn)侵權(quán)行為的條款，這就是該法的第1384條。法國民法典第1384條究竟規(guī)定的是什么內(nèi)容，是值得研究的。前文已經(jīng)說過，這  不是規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款，而是規(guī)定侵權(quán)行為的特別形式，這就是法國民法典  規(guī)定本章的題目所說的“準(zhǔn)侵權(quán)行為”。準(zhǔn)侵權(quán)行為，來源于羅馬法的準(zhǔn)私犯制度。羅馬法在規(guī)定私犯的同時，對于不屬于對  自己的行為負責(zé)的侵害他人權(quán)利的行為，另外規(guī)定準(zhǔn)私犯，即準(zhǔn)私犯所產(chǎn)生的債務(wù)(注 

38、 ：羅馬查士丁尼.法學(xué)總論法學(xué)階梯M.北京：商務(wù)印書館，1983.204.)。法  國民法典繼承羅馬法的傳統(tǒng)，在私犯的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了侵權(quán)行為一般條款的同時，將準(zhǔn)  私犯制度加以發(fā)揮，規(guī)定了準(zhǔn)侵權(quán)行為制度，以補充侵權(quán)行為一般條款的不足。至此，  開創(chuàng)了成文法國家規(guī)定侵權(quán)行為的基本體例，即在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的同時，將不  屬于侵權(quán)行為一般條款調(diào)整的其他侵權(quán)行為，作為特殊侵權(quán)行為做出特別規(guī)定，補充侵  權(quán)行為一般條款規(guī)定的不足。我國民法通則也是采用這種做法，在第106條第2款規(guī) 

39、 定了侵權(quán)行為一般條款之后，在第121條至127條和第133條規(guī)定了特殊侵權(quán)行為。應(yīng)當(dāng)說明的是，侵權(quán)行為法規(guī)定特殊侵權(quán)行為或者準(zhǔn)侵權(quán)行為的立足點是什么的問題  。在法國法，規(guī)定準(zhǔn)侵權(quán)行為的目的，在于規(guī)定推定過錯責(zé)任和責(zé)任方式的不同(注：  對此，新版法國民法典(羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第330頁)關(guān)于侵權(quán)  行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的注釋不夠準(zhǔn)確。譯者注：故意過錯是侵權(quán)行為的發(fā)生根據(jù)，非故意  過錯是準(zhǔn)侵權(quán)行為的發(fā)生根據(jù)，與條文的意思完全不同。應(yīng)當(dāng)是適用一般的過錯責(zé)任原  則的是

40、侵權(quán)行為，即一般侵權(quán)行為，適用推定過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為是準(zhǔn)侵權(quán)行為。  )。那時候，無過錯責(zé)任作為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則還沒有產(chǎn)生，作為過錯責(zé)任原則的一  種特殊形式，過錯推定是不同于侵權(quán)行為一般條款的。因此，法國民法典在規(guī)定了  侵權(quán)行為一般條款之后，規(guī)定準(zhǔn)侵權(quán)行為適用過錯推定的情形。同時，準(zhǔn)侵權(quán)行為的基  本責(zé)任方式不同于一般侵權(quán)行為，不是對自己的行為負責(zé)，而是對他人的行為負責(zé)，以  及對自己管領(lǐng)下的物件的損害負責(zé)。因此，這種準(zhǔn)侵權(quán)行為又是替代責(zé)任形式。而實際  上，羅馬法

41、在規(guī)定私犯和準(zhǔn)私犯的時候，就是基于責(zé)任形式不同這個特點做出的規(guī)定，  因為那時候，過錯責(zé)任原則還沒有成為侵權(quán)行為法的一般歸責(zé)原則，私犯和準(zhǔn)私犯的基  本區(qū)分并不在于歸責(zé)原則的不同，而在于責(zé)任方式的不同。直到德國民法典及其以  后，才確立了無過錯責(zé)任原則作為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，特殊侵權(quán)行為適用無過錯責(zé)任  原則和過錯推定原則進行調(diào)整，這也形成了法國法準(zhǔn)侵權(quán)行為和德國法特殊侵權(quán)行為的  不同之處。由此可見，侵權(quán)行為法僅僅規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款還是不完備的，還必須對特殊的  侵權(quán)行

42、為做出補充性的規(guī)定，使侵權(quán)行為法在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的基礎(chǔ)上，進一步  完善，能夠概括所有的侵權(quán)行為?，F(xiàn)代侵權(quán)行為法關(guān)于侵權(quán)行為規(guī)定為一般侵權(quán)行為和  特殊侵權(quán)行為的基本格局就是這樣形成的。其職責(zé)就是：侵權(quán)行為一般條款調(diào)整所有的  一般侵權(quán)行為，立法不再做出具體的規(guī)定；對特殊侵權(quán)行為，立法做出具體的規(guī)定，適  用過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則調(diào)整。值得注意的是，法國法對準(zhǔn)侵權(quán)行為做出了一個概括性的條文，即第1384條，而在以  后的其他成文法國家的立法中，不再規(guī)定特殊侵權(quán)行為的一般條款，而是僅僅

43、規(guī)定特殊  行為的具體內(nèi)容。這樣規(guī)定的目的在于對無過錯責(zé)任原則和過錯推定原則適用的限制，  只能在法律有明文規(guī)定的情況下，才能夠適用這兩個歸責(zé)原則，而不能依據(jù)一般規(guī)定由  法官決定這兩個歸責(zé)原則的適用，這樣做是完全正確的。侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行為法模式存在的問題是：第一，侵權(quán)行為一般化并不能窮盡一切侵權(quán)行為，需要立法進行補充。對侵權(quán)行為的任何一般化的努力，也都是不完備的，總是有所遺漏。大陸法系于特殊  侵權(quán)行為的規(guī)定，就是對侵權(quán)行為一般條款規(guī)定一般侵權(quán)行為的補充，對侵權(quán)行為一般  化的補充。因此

44、，也就形成了大陸法系侵權(quán)行為法對侵權(quán)行為種類的基本劃分。因此，  侵權(quán)行為類型化是不可避免的。不僅一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為是一種基本的類型化  的劃分方法，而且就是在一般侵權(quán)行為的內(nèi)部，也還是有類型化的需要，要區(qū)分成為不  同類型的侵權(quán)行為以確定不同類型的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、損害賠償方法等等。對于這  些，在立法上確實保證了條文的簡潔，但是，在理論上，卻必須進行深刻的論述和闡釋  ，否則，簡潔的條文無法化為現(xiàn)實的執(zhí)法行為。因此，大陸法系產(chǎn)生了極為復(fù)雜、深刻  的侵權(quán)行為法理

45、論，必須用這樣的深刻、繁復(fù)的理論才能夠指導(dǎo)侵權(quán)行為法的司法實踐  。第二，適用這樣高深莫測、概括性極強的侵權(quán)行為法，需要高素質(zhì)的法官。簡潔的立法條文，是立法的高度技術(shù)發(fā)展和對侵權(quán)行為的深刻研究的產(chǎn)物，表明了大  陸法系法學(xué)家對侵權(quán)行為研究的深刻程度，以及立法技術(shù)所達到的高水平。適用這樣的  立法，對法官的素質(zhì)提出了極高的要求，要求法官必須深刻領(lǐng)會概括性立法的基本含義  ，熟練掌握法律適用中的基本技巧和要求，掌握適用侵權(quán)行為法的高度的創(chuàng)造性和對一  般條款的忠實遵循。在這個前提下，法官在法律面前具

46、有高度的創(chuàng)造性，在一般條款的  指導(dǎo)下，對任何新出現(xiàn)的侵權(quán)行為，判斷其是不是符合侵權(quán)行為法一般條款的基本要求  ，是否能夠概括在一般條款之中，然后做出自己的判斷，決定是否適用侵權(quán)行為一般條  款，確認其是否為侵權(quán)行為，應(yīng)否對損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法官的創(chuàng)造性，取決于自  己素質(zhì)的高低，取決于對這一條款的理解和遵循。如果法官群體對這個侵權(quán)行為一般條  款達不到這樣的理解程度，就會出現(xiàn)侵權(quán)行為一般條款適用不當(dāng)或者不會適用的問題，  達不到嚴(yán)格執(zhí)法的要求。目前我國在侵權(quán)行為法的司法

47、實踐中出現(xiàn)的一系列問題，差不  多都是與這個問題有關(guān)。很多法官對構(gòu)成侵權(quán)的違法行為無法認定其為侵權(quán)行為，叫得  最響的理由，就是民法通則沒有明文規(guī)定、立法不完備以及立法疏漏，把對案件不  能處理的原由歸咎于民法通則身上，而從來不抱怨自己對民法通則關(guān)于侵權(quán)行  為一般條款的第106條第2款的理解膚淺。可見，大陸法系的侵權(quán)行為法作為法學(xué)家的法  律，是有其巨大的優(yōu)點的，但是同時也就存在著固有的缺陷。第三，類型化的優(yōu)點更具有吸引力。經(jīng)過以上的分析和論證，可以看出，侵權(quán)行為類型化的做法，無疑是有其必要性

48、的，  尤其是在我國目前情況下，法官的整體素質(zhì)不夠高的現(xiàn)實面前，這種必要性就顯得更為  迫切，我們似乎可以看到，如果有一個侵權(quán)行為的一般條款，再加上特別準(zhǔn)確、實用的  侵權(quán)行為類型化的規(guī)定，大概就是一個最為理想、最為實用、最為“親民”的法律了，  這樣的法律，大概就是最符合中國國情的法律。(二)英美法系對侵權(quán)行為類型化的啟示英美法系侵權(quán)行為法的基本特點，就是將侵權(quán)行為類型化。其缺陷：一是缺少對侵權(quán)  行為的概括性規(guī)定；二是繁復(fù)的侵權(quán)行為類型缺少嚴(yán)密的體系；三是對于新型的侵權(quán)行 

49、0;為的規(guī)范，需要不斷補充新的判例；四是立法形式和方法雖然靈活，但是作為對普通法  接觸不多的人掌握英美法的侵權(quán)行為法，較為困難，且侵權(quán)行為法的理論也較為松散。但是，英美法對侵權(quán)行為的類型化規(guī)定，使侵權(quán)行為法的適用具有極為方便的優(yōu)勢，  且其理論的簡化，恰恰反映了法官造法、便于司法適用的特點。尤其是美國侵權(quán)行為  法重述，對各類侵權(quán)行為做出了詳細而周密的規(guī)定，是極為實用的。英美侵權(quán)行為法類型化的做法，可以給我們以下的啟發(fā)：第一，法律所肯定的侵權(quán)行為類型一目了然。侵權(quán)行為類型化的最大好處，就在于侵權(quán)行為的類型清楚、直觀、具體、明確。其作

50、  用就像刑法分則一樣，各種侵權(quán)行為一目了然。在以上的列舉中可以看出，無論是英國  法的7大類侵權(quán)行為，還是美國法的13類侵權(quán)行為，都是非常清楚的，具有直觀、明確  的特點。盡管區(qū)分這些侵權(quán)行為類型的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及其他情況，有很多說不清楚的問  題，但是其內(nèi)容的具體、明確，并且基本上窮盡了侵權(quán)行為的全部類型的特點，無疑是  最具吸引力的。這樣的法律，對于廣大人民群眾學(xué)習(xí)法律，掌握法律，運用法律保護自  己，最為實用。將這樣的法律稱之為“親民”法，是完全有道理的。人民群眾對法律

51、更  容易理解，就會避免當(dāng)事人無法保護自己的合法權(quán)益缺陷            第二，具有極強的可操作性，便于法官適用。英美法系的侵權(quán)行為法是法官創(chuàng)造的法律，不是學(xué)者創(chuàng)造的法律，因此，對每一種類  的侵權(quán)行為都盡可能地規(guī)定詳盡，責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形式、舉證責(zé)任、法官應(yīng)當(dāng)注意的問  題，以及如何處理各種各樣的問題，都有極為詳細的解釋?？梢哉f，英美法系的侵權(quán)行  為法，更多的是實踐經(jīng)驗的積累，是實踐經(jīng)驗的

52、升華，具有極為強烈的可操作性。這樣  的法律，對于法官來說，既便于掌握又便于執(zhí)行。特別是對于法官的整體水平不高的國  家，以類型化的方法制定侵權(quán)行為法，更便于法官執(zhí)法的統(tǒng)一，避免出現(xiàn)對法律的理解  不一致的問題，造成執(zhí)法的混亂。第三，法官造法的立法形式，隨時保持侵權(quán)行為法的前衛(wèi)作用。最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官創(chuàng)造的判例的積累  ，侵權(quán)行為法同樣如此。因此，英美法系的侵權(quán)行為法永遠是鮮活的，是發(fā)展的，是與  時俱進的。我國是成文法國家，不可能適用判例法的形式制定法律

53、，但是，英美法判例  形式立法的方法卻能夠給人以啟示，就是在成文法的基礎(chǔ)上，充分調(diào)動法官的創(chuàng)造性，  對典型的案例做出具有創(chuàng)意的判決，賦予其參照的作用，保持侵權(quán)行為法的鮮活和發(fā)展  ，應(yīng)當(dāng)不是特別困難的問題。四、一般化和類型化的結(jié)合在分析了大陸法系侵權(quán)行為一般化和英美法系侵權(quán)行為類型化兩種侵權(quán)行為法立法模  式的基本做法及其優(yōu)缺點之后，應(yīng)當(dāng)來討論我國的侵權(quán)行為法究竟應(yīng)當(dāng)采用什么樣的立  法模式的問題了。(一)中國侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)采取的基本做法制定我國的侵權(quán)行為法，究竟應(yīng)當(dāng)走大陸法系的道路還是英美法

54、系的道路，并不是一  個太大問題，因為中國的立法就是成文法傳統(tǒng)，不是英美法系的判例法傳統(tǒng)。1.制定中國侵權(quán)行為法的指導(dǎo)思想但是借鑒英美法立法的特點來制定中國的侵權(quán)行為法，采用“拿來主義”的做法，也  不是不可能的。因此，筆者曾經(jīng)提出了一個主張，就是“大陸法系為體，英美法系為用  ，廣泛吸納司法經(jīng)驗”的侵權(quán)行為法的立法指導(dǎo)思想。(1)大陸法系為體制定中國民法典·侵權(quán)行為法編，從體例上說，應(yīng)當(dāng)堅持大陸法系侵權(quán)行為法的  立法原則。正像“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的原則一樣，在基本的體例結(jié)構(gòu)上，堅持大陸 &

55、#160;法系的原則。首先，從民法典的基本體例上說，就是貫徹大陸法系成文法的原則。其次  ，堅持侵權(quán)行為法體系完整、嚴(yán)密的大陸法系傳統(tǒng)。再次，從具體內(nèi)容上，中國民法  典·侵權(quán)行為法編既有嚴(yán)密的自身體系，又有債法的原則指導(dǎo)，雖然在民法典的地位  上有所改變，但是其基本內(nèi)容仍然與大陸法系的侵權(quán)行為法具有一脈相承的關(guān)系。因此  ，中國民法典·侵權(quán)行為法編有了這樣的基本結(jié)構(gòu)，就有了侵權(quán)行為法的基本的框  架。(2)英美法系為用英美法系的侵權(quán)行為法在體例和結(jié)構(gòu)上確實有內(nèi)容龐雜、不易掌

56、握的問題，然而，其  內(nèi)容的具體詳盡、適用的明確性，無疑體現(xiàn)了法官造法的特點。在英美法系侵權(quán)行為法  中，類型化的具體侵權(quán)行為的規(guī)定，都是極為具體詳盡的，有著直接的、現(xiàn)實的借鑒意  義。英美法系侵權(quán)行為法的這些特點，在制定中國民法典·侵權(quán)行為法編的時候，  是應(yīng)當(dāng)借鑒的?！坝⒚婪ㄏ禐橛谩保褪窃谥贫ㄖ袊穹ǖ?#183;侵權(quán)行為法編中，要  在大陸法系的立法框架里，廣泛吸收英美法系侵權(quán)行為法的優(yōu)良傳統(tǒng)，將其對侵權(quán)行為  類型化的有益規(guī)定采納進來，使我國民法侵權(quán)行為法

57、的內(nèi)容更為具體，更為明確，更具  有可操作性。(3)廣泛吸納司法經(jīng)驗民法通則實施以來的15年中，中國的民事司法尤其是侵權(quán)行為法的司法實踐，已  經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗。這些經(jīng)驗，已經(jīng)遠遠的超過了民法通則立法時所預(yù)料的范圍  。最高人民法院也及時對司法實踐經(jīng)驗進行總結(jié)，作出司法解釋，成為指導(dǎo)司法實踐的  依據(jù)。人民法院對侵權(quán)行為法的司法實踐，大大的豐富了我國侵權(quán)行為法的基本內(nèi)容，  使侵權(quán)行為法成了民法體系中最具活力、最為人民群眾所重視的法律之一。實踐中總結(jié)出來的這些寶貴的司法經(jīng)驗，是民族財富，是立法

58、的重要基礎(chǔ)。在中國  民法典·侵權(quán)行為法編的制定中，一定要重視司法經(jīng)驗，總結(jié)司法經(jīng)驗，對關(guān)于侵權(quán)  行為法的司法解釋進行詳細的研究，對具有借鑒意義的典型案例進行分析、總結(jié)，概括  出對全局具有指導(dǎo)意義的規(guī)則，將其中最重要、最寶貴的部分盡量地吸收進法典之中，  使之成為民法典的具體內(nèi)容，讓民法典更具有實踐性，更具有實踐指導(dǎo)意義。按照這樣的指導(dǎo)思想制定我國的侵權(quán)行為法，要走的就是侵權(quán)行為法一般化和類型化  相結(jié)合的道路。我國侵權(quán)行為法所走的這樣的道路的標(biāo)志就是在侵權(quán)行為法中既規(guī)定一般條款，

59、又規(guī)  定侵權(quán)行為的類型。具體做法就是在侵權(quán)行為法的總則中，規(guī)定一個能夠概括全部侵權(quán)  行為的侵權(quán)行為法一般條款。之后，專門對侵權(quán)行為的類型做出規(guī)定，按照實踐和理論  研究的成果，對侵權(quán)行為的基本類型和主要表現(xiàn)做出明確的規(guī)定。按照這樣的方式規(guī)定侵權(quán)行為法，就綜合了大陸法系侵權(quán)行為法的結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹、含量豐  富、理論蘊藏量大的特點和英美法系侵權(quán)行為具體明確、可操作性強、便于法官適用的  特點，應(yīng)當(dāng)說是十分理想的立法，相信如果采用這樣的立法方式，無論對人民群眾還是  法律專業(yè)人士掌握

60、法律，運用法律，都會產(chǎn)生重要的影響。2.侵權(quán)行為法采用一般化和類型化結(jié)合的方法制定所存在的困難以及解決的方法將兩大法系侵權(quán)行為法的立法優(yōu)點結(jié)合在一起，形成一種新型的立法體例，雖然是一  個極好的設(shè)想，但是實行起來，存在著一定的困難。針對這些困難，也可以提出具體的  解決辦法，使這個目標(biāo)實現(xiàn)。第一，一般化和類型化是兩大法系對侵權(quán)行為理解和規(guī)范的產(chǎn)物，在一部法律中兼有  兩大法系的特點，極為困難。最為尖銳的表現(xiàn)就是侵權(quán)行為一般化與類型化的沖突。大  陸法系之所以將侵權(quán)行為一般化，其基本的思路，就是避免侵權(quán)行為法篇幅的極

61、度擴張  ，因此，才將侵權(quán)行為的類型化改為一般化、概括化，簡化立法，增加法律的彈性。因  而從一般意義上理解，侵權(quán)行為的一般化和類型化是對立的，是不能融合的?，F(xiàn)在采用  一般化和類型化的結(jié)合方式制定侵權(quán)行為法，無疑是一種挑戰(zhàn)，既是對大陸法系的挑戰(zhàn)  ，也是對英美法系的挑戰(zhàn)。這是一個最基本的困難。解決的辦法是勇于嘗試，有這樣的  勇氣和決心。第二，如何對待侵權(quán)行為類型化的范圍問題，就是現(xiàn)在的類型化究竟是特殊侵權(quán)行為  的擴展還是規(guī)定全部的侵權(quán)行為類型?在傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法中，特殊

62、侵權(quán)行為是要做出  特別規(guī)定的，如果在侵權(quán)行為法中僅僅規(guī)定傳統(tǒng)意義上的特殊侵權(quán)行為，那就不能叫做  侵權(quán)行為類型化。因此，侵權(quán)行為類型化應(yīng)當(dāng)是對所有的侵權(quán)行為的類型化，不能只規(guī)  定特殊侵權(quán)行為，也不能僅僅是在特殊侵權(quán)行為之上加以擴充。因此，在制訂侵權(quán)行為  法草案的時候，應(yīng)當(dāng)盡可能地窮盡侵權(quán)行為的類型。第三，如何處理歸責(zé)原則的問題，這是侵權(quán)行為類型化的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。在傳統(tǒng)的侵  權(quán)行為法中關(guān)于特殊侵權(quán)行為規(guī)定的基本標(biāo)準(zhǔn)，就是歸責(zé)原則的適用，一般認為，特殊  侵權(quán)行為就是適用

63、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為。在對侵權(quán)行為做出類型  化的規(guī)定時，肯定不會按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)行事，而是一定要對適用過錯責(zé)任原則的一般侵  權(quán)行為也要納入類型化的范圍，做出具體規(guī)定。在這種情況下，怎樣處理侵權(quán)行為類型  的歸責(zé)原則問題，確定類型化的標(biāo)準(zhǔn)，也是一個很大的困難。解決的辦法就是，仍然按照歸責(zé)原則對侵權(quán)行為進行分類，分出適用過錯責(zé)任原則的  侵權(quán)行為，適用推定過錯原則的侵權(quán)行為，適用無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為，在其下再  規(guī)定各個種類的侵權(quán)行為。在立法上，應(yīng)當(dāng)盡可能的這樣處理，在理論上

64、，則必須堅持  這樣劃分。第四，類型化的侵權(quán)行為盡可能窮盡侵權(quán)行為以及一般化與類型化的關(guān)系問題。對侵  權(quán)行為按照類型化的方法作出規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)按照盡可能窮盡的要求進行規(guī)定，那么，侵  權(quán)行為的一般條款還要不要規(guī)定?規(guī)定一般條款是不是累贅?我認為，英美法系侵權(quán)行為  法類型化之所以能夠適應(yīng)社會的進步和發(fā)展，主要的原因在于其判例法的靈活性。在成  文法國家，如果對侵權(quán)行為就是類型化規(guī)定，沒有其他的方法解決這個問題，那侵權(quán)行  為法就成了一部僵化的法律，不會發(fā)展的法律，就不能適應(yīng)社

65、會的發(fā)展和變化。在這里  ，侵權(quán)行為一般條款就起到了這樣的作用，這就是在規(guī)定類型化的侵權(quán)行為同時，必須  規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，將這個一般條款作為補充侵權(quán)行為類型化不足的問題，這樣就  能夠解決這個問題。法官在面對類型化立法沒有規(guī)定的新型侵權(quán)行為的時候，可以從容  地應(yīng)用侵權(quán)行為一般條款，做出判決，而不至于面對新情況而手足無措。(二)埃塞俄比亞民法典規(guī)定侵權(quán)行為法的啟示埃塞俄比亞民法典本來是成文法國家的民事立法，但是，其在侵權(quán)行為法部分，卻采  用了不同于其他大陸法系國家侵權(quán)行為一般化的道路，但

66、是也不采取英美法系國家的侵  權(quán)行為類型化的立法模式，而是將二者緊密地結(jié)合起來，既規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，又  規(guī)定侵權(quán)行為類型，成為獨樹一幟的立法模式。這就是在埃塞俄比亞民法典的侵權(quán)  行為一般條款的統(tǒng)率下，其侵權(quán)行為法將侵權(quán)行為劃分為三種基本類型，這就是：因過  犯所生責(zé)任、過犯闕如的責(zé)任和為他人行為承擔(dān)責(zé)任。此外，在其他篇章中還參雜了一  些其他類型的侵權(quán)行為。1.因過犯所生責(zé)任這種侵權(quán)行為就是過錯責(zé)任原則之下的侵權(quán)行為，即傳統(tǒng)大陸法系侵權(quán)行為法中的一  般侵權(quán)行為，但是

67、在埃塞俄比亞民法典中，不能將其稱之為一般侵權(quán)行為，因為它  的侵權(quán)行為一般條款是概括的全部侵權(quán)行為。因過犯所生責(zé)任，可以由故意行為或者純  粹的疏忽構(gòu)成，可以由行為或者不行為構(gòu)成            因過犯所生的侵權(quán)行為的特別情形，主要是：(1)人身攻擊：一個人如果故意違背他人  的意愿接觸他人的身體，就是過錯行為；不論對他人的身體傷害是由于人身接觸，還是  由于使用有生命或無生命的物件所致，都

68、是過錯行為。但僅僅是對他人進行人身攻擊的  威脅，不構(gòu)成過錯。(2)干涉他人自由：當(dāng)某人未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆墒跈?quán)哪怕是在短期內(nèi)干  涉他人的自由，并禁止他人按照其有權(quán)做的那樣遷徙時，都是過錯行為；即使是對原告  的人身未造成侵辱，也是過錯行為；原告由于受到他不可能不知道的危險的威脅而被迫  以特定的方式行為，即為已足。(3)誹謗：通過其言辭、文字或任何其他方法使另一個  生存的人變得可惡、卑鄙或可笑，并使其信用、名譽或前途受到危害的人，是過錯行為  。(4)對配偶權(quán)的侵辱：明知某女

69、或者某男已結(jié)婚的情況下，違背其丈夫或者妻子的意  愿引誘該婦女離開其丈夫或者妻子的，無論引誘人是男是女，都是過錯行為。(5)非法  侵入：如果無正當(dāng)?shù)姆ǘㄊ跈?quán)，違背土地或房屋的合法所有人或占有人明確表示的意愿  ，強行侵入他人的土地或房屋，為過錯行為。(6)對財產(chǎn)的侵犯：無正當(dāng)?shù)姆ǘㄊ跈?quán)，  違背有關(guān)財產(chǎn)的合法所有人和占有人明確表示的意愿占有財產(chǎn)，為過錯行為。(7)締約  過失：如果在宣告其訂約的意圖并誘使他人為與之訂約的發(fā)生費用后，任意放棄其意思  ，為過錯行為。(8)無視

70、既有合同的責(zé)任(即侵害債權(quán))：任何知道另外兩人間存在合同  的人，如果與其中一人締結(jié)合同，由此使第一個合同的履行成為不可能，為過錯行為：  除非前一個合同已經(jīng)違約又沒有采取必要措施加以避免。(9)不公平競爭：通過虛假出  版物或以其他有悖于誠信的方法，損害某產(chǎn)品或某企業(yè)的信用的，為過錯行為。(10)虛  假表示：通過表示或行為或通過不作為，導(dǎo)致第三人或特定第三人相信某種事態(tài)，又違  反誠信對相信此等事態(tài)的真實性的第三人起訴，為過錯行為。(11)某人故意或過失地向  他人提供虛

71、假信息，知道接受該信息的人或另一特定的人將依此信息行事并因此遭受損  害，或者受到其職業(yè)規(guī)則的約束，必須提供準(zhǔn)確信息，都是過錯行為。(12)扣押財物：  某人為了擔(dān)保對他負欠的債務(wù)的償討，不必要地在與債額不成比例的范圍內(nèi)扣押其債務(wù)  人占有的財貨的，為過錯行為。(13)執(zhí)行法院命令：如果該命令未采取規(guī)定的形式，或  者執(zhí)行官超越其指示，或者執(zhí)行這些指示而未適當(dāng)考慮法律規(guī)定，為過錯行為。2.過犯闕如的責(zé)任這種侵權(quán)行為就是無過錯責(zé)任，就是沒有過錯的侵權(quán)行為。該法典規(guī)定以下6種情形為  無過錯責(zé)任：(

72、1)身體傷害：以其行為造成他人身體傷害的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。執(zhí)行法  律的命令，出于正當(dāng)自衛(wèi)，完全是受害人過失所致的，不導(dǎo)致責(zé)任。在體育活動過程中  ，對體育活動參加者或在場觀眾造成傷害，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規(guī)則的  重大違反，不承擔(dān)責(zé)任。(2)危險活動：通過使用或者儲存爆炸性或有毒物質(zhì)、安裝高  壓輸電線路、改變地勢，或從事特別危險的工業(yè)活動使他人承擔(dān)不正常風(fēng)險的人，如果  他造成的危險已成為事實，由此引起他人的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。不正常風(fēng)險的設(shè)立導(dǎo)  致相鄰財產(chǎn)價值減少的，風(fēng)險的制造者不承擔(dān)責(zé)任，但是有過失的除外。(3)因動物產(chǎn)  生的責(zé)任：動物的所有人對動物所致的任何損害承擔(dān)責(zé)任，即使是動物偶然逃脫其控制  ，或所致?lián)p害是不可預(yù)見的，亦得如此；為個人營利目的占有某動物的人，應(yīng)對在其看  管期間的動物所致的任何損害承擔(dān)責(zé)任，看管人即